自由與憲法精義分析論文

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一、憲法精義之美國表現

早聽哲人云：自由與不自由是相對的概念，人類社會的明智就在“于不自由中得自由”。又聽憲政精英說，自由與憲法的精義在于：你的自由止于國家的不自由。今年突發奇想，去找本美國憲法條文來看是否確有其事。不看不打緊，一看還真是嚇一跳：我這個在法律領域浸淫了近20年的專業人士，埋頭于汗牛充棟的論說中所獲無幾，一看美國憲法如此簡單，有關憲法的精義又是如此明白，可謂既慚愧又幸運。考慮到現代中國自清末預備立憲以來，祖祖輩輩幾十億人口做了100余年的憲政夢，我的際遇也有一定的普遍性，索性寫一篇關于美國憲法的文章，講述一下自由與憲政的精義，請各位同仁不吝賜教。

美國憲法的精義主要體現在美國憲法的具體條文之中。美國憲法條文具有如下特點：

1、條文簡約，童叟皆知。美國憲法只有7條，加權利法案10條，只有17條，從1787年到現在，歷時118年，只有17次修改，每次修改只增加1條修正案；任何人，只要有心，均可熟練到倒背如流的程度。（中華人民共和國建國56年，共頒布了5個不同的憲法版本，平均11年1個憲法版本，1982年憲法有138條，外加一個1956字的序言，共修改4次，每一屆人大均進行修憲）。

2、用得最多的詞語是“不得”。美國憲法條文共有80個“不得”，其中7條憲法有44個“不得”，27條修正案有36個“不得”。（中華人民共和國1982年憲法只有19個“不得”）

3、用得次多的詞是“應當”，美國憲法條文共有63個“應當”。（中華人民共和國1982年憲法只有17個“應當”）。

4、美國憲法與憲法修正案平均每條有4.2個“不得”與“應當”，所有這些“不得”與“應當”均指向“國家”，包括“國家、國家機構、國家法律、國家工作人員”，即：上層對下層負責，國家不得（或者應當）對民眾如何如何；（中華人民共和國1982年憲法36個“不得、應當”中無一個指向“國家”，只有0.33個指向“國家機關”，即憲法第三十六條：“……任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”其余35.67個“不得、應當”均指向“地方、組織、團體、公民、個人”）。

顯然，美國憲法的上述特點不僅淋漓盡致地表現了自由與憲政的精義：“你的自由止于國家的不自由”，也完全符合法律秩序的第一原理：“人格權先于身份權原理”.

你，作為人，采天地之靈氣，受日月之精華；一切預求秉乎天性，一切權利源自天賦；一切人造之物：國家、規章、形器，一切人觀之物：宇宙、日月、夢幻，一切人念之物：宗教、秩序、夫妻父母子女，均在你天賦人格之下；國家，作為人造之身份，無形之利器，生于人，成于人，毀于人；其之所以生，源于人之需要；其之所以成，順應人之需要；其之所以毀，忤逆人之需要。

你的自由止于國家的不自由，你的權利之所至，國家的義務之所至，你的權利建立在國家的義務之上，無國家義務保障之權利必為虛假之權利；個人先于國家，人格先于身份，人的自由之所起，國家的不自由之所生，此種道理，天生身受，不講自明。一人之天賦權利不為天生順序所動，先生之父尚且不得侵凌后生之子，就更容不得兩人、多人之心生契約干涉，任何人不得借助自訂自編之合同、章程、法律、歷史、教義、理論所賦之既定職位身份（合同人、法人代表、國家元首與領袖等），越位侵犯個人之單獨權利，否則，人人相殘，心心相斗，國無寧日，法無定威，詐偽叢生，弱肉強食，人間文明又與畜生世界何異？！

二、憲法精義：你的自由止于國家的不自由

（一）憲法之母：你的自由

1、憲法的緣起：你的自由概說

憲法源于大商業時代個人權利意識的蘇醒，有個別學說將人類的大商業時代稱作資本主義時代，故也有憲法起源于資本主義時代一說。一般認為，資本主義時代人類社會取得了有史以來最重要的兩大進展，人類自此獲得了改進自己的國家的權利，逐步走入人間天堂，這兩大進展分別是：

