憲政與公民社會論文

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【內容提要】公民概念是公民社會的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關系，揭示了公民的權利對國家公共權力的本源性。公民社會構成了對公民個體的保護屏障，并同時對政治國家形成了有效的制約。公私法的劃分對憲政具有重要的意義，私法是公民社會的基本規則。我國憲政建設應當以公民社會的建構為起點，將經驗理性與建構理性相結合，并以經驗理性為重點。

【關鍵詞】憲政公民社會私法自治經驗理性建構理性

近年來，對公民社會的研究已成為一種時尚。無論知名學者還是剛剛進校的研究生，都試圖從公民社會的視角或者以公民社會理論所特有的邏輯、思維方式為工具進行某種“學術”演繹，其中不乏真知灼見。在法學領域，一些學者對公民社會及其與國家的關系進行了極有價值的探討②。如美國學者阿蘭·S·羅森鮑姆認為，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關于市民社會的思想”[1](4頁)。我國學者也認為，以公民社會為基礎形成的多元文化環境是憲政實現的一般條件之一[2]，“公民社會的建設乃是憲政建設的基礎”[3]。就總體而言，公民社會的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對憲政進行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會對憲政的意義。

一、公民概念的憲政意義

“在近代史上，公民比任何社會人物都更有活力”[4]（1頁）。但在憲法文獻中，“公民”僅僅被簡單地界定為具有某個國家國籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價值蘊涵極不相稱。公民的存在是公民社會的第一個前提。EdwardShils強調，政治共同體的觀念是市民社會的一個特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個都市以及一群有擔任公職并參與公共事務討論和決策權的公民的概念”[5]（36頁）。公民概念是憲法學中第一個需要明確界定的、最具價值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國家對其成員身份、地位的法律確認，又意味著一種公民個體自愿歸屬于政治國家的觀念。正如約翰·羅爾斯在其新著《作為公平的正義——正義新論》一書中所說的，“任何文明社會的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員——在一個民主社會中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會之間的關系”[6]（5頁）。

公民概念的憲政意義在于：

（一）它是一個具有公共特性的概念，對公民內涵和公民資格構成要素的界定反映出一個國家對憲政的價值預期、憲政制度的基本內容。具有某一國家國籍，使公民與某一具體國家相聯系，并依據該國法律規定享有相應的權利、承擔相應的義務。各國政治理念、政治制度、政治結構和法律的差異，使得不同國家的公民概念的具體內涵特別是公民資格的構成要素各不相同。公民概念必須與政治國家相適應。因此，公民概念具有極強的公共特性，公民資格絕不僅僅是公民“私人”的東西，盡管公民資格只有相對于公民個體才有意義。定義公民概念，界定公民資格，是現代公法所要完成的第一項重要使命。

（二）它蘊涵了公民之間關系的普遍意義即自由、平等、獨立。

首先，“公民”是一個比較性的概念，公民概念意味著平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13頁）?，F代公民概念的存在需要兩個前提條件：一是國家或政治共同體（公民群體）的存在，二是該國家或政治共同體成員資格的普遍性即平等。因此，說某人具有公民資格，意思是他是某一公民群體（即政治國家）的成員，并與這一群體中的其他成員具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希臘奴隸制國家最早使用公民概念，當時是指那些征服了其它的城邦并以此為基礎建立了自己的統治的征服者，即所謂自然公民，他們的后代也就先天地享有公民權，成為城邦公民[7]（292頁）。公民是一個特權階層，壟斷了城邦的統治權，城邦政治生活是公民的專利，公民之外的奴隸和自由人都被排除在政治社會之外③。古羅馬的公民概念更為發達，并在此基礎上形成了完整、系統的法律體系。古羅馬的公民也是一個特權階層，解放自由人、奴隸、拉丁人和外國人都不具有公民的資格。這一時期擁有公民資格的“公民”人數極為有限，它是建立在巨大的、且被視為理所當然的不平等基礎上的。對特權與等級的容忍，使得古希臘羅馬的“公民”概念與近現代的公民概念存在巨大的反差。但古希臘羅馬的“公民”概念仍具有歷史的合理性。一方面，它是歷史在那個階段上的必然。正如恩格斯所說的，“在希臘人和羅馬人那里，人們的不平等比任何平等受重視得多。如果認為希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護民、羅馬的公民和羅馬的臣民（指廣義而言），都可以要求平等的政治地位，那末這在古代人看來必定是發了瘋”[8]（20卷，第52頁）。更重要的是，另一方面，古希臘羅馬的“公民”概念是現代公民概念的源頭?！肮瘛钡母拍钜唤浱岢?，就因其內含了近、現代所有政治和法治文明的“基因”而在近現代以來顯示出越來越重要的意義。因為“公民的本意是‘屬于城邦的人’或‘組成城邦的人’。顯然，這是一個超越血緣關系又超越王權專制的帶有普遍性的法律資格的概念”[9]（158頁）。它賦予了作為一定規模的政治共同體（或城邦）的成員資格，盡管這種資格在古希臘羅馬時代的特定歷史條件下僅具有有限的普遍性——說它是“有限的”，是因為在一個國家或社會中并非所有自然人都是公民；說它具有“普遍性”，是因為在公民范圍內，每個人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，將所有自然人都納入了公民的范疇。現代意義上的公民概念伴隨著資本主義的興起而產生。

其次，“公民身份意味著公民權利”[9]（158頁）。對政治國家而言，公民資格的意義在于確定歸屬于公民個體的那部分事物即給予他應得的合法份額,在于確定一種合理、公正的利益分配、義務承擔方案。公民資格意味著存在一套“先在”的關于公民權利與義務的規范體系，即一個國家或政治共同體在賦予其成員的身份即公民身份的同時，也“賦予了個人以責任和權利，義務和權力，限制和自由”[10]（104頁）。公民資格是由這一套規范體系來確定的。依現代法治理念，這一套規范體系以權利為中心，即所謂權利本位。因此，公民概念象征著政治國家對公民個體的權利配置。