A、確認個人的自由神圣不可侵犯；

B、確認社會的平等神圣不可侵犯。

第一項進展依靠一種確認人的權利神圣不可侵犯的法案來貫徹，這種法案有的國家叫人權宣言，有的國家叫“權利法案”，有些國家則把它放在憲法最前面的位置，以示人的權利高于一切。第二項進展主要依靠競選制度來貫徹，以示在一切公共資源面前，每一個人的權利起點都是平等、公開、公正的。由于兩種制度都是國家的根本制度，都由那個時期的憲政來加以貫徹，因此，資本主義時代人類社會的兩大進展就可以歸結為一項根本制度：競選憲政制度。或者說：迄今為止，人類社會的最大成就在于憲政，競選憲政為以后的憲政奠定了基礎。

顯然，兩大進展中，自由是平等的基礎，也是憲法之母。這個自由是有特定身份的，它就是：人，對于你來說，就是你本人。因此，自由是憲法之母，你的自由也就是憲法之母。這是你了解紛繁復雜的法律、社會乃至宇宙、宗教各種關系的最便捷的途徑。

你的自由分成兩個部分，最大層面、最原始、最有潛力的部分屬于“無”的范疇（無邊無際、無可名狀、各不相同），或者天然保留的范疇；比較小的部分是已經由法律確定的部分，屬于“有”的范疇，或者“由法律明確”的范疇：有法可依、有法必依、（他人）違法必救（你）。以下是對兩種自由的具體分析。

2、你的自由天然保留，無邊無際，不受任何條條框框哪怕是憲法的約束

你的自由至高無上，憲法雖然規定了你的權利，憲法由此而得益：成為至高的法律，萬法之母。但是，你的自由無邊無際，憲法的規定不能盡其萬一，你一切沒有規定、不能規定、無法規定、無可名狀的權利，都與你心性相隨，天然保留，不受人間任何條條框框哪怕是憲法的約束。你的自由也不僅僅由憲法規定，其他法律同樣可以因為規定、擴展你的自由而成為至高的法律，故美國憲法規定：“憲法和法律均是美國的最高法律”，違憲審查的標準并不是既定的憲法，而是既定憲法賴以存在的身后基礎：人的自由。一切違背人的自由的法律，包括憲法本身，均是違憲的法律，自始至終不具備法律效力。

3、你的自由最高法律明確保護，遭損即訴，有損則救

你的自由中已經開發、發現的部分，或者說全人類共同的、可以從法律角度加以規定、操作的部分都應該由世界、國際、國家、國內各種組織運用可以操作的各種法律條文明確規定下來，一旦遇到損害，你就可以向相應機構提起請求，直至訴訟保護。這種損害一旦確認，施害者必須加以補救，或者由國家加以補救。

自由是不一樣的，不一樣的東西如何操作是神留給人類的最后一道難題。這個難題最終是由訴訟機制來解決的：即用一種一樣的機制應對各種不一樣的訴求，再根據具體情況逐一滿足這些訴求的機制，這種機制就是“國家訴訟機制”。國家訴訟機制

明確兩條基本原則，一是一切權利都應當是可訴的權利；二是國家裁判人員必須對一切權利訴訟作出裁判，違者以拒絕裁判罪或者瀆職罪論處。這也是幾百年來，人們一直像崇拜神一樣崇拜那個時代憲政締造者們智慧的具體原因之一。這種智慧就是對自由的操作方法：相對操作法或者說反面操作法。

（二）憲法之體：國家的不自由

1、國家是一種人造機器，使喚人的國家=人的災難

汽車是一種人造機器，如果讓汽車來自由使喚人，那么造車人與駕車人的末日就到了，有見過汽車不聽使喚自動出軌而給人帶來好處的嗎？沒有。國家與汽車完全一樣，也是一種人造機器，人們之所以建立國家，是為了讓國家聽人的使喚，為人的需求服務。有見過不聽人的使喚甚至自定自由、正義反過來教育人、使喚人、改造人的國家，最終給人帶來福利的嗎？同樣沒有。

人類歷史上，使喚人的國家只有法西斯德國、軍國主義的日本、墨索里尼時期的意大利和計劃經濟時期的社會主義國家，前者使喚民眾去征服外國，結果反被外國戰敗占領；后者使喚民眾去發展經濟，結果造成全民饑荒，無論出于何種動機、以何種手段、要達到何種目的，使喚人的國家最終都給人類在精神、道德、法制、物質生產等領域帶來了毀滅性的災難，并直接帶來了國家自身解體、國家統一困難、國家政權崩潰等等難題。這些讓國家使喚人的理論，看起來是為了國家、人民，實際上害了國家、人們，因為這些理論的原作者看起來只是不相信部分人，實際上對部分人的懷疑會自然擴及到任何人，包括他自己。因為不相信自己、不相信人，所以才要求國家或者組織，一種人造的機器，能夠象神一樣地教育自己、改造自己、領導自己、使喚自己，這種發自內心的奴性注定了他們無論以何種面目出現，最終都只能是一種不切實際的空想，都只能制造人間地獄。這個已被17國家、幾十億人的苦役、幾億人的生命證明了的最簡單的童叟皆知的結論，還用得著我們在21世紀去粉飾嗎？不能。國家，無論如何偉大，都只是一種人造機器；使喚人的機器，無論是汽車還是國家，無論設想如何美妙，都只能等于人的災難。

2、國家的不自由有兩個組成部分

國家的不自由源于人的自由，與人的自由有兩個組成部分相對應，國家的不自由同樣也有兩個組成部分：“無”和“有”。

對于第一個部分“無”，前人已經說得很清楚：“法治，對國家來說，就是法無規定皆禁止；對個人來說，就是法無規定皆自由”。并由此奠定了幾條基本法律原則，這就是：法律不溯及既往，國會不得制定溯及既往的法律；法律必須明確，有可操作性；對不明確的法律的擴張解釋不得侵害原本由人保留的自由。但是，這些原則的理由在哪里，今天再次明確，它就是：

個人先于國家，天生的人先于人造的機器，人格權先于身份權；國家，無論如何偉大，都只是一種人造機器，使喚人的機器，無論是汽車還是國家，無論如何設想，都只能等于人的災難。

對于第二個部分“有”，那就是，凡是法律有明確規定的，國家都必須一絲不茍地執行，否則，必受國家訴訟制度追究。目前，追究國家不為或者濫為的訴訟制度主要有“違憲審查”與“行政訴訟”兩種，發達國家基本上都奉行“凡權利皆能訴訟，凡訴訟皆有裁判”的政策，并設立了“拒絕裁判罪”、“瀆職罪”專門處罰失職工作者，確保人的各項訴求均能得到滿足和答復。

3、國家的應激性反應必須靈敏、高效、全能，但這并不等于國家自此獲得自由

國家雖然是一種人造機器，但這種機器的主要功能是為了應付個人不能防范之未定風險。因此，對國家機器的應激性反應的要求，遠遠高于其他人造機器與人工智能，而與生物有機體有些類似，這也是許多理論將國家看成是一種有機組織的最主要的原因。理解國家的應激性反應必須把握兩點：

A、在刺激沒有出現時，國家應當象機器一樣正常工作，沒有任何主動行為；在風險刺激已經出現時，國家的應激性反應必須象有機生命體一樣靈敏、高效、全能，向著既定目標“滿足人（組成有機體的細胞）的需求”，啟動一切既定程序甚至打破一切既定程序奮力前進。

B、國家的應激性反應無論怎樣靈敏、高效、全能，都不等于國家自此獲得自由，國家的需要可以凌駕在其制造者人及其需求之上。相反，國家的機器本性不會改變，國家的任何需要都必須以人的需求為前提，沒有人的需求為支撐，國家的任何需要均屬非法。

對國家機器本性以及國家應激性反應的認識很容易走極端，比較有代表性的兩方是二十世紀二三十年代的美國與德、意、日法西斯國家，當時的美國在胡佛政府主持下，嚴格推行國家不作為政策，對銀行倒閉、工廠關門、工人失業、產品堆積放人不管，幾乎毀滅了美國；而另一面，則是德、意、日法西斯國家推行國家使喚人的政策，以“優等民族論”召喚本民族公民為了所謂的世界與國家的需要，去征戰沙場，挑起第二次世界大戰。二戰結束后，盡管優等民族論壽終正寢，但優等民族論的始祖“先進階級論”卻在蘇聯的推動支持下，在許多國家發動了內部戰爭，并建立了14個社會主義政權，推行計劃經濟體制，國家對人的控制深入思想、文化、生產、生活、精神、意念諸領域，70年后，計劃體制徹底垮臺，一切“豐功偉績”最終都成為人類歷史上空前絕后的黑色幽默。人們將這個時代稱作“黑幕時代”，將這個時期的生活稱為“黑箱生活”，將這個時期的光榮工程稱為“面子工程”、“政績工程”，一切榮光均無法考證，一切操作均屬見不得光的“黑箱操作”。違背社會平等信念的“先優理論”無論是借助“階級”、“民族”，還是借助“國強”、“民富”，自此露了真面目，徹底走入窮途末路。