再次，公民概念意味著公民個體的獨立地位。公民社會是一個以有個別性、具體性。這些權利應當是公民個體的權利，這些義務也應當是公民個體的義務，即權利與義務只有相對于具體的、獨立的公民個體才有實際的價值。離開獨立的公民個體，所謂公民權利毫無意義。權利使自然人成為構成國家的獨立單元，公民概念使公民個體獲得了自主與獨立。

（三）它蘊涵了公民與國家（或公民權利與公共權力）關系的普遍意義，即以國家與公民的兩極對立假定為基礎，構建了公共權力來源于公民權利且歸屬于公民的理論前提。

公民與政治國家關系的普遍意義，經由西方早期的社會契約論者得以充分展示。盡管社會契約學說導出的一些結論遭到自邊沁以來的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思維方式及其確立的價值目標越來越顯示出普遍意義，這一點即使是社會契約論的批判者們也從未否定過。

首先，公民概念假定了一種新的公民與國家關系模式，這種模式表現為公民與國家的對立格局。而這一兩極對立格局正是憲政思想的邏輯前提，及一切憲政理論與制度建構的基礎。近代西方啟蒙思想家們正是憑借公民概念，以社會契約論為基礎構建出現代國家和憲政制度的。在中世紀早期，歐洲就形成了這樣一種觀念：“統治者和被統治者之間的關系本質上是契約關系”[11]（91頁）。依據這種觀念,“盡管王權自身有著神圣起源，但特定君主取得王權的基礎是他與人民的雙方契約”[11]（91頁）。13世紀的圣托馬斯雖然假設國家是人本能上趨向于公民社會的結果，但他“暗示王權起源于人民，并把它解釋為與人民之間的契約”[11]（121頁）。把有序社會的起源歸因于其成員之間所締結的某種契約的學說，在16世紀已是司空見慣[11]（199頁）。社會契約論為國家和社會的起源提供了一種新的解釋，即在自然狀態下的個人為了避免“人總是與它的鄰人處于戰爭狀態”（霍布斯語）或者為每個成員“謀福利和保護他們的財產”（洛克語），而彼此同意讓渡某些自然權利，結成社會，建立統治機構，確定統治者。依社會契約論，統治機構、統治者雖然是平等主體自愿協商的產物，但它們一經產生，即獨立于公民個體。即使到現代社會，公民也只能通過復雜的投票程序，對統治機構和統治者施加間接的影響。因此，社會契約論在賦予契約主體平等地位的同時，也設定了作為契約主體的公民與國家的兩極對立格局。在公民與國家的兩極對立中，思想家們對勢單力薄的公民能否對抗手握大權的政治國家表示了極大的擔憂。因此，限制公共權力，保障公民權利成為憲政永恒的價值訴求。當然，這一價值在實踐中也具有相對性。憲政實踐的關鍵，是在限制公共權力和保障公民權利二者之間尋求一個“臨界點”，實現二者的平衡。在一個特定時段，這種平衡的標志是憲法。一部新憲法的制定或者對已有憲法的修改，意味著二者之間達到了一種新的平衡。

其次，公民資格的概念假定了權利與權力的新型關系，即公共權力來源于公民權利，公共權力屬于全體公民所有。這不僅揭示了公民（權利）的本源性，還合理導出了人權保障和人民主權原則。在現代社會，權力來源于并從屬于權利已成為公理。但公共權力一般都由定期選舉出來的代表和機關行使；公民對國家權力能進行有效監控。在西方國家這被稱之為公民的抵抗權，意指公民能對非法行使的國家權力進行有效的抵抗。

概言之，公民資格的概念塑造出了公民社會中主體的獨立人格。公民概念的形成過程，就是“從身份到契約的運動”過程。

二、公民社會：在公民與國家之間

在公民社會與政治國家的關系中何者居先的問題上，社會契約論者之間也存在爭議。以洛克為代表的古典自然法學派中的自由主義運動，極力突出公民社會對于政治國家的優先地位。在他看來，社會先于政府而存在；社會首先源自于一個把個人從自然狀態解救出來的契約，然后這個新形成的社會接著才建立了政府。政府盡管可被視為至高無上，但它與社會之間實際上是一種信托關系。如果它違背了自己的信用，社會就可以恢復其行動的自由[12](14頁)。而以霍布斯為代表的近代古典自然法學的國家主義運動，則更加關注國家的絕對性與神圣化，強調政治國家高于市民社會[13]（77頁）。黑格爾從絕對精神出發，以其雄辯的哲學確證了政治國家高于公民社會的合理性。鄧正來先生將上述兩種關于公民社會與政治國家的關系分別概括為“洛克式‘市民社會先于或外于國家’的架構”和“黑格爾‘國家高于市民社會’的架構”[14]。

無論是“國家高于市民社會”，還是“市民社會先于或外在于國家”，都遵循了共同的邏輯前提：將政治國家與市民社會的分離作為分析和認識的起點。一種稱之為“憲法社會學”的理論認為，“將憲法視為調整保障自由的公共權力機關與以私法組織起來的經濟社會之間關系的社會學憲法的邏輯前提是國家社會的二元劃分，即承認存在著國家與社會、政治與經濟的分離，及在此基礎上形成的公共領域與私人領域的兩立”[15]。其實，公民社會與政治國家的分離并不是一開始就存在的，公民社會的形成有一個“蛹化”過程[13]（206頁）。在前資本主義時期，公民社會與政治國家之間具有高度的同一性，二者之間沒有明確的界限，政治國家就是公民社會，公民社會就是政治國家。隨著近代工商業的發展，公民社會構成要素逐漸獲得獨立存在和發展的意義，公民社會開始同政治國家相分離。在公民社會與政治國家的分離過程中，市場經濟起到了關鍵性作用，因為，市場經濟造就了市民社會的主體，拓展了市民社會的活動空間，塑造了市民社會的意識形態，塑造了市民社會的自治體制，促進了適合于市民社會的法律理念和制度的形成⑤。

筆者曾撰文主張，憲政具有平衡性，即“憲政是一種平衡機制以及由此達成的平衡狀態”[16]。限制政府權力、保障公民權利是憲政平衡性的基本要求。實際上，這里也包含了政治國家與公民社會的平衡。單個的、分散的公民根本無力直接面對國家，更不可能與國家相抗衡。一個介于公民與國家之間，公民自愿參加，以自治為基礎的經濟、社會活動領域成為必需。這個領域就是公民社會。斯蒂芬·L·埃爾金提到，“憲政政體理論家們曾經宣稱有必要在公共領域私人領域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務中起作用，政治權力不得介入私人領域”[17]（157頁）。埃爾金不僅推崇這一觀點，而且還進一步認為，“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯”[17]（161頁，著重號為原文所加）。在這里，公共領域即政治國家，私人領域即公民社會。事實上，與其說是憲政要求公民社會必須與國家分離，不如說憲政本身就是公民社會與國家分化的結果，“憲政主義產生于國家與社會的界分的歷史過程中”[18]（250頁）。

在此，公民社會成為聯結公民與政治國家兩極之間的中介。

首先，對公民個體而言，公民社會是公民權利、自由的保護屏障。結社自由是公民社會的基礎。公民社會通過公民自愿參加的各種結社活動，即成為各種團體、組織的成員，形成自治、自主領域，為公民預置了一個（通過自律而非官方渠道）自由支配的空間。早在1848年歐洲大革命時期，“結社主義被視為一種文明生活的制度”[19]（123頁），而且“作為社會團體，協會要求得到的是自身的自治，并且力圖建成這樣一種政治共同體，在這一共同體中，結社者不應受到行政權力的壓制”[19]（132頁）。這些結社團體實際上是公共權力為公民提供的安全的庇護所，在這些庇護所內公民可避免公共權力的非法干預，即使不能完全避免這種干預也可使這種干預經由各種結社團體而變得具有間接性。同時，公民個人也利用其所屬的組織、團體來對抗其它組織、其它團體，從而避免孤立的個體所處的不利地位。正是在這種意義上，公民社會對于維護公民權利和自由的觀念來說至關重要。

其次，對政治國家而言，公民社會構成了對國家權力的重要制衡力量。為維護自身的獨立和利益，公民社會必然要求對國家權力進行有效的制約。所謂“有效的制約”，從根本上講，其主要方法是通過國家權力的分立和聯邦制（或者地方自治）實現“以權力制約權力”。但年輕的托克維爾令人信服地指出，對公共權力的制約還有另外一種重要方式，即“以社會權力制約國家權力”?！耙陨鐣嗔χ萍s國家權力”的實質就是以公民社會制約國家權力。這種制約體現在如下方面：（1）單個的、分散的公民個體經由公民社會中的各種團體、組織積聚成強大的力量，這是任何統治機構和統治者都不能忽視的。由此，公民社會對公共權力的行使形成了的壓力，而公民籍此獲得與政治國家相抗衡的力量源泉。而且，公民個人的觀點、主張，也通過這些團體、組織得以向政治國家表達，而政治國家對通過團體、組織提出的意見、建議通常都會給予必要的考慮。正如有學者指出的，“從17世紀末開始，資產階級通過俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞等途徑，在以社會勞動和商品自由交易為主要內容的社會中，建立起一個由自主的個人所構成的公共溝通領域，在此領域中，帶著理性色彩的公共討論與公共意見，對國家權力的行使存在著一種若隱若現的壓力”，而“這個由私人形成的公眾領域，具有了制約甚或反對國家權力的能力”[20]（37頁）。須注意的是，這里所說的“公眾領域”實質上是指公民社會，而不是本文所指的政治國家。（2）公民社會與政治國家的界分，為公民社會與政治國家相抗衡提供了規范的形式和法律的保障。公民社會與國家并不是一種簡單對立的模式?！皣抑贫ǚ?，規定了市民社會不同領域與部分自主的外在界域；市民社會也以此設定了國家行動的界限”[4]（33-34頁）?！罢螄遗c市民社會之間界限的劃分是憲法的功能”[21]（20頁）。憲法（當然不僅僅是憲法）通過對公民社會與政治國家各自的權利、義務的不同規定來實現彼此的分離，憲法、法律及傳統對兩個領域各自的權利（及權力）義務（及職責）的不同規定，使公民社會獲得了通過法律及其特有的手段實現與政治國家相抗衡的規范形式。（3）公民社會對國家權力的監督。國家與社會的分離，并不意味著國家對社會的放任自流。在20世紀，把國家假定為“守夜人”的理論已被徹底拋棄，代之以國家對社會的積極干預的學說。國家權力對公民社會的全面介入獲得理論和法律的支持?，F代社會的重要特征，不是公民社會對國家權力的完全排除，而是公民社會對國家權力進行有效監督：對不合法的權力行使進行抵制，對不合理的權力行使則積極推動制度改革。（4）自治性是公民社會的重要特征。“‘社會自治’是憲政理論的出發點”[22]。說到底，公民社會是獨立于政治國家的民間社會，它是一個具有自組織能力的巨大的系統，其生成、組織和運轉也主要以民間形式進行。因此，公民社會主要依靠內部自發生成的秩序得以維持，而無須國家強制力從外部建立。“自治”的關鍵是，按照自身法則運行，不受政治團體干預。這意味著公民社會對政治國家或公共權力的排拒和對抗。