盡管如此，智慧的光輝總會穿破謊言的黑霧，對國家機械性、應激性反應認識到位的理論最終還是被我們發現，得到了全社會的承認。比較有代表性的說法是中國道家的“應和國家論”與美國羅斯福的“新政國家論”。前者將國家比喻成一個空空蕩蕩的山谷（虛谷），喊一聲便余音繚繞、綿綿不絕，人的任何訴求均會得到虛谷（國家）的積極回應，人的自由均不會受到虛谷（國家）的任何牽制。后者將國家的責任（而不是權利）加以強化，同時又不會改變國家的機器性質，那就是“國家應當為人的基本需求充滿活力，而不應對人的痛苦放任不管”，具體包括以下內容，它為我們今后的生活確立了如下基本原則：

（1）社會救濟與福利-政府對于全體公民的福利負有一種終極的責任。如果私人之間相互合作共同努力，未能為那些愿意工作的人提供工作和為不幸的人提供救濟，那末，那些并非由于自己的過錯而遭遇困難的人，有權要求政府予以援助，而一個名實相副的政府則必須作出恰當的反應。

（2）以工代賑與政府工程-鑒于美國人民的道德和精神氣質不應被怠惰的麻醉劑所損害，有工作能力的人應當用自己的工作換取政府的賑救；政府應該用公用事業阻止經濟衰退；政府工程不應對私人領域構成傷害；政府工程應該遵循有用并有長久經濟效益等6條基本方針。

（3）赤字財政與通貨膨脹政策-既然難為無米之炊，為了拯救銀行和保險公司、抵押公司

以及鐵路，為了照顧成百萬瀕于饑餓邊緣的人民，政府可以大量借債，可以靠投資保持償付能力；如果公債比國民總產值增加得慢，就不會出現崩潰；如果提高購買力，物價就會上升，銷售的商品也更多，工資必須隨物價上升而提高，這并不意味著不健康的通貨膨脹和物價飛漲；物價飛漲與通貨膨脹也不是什么壞事情。

（4）總統權力與政府職能-隨著人類關系的日趨復雜，統治這種復雜關系的權力也須增強，即制止惡行和推行善政的權力的增強；主張私人主動性可以醫治國家積弊的人，因種種自身原因而不能成功；我們不想讓政府成為一個機械的工具，而是要賦予它充滿活力的個性。

（三）憲法精義：你的自由止（起）于國家的不自由

綜上所述，盡管憲法既規定了人的自由與權利，又規定了國家的權力與責任，但這些規定只是憲政之冰山一角，更多的部分要靠我們自己去體會，自由、憲法憲政的精妙之處就在于：通過這些有形的規定，為一切有形無形的世界確立一個基本的秩序，為一切已知未知的法度確立一條基本的原則，它就是“個人先于國家”，“你的自由止（起）于國家的不自由”，后者才是憲法與自由的精義。

因此，憲法與其說是國家的根本大法，還不如說是人的權利的根本大法，或者更加清楚一點，不如說是防止國家使喚人的根本大法。憲法沒有規定的權利，由人天然保留，國家有維護其不受侵害的義務；憲法已經規定的事情，國家必須執行，并且不得不執行。無論是作為還是不作為，國家都沒有任何自由。

三、憲法精義之保障：一切權利皆為可訴

（一）“一切權利皆為可訴”的緣起

“一切權利皆為可訴”起源于英美習慣法，最流行的一句格言是：“法官除了不能讓女人變成男人，什么都能做”。后來，逐漸發展成為一道基本司法原則，世界絕大多數國家都設立了“拒絕裁判罪”專門懲治拒絕受理起訴、對訴訟受而不判的法官。我國臺灣“民法”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者依法理”，均有受理、裁判之義務。1977年臺再字第42號判例稱：“法院不得以法無明文規定而拒絕裁判”。

道理很簡單：“國家之所以要設立法院，其目的就是要法院有效行使裁判權，為公民排疑解難，定紛止爭，這是法官必須承擔的責任。法院法官不履行裁判義務，整個社會就沒有了減震器”.如果“法院拒絕收案、拒絕裁判，就會損害公眾對社會的整體心理預期。當社會信念毀于一旦時，一些公民就會產生過激行為”.