再次，公民社會是公民與政治國家之間的平衡器。公民社會在公民與政治國家之間架起了對話的通道，并確立穩定的秩序。公民的各種要求、主張在公民社會里積聚、成長，并通過公民社會中特有的各種組織向政治國家表達。而政治國家也通過公民社會對公民的行為進行引導。公民社會孕育了公民與政治國家對話的基本形式即法律，而法律又進一步確認了公民與政治國家關系的基本架構。秩序是法律的實證化。在這里，“被我們看作國家與公民對話的主要語言的法律，是典型的不考慮個人狀況，而不是顧及那些它們抽象地建立的與它們自身有關的東西的一般的要求”[21]（96頁）。在《黑格爾法哲學批判》手稿中，馬克思批判了黑格爾關于國家是家庭和市民社會的前提和基礎，家庭和市民社會相互依存并從屬于國家的觀點，認為，“實際上，家庭和市民社會是國家的前提，它們才是真正的活動者；而思辨的思維卻把這一切頭足倒置”[8]（1卷，250-251頁）。在馬克思看來，法律要經國家制定或認可，并依靠國家的強制力來實施，這一事實只屬于“外在必然性”關系，而法律的“內在目的”即決定因素，不是國家而是市民社會[23]（39頁）。公民與政治國家的“沖突”、“糾纏”在公民社會被消解，其能量也得到釋放。這種“沖突”、“糾纏”最終以立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票等形式表現出來。立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票，避免了公民與政治國家直接對抗下可能出現的暴力以及由此帶來的對秩序的破壞和對傳統的斷裂。不僅如此，這些辯論、爭吵、投票還成為了政治、社會發展的動力。

總之，在公民社會的基礎上，公民與政治國家之間、公民與公民之間的關系成為了具有普遍意義的一般性關系，“個人主要由于出生在國家的領域內而獲得公民權；它在原則上是一種平等的非特殊性的能力”[24]（96頁）。

三、私法：公民社會的基本規則

公民社會（或私人領域）與政治國家（或公共領域）的分離，導致了兩種不同的權利形態，一是私權，一是公權；并以此為調整對象分別形成了大陸法系國家法律制度特有的基本結構和相對獨立的兩大法律部門，即私法和公法。一般認為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權威的解釋，是《布萊克法律辭典》對PrivateLaw（“私法”）的表述：“私法是公法的對立詞，它是指調整市民與市民之間關系的法律，或者是在權利附著的主體與義務聯系的主體均為私的個人的情況下，有關定義、立法及權利實現的法律”[25]（6頁）。公私法的劃分，在大陸法系國家具有非常悠久的歷史。但英美法系國家一些法學家也主張采用此方法，如培根曾主張英國也應該有公法與私法的劃分；當代美國著名法學家伯納德·施瓦茨（BernardSchwartz）在其1947年出版的《美國法律史》中對美國不同時期法律的研究，就是按照公私法的劃分分別予以論述的。事實上，公私法劃分方法的意義越來越顯示出普適性。

（一）公私法劃分的意義。

首先，公私法劃分蘊育了憲政精神。有學者認為，法律體系是一個宏觀問題，法律部門是微觀問題，而公私法的劃分則是法律體系的中觀層次即法律體系的構成要素，這是依據各部門法之間存在的共性進行的再分類。“只有經過中觀分析才能把握各部門法之間的聯系與區別，共性與個性”,“借助于公法與私法是劃分，可以來剖析現代法的新結構、新功能、新觀念”[26]（91頁）。在此，公私法的劃分不過是一種認識、分析問題的方法或工具。其實，公私法劃分的意義遠不只此。公私法劃分在大陸法系國家，是對整個法律材料所作的一個根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來認識宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來，法學家們還從公私法劃分的依據、邏輯結構及思維模式，強化公私法各自的性質和固有邏輯，構建出公私法相互區別的敘述范式和理論原則，并以此為指導重建法律體系，革新法律部門。私法的原則是“協議就是法律”，適用聽許原則、任意原則、私法自治原則[27]（19頁），其法律規范模式是“凡是法律未禁止的，都是允許的”[28]（91頁）；公法的原則是“公法的規范不得由私人間的協議而變更”[27]（19頁），其法律規范模式是“凡是法律未允許的，都是禁止的”[28]（91頁）。制約權力，保障權利的憲政精神在某種程度上正是來自于公私法的劃分的傳統。公私法的劃分不僅蘊育了憲政精神，而且使憲政精神得以實證化。因為從公私法各自的原則和法律規范模式看，公私法劃分的目標正是：限制公共權力，保障公民個人權利。

其次，公私法劃分為憲政提供了二元思維模式。建立在政治國家與公民社會的界分與對峙基礎上的“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”[18]（252頁）。憲政的“對峙式思維”也可稱為二元思維模式，它實際上來自于公私法的劃分傳統。公私法劃分的實質功能早在羅馬法時代就已充分顯示，“它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領域，羅馬法學家們構筑起完備的私法體系，樹立起了自然權利的權威，這實質上是為市民社會構筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障?？梢哉f，此時已初步建立起了對峙式思維模式”[29]。只是這一時期對政治國家的限制還是消極的，而對政治國家采取積極的限制如實行三權分立、聯邦制、代議制等是在近現代才完成的。

再次，公私法劃分對憲法也具有重要意義。（1）在憲政建立之前，公、私法的劃分特別是私法的作用在某種程度上相當于憲法。有學者認為，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”[28]（106-107頁）。此時“私法被譽為真正的憲法”[30]（28頁）。而對法國學者來說，即使已經制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認并執行私人權利的法律領域”[30]（65頁）。（2）私法體系所透露出來的自由、平等及權利的優先性為憲法提供了素材?！傲_馬私法的原則和精神為中世紀后期城市法的完善和近代憲政法的發展，提供了豐富的營養，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”[31]（115頁）。公、私法的劃分甚至影響到憲法的內容和結構。公民基本權利與國家權力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對應。（3）公法、私法兩個體系的最高依據都由憲法提供。憲法中既有公法的內容，也有私法的內容。這意味著，憲法實際上是公、私法的結合物；且正是由于有憲法，公、私法才從此走上協調發展的道路。因此，筆者認為，把憲法理所當然視為公法的傳統觀點是值得商榷的⑥。

（二）私法自治是公民社會的內在精神。

一般認為，公法以國家公權力為支撐，而公權力較易獲得保障。因此，可以說，公、私法劃分的關鍵在私法，重心也在私法。正如有學者所認為的，“私法是公法的基礎”，“私法價值統率公法價值”[28]（90頁）。正是在這種意義上，有學者分別提出了在理論上要建立“以私法作為一個整體的學問”⑦體系和在實踐中要“從公法主治走向私法主治”[28]（73頁）的主張。私法自治是公民社會的一項基礎性原則。在西方國家，抽象地說，私法自治，是指“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”[32]（142頁），是“對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”[32]（142頁）。法國學者狄驥對私法自治的界定則更為經典、明確：“承認個人在私法領域內，就自己生活之權利義務，能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規定之條件下，皆得基于其意思，自由創造規范，以規律自己與他人之私法關系”[28]（88頁）。總體說來，西方學者更強調主體的獨立地位和個體意志的自由。而我國學者所說的私法自治，似多指契約自由，如著名學者梁慧星先生就認為，私法自治是指平等主體“根據自己的自由意思，通過相互平等的協商，決定他們之間的權利義務關系”[33]。筆者認為，將私法自治視為契約自由并不妥當，前者內涵更為豐富，意義也更為深遠。

首先，私法自治使公民的自由和權利得以充分實現。私法自治原則本身就意味著自由與權利?！八椒ㄗ灾谓o個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定（Selbstbestimmung）的可能性”[32]（143頁）。臺灣學者曾世雄借助轉嫁規范的概念對此作了更為深刻的揭示。他認為，民法對私權關系的規范方法有兩種，即自體規范和轉嫁規范，但民法所規范的私權關系具有個別、復雜、隱私等特色而不宜采用自體規范的方法，因此民法不得不借重轉嫁規范的方法。所謂轉嫁規范是指，“民法原應自作之規范，部分借助私法自治之原則以達成規范之目的”，“即委由關系之個人自作安排，民法之規定止于檢收關系個人所作之安排，以確定其效力”[34]（19頁）。可見，轉嫁規范是公共權力在私權領域的退讓，其實質是公民自由和權利的擴展和實現。依伯林關于消極自由（“免于……的自由”）和積極自由（“去做……的自由”）的見解，筆者認為，公法主要涉及消極自由，公法及公、私法的劃分格局側重對公民消極自由的維護；而私法主要涉及積極自由，私法自治原則重在對公民積極自由作出界定和保障。對公民個體而言，在公法已然確立也即政體“大局已定”的情況下，私法自治及其與之相對應的積極自由具有更為現實的意義。伯林本人對所謂積極自由表現出極大的憂慮，他認為，“積極自由的本質是控制、駕馭，持積極自由的人對生活持進攻性的、進取性的、干預性態度”，其重心在“控制、統治與應該”[35]（90頁）。因此，“積極自由導致自由的失落”：“第一方面，積極自由從自我的強制發展為社會的強制；第二方面，積極自由從理性的一律發展到強迫的一律；第三方面，積極自由從合理的自律發展到合理的壓制”[35]（91頁）。隨著福利國家的興起，現代西方學者和政治家對伯林的憂慮深有同感。從“搖籃到墳墓”的福利關懷，被認為是干預了公民的私人空間，剝奪了公民的自由和權利。筆者認為，問題的關鍵是必須明確何為積極自由的主體。積極自由為公民個體所持有決不會導致強制、強迫或壓制，而積極自由一旦為政治國家或者為權力機構所持有，則可能導致公民個體權利與自由的缺損。一些福利政策雖然遭到不少批評，但福利國家當初所確立的價值與目標至今仍具有合理性，甚至具有越來越重要的意義，因此，剩下的問題是如何為政治國家所持有的“積極自由”劃定一個合理的限度。在民商法學領域，許多學者就公司法人治理結構提出了卓有建樹的觀點。其中一個基本思路，就是以目前公法領域流行的權力制約與平衡的模式為參照構建公司法人內部各組成部分之間的結構模式。這是否構成了公法對私法領域的侵蝕而有違私法自治的精神？是否構成對公民自由與權利的“非法”干預？筆者認為，公司法人治理結構對公法領域權力制約與平衡模式的參照，說明了這一模式在公法領域的有效性,但其有效性不能當然適用于公司法人。公共權力不應當對私權領域中的公司法人給予過多的制約。否則，就會對私法自治以及公民的自由、權利構成威脅。公司法人的內部治理結構采取何種模式，應當由市場來進行甄別，優勝劣汰。因此，筆者不主張以大規模的立法來推進公司法人內部的所謂治理結構。

其次，私法自治促進民主的生成。有民法學者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103頁），這是很有見地的。自己為自己做主，自己為自己立法，自己對自己負責，是私法自治的精義。這也正是民主的初始含義。民主本來是一個政治概念，屬于公法領域。但私法自治對民主政治有極大的促進作用。(1)它有助于積淀公民自己為自己的行為決策并負責的民主觀念（如社會契約論、平等觀念等），養成民主習慣。(2)它有助于增強公民的獨立和自主意識。私法自治的前提之一是公民社會中獨立的公民個體，私法自治本質上是公民個體對自己生活的主宰。民主所體現出來的對公民個體的深切關注，在某種程度上是私法自治的邏輯在公法領域的延伸。(3)作為法治的一般要求，私法自治不僅完全排斥政治上的專制與獨裁,而且還提出了對公共權力進行有效制約的要求。(4)它有助于形成民主制度。事實上，一些民主制度不僅與私法領域密切相關，而且還來自于私法領域，正如薩爾瓦多·吉內爾所說的，“現今所有民主政治的制度架構均源自于一些特定的公民社會，后者是在自由國家和市場經濟中發展起來的”[36]（153頁）。(5)私法關系由公民自主決定，使私法關系具有多元性、私法自治具有開放性，這最終會導致人們觀念的變化及政治上的開放性，從而必然要求政治的民主化。由此，有學者認為，“私法自治實現著民主政治”[28]（88頁）。在筆者看來，私法自治不僅促進了民主的生成，實現著民主政治，而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內容。