（二）“國家本位”對“一切權利皆為可訴”的沖擊

“國家本位”分為兩個部分，第一個部分就是以希特勒德國為首的法西斯國家，第二個部分就是以斯大林蘇俄為代表的計劃經濟體制時期的社會主義國家。關于這兩個部分的聯系，國內有一種誤解，以為希特勒反共，便與共產主義蘇聯和社會主義國家毫無瓜葛。實際上，國內主流理論還歪曲了希特勒思想的來源，說希特勒信奉尼采的超人學說。而真實的歷史是：希特勒的“優等民族理論”照搬了“先進階級理論”，黨管軍隊、軍隊控制國家、國家控制人民的“黨國體制”、少先隊、青年團、沖鋒隊、計劃經濟則完全照搬了斯大林的做法（陳獨秀語）.因此，無論是希特勒，還是斯大林，無論是資本主義，還是社會主義，都有國家本位與個人本位之分。英美是個人本位的，俄德是國家本位的，中國老子道教是個人本位的，孔子儒家是變相國家本位的。

國家本位信奉“國家先于個人，國家優于個人”，自然不允許個人起訴國家。他們針對個人人權炮制出“國家主權”理論，并且羅織各種材料，甚至利用聯合國憲章中的“互不干涉內政”條款，炮制出“國家主權至高無上，主權高于人權”的理論，阻撓個人起訴國家，并設立了各種訴訟障礙與訴訟例外。例如：涉及到國家主權的事件不可訴，國家財產豁免，國家稅收優先，抽象行政行為不可訴，勞動爭議必須先走仲裁，醫療糾紛必須要有醫療機構鑒定，國家元首豁免等等。

國家本位理論對民眾訴權的壓制，分為國內、國際兩部分。對國內來說，直接刺激了違法行政、國家權力濫用，激化了社會矛盾，扭曲了社會正義；對于國際來說，禁止本國國民起訴外國國家，直接損害了本國民眾的國際利益，刺激外國非法組織明目張膽地攫取不正當利益，歧視出國民眾。

（三）憲法是個人訴國家之法，憲政精義之保障在于：加強“一切權利皆為可訴”之制度

憲法就是確保個人訴國家之法，個人不僅可以起訴本國政權，也可以起訴外國政權。憲政精義的保障，要求我們必須盡快建立、加強“一切權利皆為可訴”之制度。比如，對二戰中日本政府民事賠償的起訴，就不一定非得要日本法院或者美國法院良心發現，最重要的是我們中國自己的法院“良心發現”，為自己的國民伸張正義。目前，需要從三個方面入手：

1、修憲，確立國家“不得為”之義務，建立“違憲審查制度”；

2、修憲，確立國家“必須為”也是義務，推行行政訴訟制度，為“有為政府”劃明確邊界；

3、修憲，在現有選舉中引入競爭機制，“防止權力異化”，促進大國人力資源配置最優化。

“違憲審查”由憲法、權利法案、人權宣言以及違憲審查制度構成，旨在確保民眾千變萬化的自由不受侵害，確定“國家不得為”之事；

“有為政府”由憲法、行政法、國家法律、法規與行政訴訟制度構成，旨在確保公民基本的生存權、工作權與工資提高權，確立“國家必須為”之義務；

“競選制度”由競爭性選舉及其配套制度、違憲審查制度構成，旨在確保公民的平等權、“選舉的競爭性”、國家權力的非異化與國家教育的多樣化：選舉必須定期、公開、公正，必須不附條件（對未成年的年齡限制除外），國家職位必須通過競選取得，國家不得立法確立國教（指導思想、真理），差別對待各種思想、理論、個人與群體（領袖、先進階級與等級制度）等。

這樣，我們的憲政就從飄忽不定的一條邊階段（無限政府），越過人類憲政的兩邊（違憲審查與競選）一角不穩定階段，直接達到穩定三角形階段，三角形的三邊分別是：違憲審查、有為政府、競選制度。