四、走向公民社會：中國憲政的必由之路

（一）以公民社會為起點：憲政建設的經驗理性與建構理性之協調

有學者認為，憲政建設有兩種模式：一是自然演進型，一是政府推進型。前者主要是指西方國家，其憲政建設應歸結于社會經濟的發展和社會力量的推動，國家或政府對于憲政建設不僅沒有一種預先確定的目標，而且在其中的作用相對說來也較被動和消極。后者是指中國，由于缺乏先天的內生因素，憲政建設在很大程度上是由國家或政府在有明確目標的指引下推動的，國家或政府在其中起著一種特別突出的、關鍵的和能動的主導作用，扮演著憲政建設“領導者”的角色⑧。在自然演進型模式下，憲政建設的基本特點，一是對所謂憲政建設無預定的目標，對憲政制度具體構成也沒有經過事先設計；二是在動力上國家或政府處于消極地位，憲政的發展是由經濟的進步和社會力量推動的。而在政府推進型模式下，憲政建設的基本特點則剛好相反，一是憲政建設有明確的目標并對具體制度有精心的事前設計，二是由國家或政府依強力推進。事實上，在憲政建設上的自然演進型與政府推進型劃分，不過是近年來學界關于法治驅動問題上的經驗理性和建構理性兩種法治理論傾向論爭的翻版。因此，自然演進型也可稱為經驗理性模式，政府推進型也可稱為建構理性模式。

英國著名思想家哈耶克對經驗理性與建構理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的體系中，經驗理性被稱之為進化論的理性主義[37]（導論），即“各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因為人們在先已預見到這些制度所可能產生的益處以后方進行建構的”[38]（61頁），相反，“在很大程度上是由那個起初被稱為‘增長’（growth）爾后又被稱為‘進化’(evolution)的過程所促成的”[37]（3頁），進一步說，“制度的源起并不在于構設或設計，而在于成功且存續下來的實踐”[38]（64頁）；建構理性被稱之為建構論的唯理主義[37]（導論），——“這種觀念假定所有社會制度都是而且應當是設計的產物”[37]（8頁）。哈耶克本人持進化論的理性主義觀，對建構論的唯理主義作了徹底的批判，并把它斥之為“一種謬誤”。哈耶克對建構論唯理主義的批判主要集中在以下兩個方面：其一，是指出建構論唯理主義理論基礎的錯誤。建構論唯理主義堅持一種“人僅憑理性，就能夠重構社會”[37]（5頁）的信條，“使我們感覺到我們在實現自己的愿望方面擁有著無限的力量”，“只要人類制度是為了實現人的目的而刻意設計出來的，那么它們就會有助于人之目的的實現”[37]（2頁）。為此，建構論唯理主義要求人們或者至少是立法者擁有完全的知識，而事實上，“每個人對于大多數決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于一種必然的且無從救濟的無知（thenecessaryandirremediableignorance）狀態之中”[37]（8頁）。其二，是指出由建構論唯理主義導出的結論與事實的不符。事實上，“現行的制度并不完全是設計的產物”，要使社會秩序完全取決于設計，就會“極大地限制人們對可資運用的知識的利用”。同時，建構論唯理主義將人之心智視為“一種獨立于自然秩序和社會秩序之外的實體”[37]（導論），“這一實體使得從一開始就擁有這種心智的人類能夠設計出他們生活于其間的社會制度和文化制度”[37]（14頁），而忽視了心智本身還有一個隨著自然和社會發展的過程。

政府推進型憲政建設模式的理論基礎正是哈耶克所批判的建構論唯理主義。哈耶克對建構論唯理主義的批判，發人深省。筆者認為,除此之外，政府推進型憲政建設模式還面臨以下風險：（1）憲政的最初確立一般都伴隨著急風暴雨式的甚至推倒重來式的革命，常常使傳統斷裂，文化失去連續性。憲政確實需要一種與之相應的文化背景，但在某一具體國家，這一文化背景并不能完全脫離原來的文化傳統。一方面，憲政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一個形成及完善過程，在這個過程中傳統仍會發揮重要作用。另一方面，一種全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必須在傳統中尋找最接近的因素進行“嫁接”，這樣，所謂“全新的文化背景”必然包含有傳統的影子。無論如何，各國的憲政及其文化背景，雖然包含了普適性價值，但實踐中總是最終都以各自民族國家的傳統為基點而呈現出不同的特色。以憲政為標志的現代化絕不會最終導致所有國家都共享一種單一的文化及其制度，相反，所謂普適性價值只能通過民族性體現出來。（2）政府推進型憲政建設依賴對憲政的事先設計，而事先的設計常常不可靠。一方面，憲政具有實踐性，憲政中的許多制度甚至觀念都是在不斷試錯過程中形成的。以事先設計為特征的政府推進型憲政建設，忽視了憲政產生的過程性，事先設計的主觀性限制必然導致與社會現實的某種偏離。另一方面，憲政具有平衡性，但平衡是相對的，是一種不斷達成的動態平衡[16]。在某一時段內的平衡狀況取決于各方力量的對比，這種動態的平衡使得“定型”的事先設計無法適應憲政實踐的變化。如采用強力推進，則憲政的實踐最終會背離其預定的目標。而允許這些預先的設計隨著實踐的變化而改變，則已具有自然演進的特征。（3）政府推進型憲政建設依靠國家強力推行，廣大民眾被置于一種被動的、被管理者的地位。這一方面會導致民眾對憲政建設的冷漠，降低民眾的參與熱情。另一方面，國家或政府領導的憲政建設必然強化公共權力，這不僅與限制政府權力的憲政精神直接相悖，而且還有忽視民眾意愿的傾向，強力推行甚至會犧牲公民的權利與自由。因此，政府推進型憲政建設模式并非我國憲政建設的最佳選擇。

比較而言，自然演進型憲政建設模式即經驗理性模式具有明顯的優勢。經驗理性模式以歸納法為其進路，依靠個案經驗的點滴積累，因此這種模式必然是漸進性的。它不僅避免了上述由哈耶克證明的建構理性的錯誤，而且完全不存在政府推進型（建構理性模式）在實踐中的風險。（1）經驗并非為經驗理性模式所獨有。事實上，無論經驗理性模式還是建構理性模式，都建立在經驗基礎之上。說建構理性模式也是建立在經驗基礎之上，一方面是因為，以憲政為國家或政府的目標選擇是依據一定經驗確立的，當然這主要是根據其他已成功確立憲政的國家的經驗；另一方面是因為，即使在具體的制度建設上，政府推進型也必須重視經驗的意義。（2）經驗理性模式具有開放性，它不斷接納經過實踐確證的有效經驗，由此而確立的憲政對社會現實具有高度的適應性。憲政的各項制度是那些既不是被發明出來的也不是為了實現任何這類目的而被遵循的習俗、習慣或慣例等經驗所形成的結果，因此，憲政既得到傳統、文化的支持，又為民眾所普遍認同，憲政制度更具有實效。經驗理性模式每一次對經驗的吸納，都導致憲政的些微變化，但這是一個連續的過程。當這個過程延續多年以后，變化的結果不僅僅是對憲政的補充或修飾，而已經是一種憲政的革命了。（3）經驗理性模式意味著公民的自發、自愿參與。這不僅有利于刺激公民的政治參與，增強公民的政治技術和效能，而且易于形成公民尊重權利、寬容、愿意妥協、尊重不同觀點的憲政意識，培育容納多元價值、體現多元利益的憲政文化。然而，經驗理性模式即自然演進型憲政建設模式并不為我國學界所贊同。一則，依自然演進的進路太費時日，在現時全球化的浪潮中，我們已失去“自然演進”的良機。二則，曾經有過的榮耀和近代以來所經歷的屈辱，使得國人在求強、求富及“趕超英美”的呼聲中斷不會自甘落后，等待“自然演進”。自1949年以來，我國新憲政的框架已定，且一直采行政府推進型憲政建設模式，然而進展不大，很多學者認為我國至今仍未建成憲政。

我們已到了不得不調整憲政建設思路的時候了。筆者認為，我國未來憲政發展的思路應當是：將經驗理性與建構理性相結合，而以經驗理性為重點。我國未來憲政建設的路徑既是建構的，也是進化的，這是我國未來憲政建設的必然選擇。為此，我國憲政建設要以公民社會的建構為起點。之所以提出以公民社會的建構為憲政建設的起點，主要是基于：（1）公民社會是憲政的基礎，沒有公民社會就沒有憲政。（2）公民社會是一個不斷演進的過程，憲政的許多觀念、習慣乃至制度等因素都可以在其中沉淀、積累、定型。公民社會為憲政提供觀念培育、公民技能訓練的場所。（3）我國自《共同綱領》和一九五四年憲法已確立起了憲政的基本制度框架，這一框架在我國的政治實踐中并未喪失其有效性。當然，一些具體制度，并未得到有效實施，這恰好反映了建構理性模式的缺陷。在公民社會，那些由設計而建構出的各種制度可經由公民社會進行檢驗、調適，那些有效的制度將被保留，而被證明無效的制度逐漸被淘汰。憲政最終就在這種不斷的檢驗、調適中實現。顯然，另起爐灶，重新進行憲政建設的模式選擇是不合時宜的。因為，另起爐灶必定仍然堅持的是建構理性模式，而且還會喪失我們幾十年憲政建設的已有經驗。

（二）走向公民社會的初步思路

限于篇幅，筆者在此只提出簡單的設想：

1、塑造公民社會與政治國家分離的二元結構。（1）對公權與私權進而對公法與私法進行明確界定，并確立各自不同的調整原則，形成公私兩大領域。具體說來，在公權方面，要確立“越權無效”原則，這意味著，第一，法無明文規定的權力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的權力無效；第三，設立司法審查制度和國家賠償制度對非法行使的權力進行校正和救濟[16]。而在私權方面，則要確立“法不禁止即自由”的原則。這和“越權無效”原則的含義正相反，只要法律沒有明文禁止的權利公民都可以自由行使，而不需法律對權利進行列舉[16]。但公私兩大領域并非完全對立排斥的，而是要形成良性互動。（2）建立有限政府，實行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏觀調控的考慮之外，公共權力逐步退出私權領域。

2、構建公民社會的內在邏輯。（1）完善市場經濟體制，加快市場經濟建設，增強公民社會的基礎，為公民的獨立提供有力的物質保障。（2）健全法律體系，特別是公民的權利義務體系，使公民成為法律意義上平等的獨立主體。一方面，要進一步完善憲法中公民基本權利和基本義務體系；另一方面，要盡快制定民法典、物權法等，完善私法體系。同時，必須強化對公民權利的保障，使紙上的權利變成現實的權利。（3）切實保障公民的結社自由，并大力發展獨立于政府及其它權力機關的社會中介組織，逐步形成與公共權力的對抗力量。（4）建立憲法訴愿制度，切實保護公民的權利。一般而言，在西方國家，憲法訴愿（又稱憲法控訴、憲法請愿）是指任何公民認為某項法律侵犯了憲法所規定的公民權利后，向憲法法院提出的補救辦法[39]（665頁）。但在一些國家如德國，憲法訴愿制度針對的不僅僅是法律，而是包括可能對公民基本權利及其相近基本權利造成侵害的所有公權力，即立法權、行政權和司法權。憲法訴愿制度的基本功能是，保護公民的基本權利，防止公權力對公民權利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化?！拔幕求w制之母”[40]（16頁）。文化對于制度乃至社會結構的影響是關鍵的，也是最為持久、最為有效的因素。西方學者非常重視文化對經濟、政治及法律的作用，在過去15年中，“正接近于明確提出一個新的以文化為中心的發展范式，或人類進步范式”[40]（7頁）。任何制度都是文化的產物，或者可以說，是文化造就了制度。因此，我們不能只重視制度建設（何況當下的制度建設常常是指移植西方制度），而忽視文化建設。這里要注意兩個問題：一是必須對傳統文化進行更新，實現其現代化。文化的現代化，一方面是一個民族的文化對世界它國文化中具有普遍意義因素的吸納，體現為文化的世界化趨勢。有學者將文化的世界化趨勢稱為“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融與全球接受，文化內容的延伸與文化受眾的擴大，文化觀念的更新與文化審美的泛化，以及文化載體與文化形式的多樣化，文化創造機制的科學化與開放化，文化生產的產業化與市場化趨向”[41]。另一方面，是民族文化自身積極因素的發揚光大，體現為文化的民族化趨勢。后者更為重要，因為它國文化中具有普遍意義的因素必須被吸納或者改造為本民族文化后才能發揮作用。正如有學者所說，“在文化的諸多特點和規律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通過它的民族性來涵載和體現的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和靈魂，才是文化的價值所在，也才是文化能夠存在并發揮積極作用的前提與基礎”[41]。二是必須闡明制度的文化根據。這要求，我們在進行制度建設時，必須使制度的價值意義與文化意義保持一致。否則，我們的制度就與文化不協調，制度最終不為民眾所認同。用一句時髦的話說，制度最終不具有“合法性”。

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注釋

①英文“civilsociety”一詞在國內有三種譯法，即“公民社會”、“市民社會”和“民間社會”（參見何增科主編：《公民社會與第三部門》，社會科學文獻出版社2000版，第2頁）?？紤]到：（1）“民間社會”過于邊緣化，“市民社會”在馬克思那里幾乎被認為等同于資本主義社會，而“公民社會”被認為是一個褒義詞，且強調公民對社會政治生活的參與和對國家權力的監督與制約。（2）如下觀點具有某種合理性：civilsociety一詞“與野蠻或無政府狀態相對，漢語稱‘文明社會’；與教會相對，稱‘市民社會’；與國家相對，則稱‘公民社會’”（中國社會科學雜志社編：《民主的再思考》，社會科學文獻出版社2000年，第227頁）。（3）本文以“civilsociety”為描述對象并旨在揭示其對憲政及國家的影響。因此，筆者在本文中采用“公民社會”的術語。同時，將其內涵界定為：它是與政治國家相對且在政治國家控制之外的，由一系列與經濟、宗教、知識乃至政治有關的、獨特的、按照自身法則運行的，不受政治團體干預的自主性機構及其制度構成的那部分社會。本文在引用其他學者論述時，對原作者在這一意義上使用的“市民社會”、“公民社會”與“民間社會”等術語則予以保留。

②有關內容可參見鄧正來、（英）J.C.亞歷山大主編:《國家與市民社會》（中央編譯出版社2002年版），張靜主編：《國家與社會》（浙江人民出版社1998年版）和鄧正來著：《研究與反思：中國社會科學自主性的思考》（遼寧大學出版社1998年版）等書及近年學術期刊中相關論文。

③據估計，在伯羅奔尼撒戰爭發生時，雅典成年公民為4萬人，其家屬14萬人，異邦人7萬人，奴隸在15-40萬人之間。（見應克復等著：《西方民主史》，中國社會科學出版社1997年版，第52頁）

④我國也有學者對社會契約論提出了質疑，認為社會契約論“這種政府、人民關系契約說一方面使政府擺脫了人民的控制，可以平等地跟人民討價還價，跟作為契約觀念核心的自治觀念相沖突；另一方面又給個人以同政府的管理行為討價還價的資格，免除了個人作為社會契約締結者遵守憲法和法律的義務，使個人不必對自己的言論和行為負責”。（楊支柱：《契約與契約社會》，載《人大法律評論》2000年卷第二輯，中國人民大學出版社2000年版）即使這些批評是可接受的，社會契約論在近代以來對塑造近現代法律、憲政思想的積極意義仍是不容抹殺的。

⑤參見陶鶴山著：《市民群體與制度創新——對中國現代化主體的研究》，南京大學出版社2001年版，第4-5頁。

⑥已有學者對“憲法是公法”的觀念表示了異議。如：孫笑俠先生認為，憲法“既不是私法，也不屬于公法”，“憲法是公法的傳統觀念應當給予否定”。（孫笑俠著：《法的現象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第105頁）童之偉先生認為，“憲法應當是與私法、公法對稱的一個單獨的類型，即根本法”。（童之偉著：《法權與憲政》，山東人民出版社2001年版，第18頁注釋①）

⑦參見前引[24]，易繼明將其論文的題目便確定為《將私法作為一個整體的學問》。

⑧參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第187頁。

主體人格獨立為原則的社會。公民人格的獨立，是通過公民資格來實現的，而公民資格是由公民權利與義務規范界定的。法律權利具