我國憲法文本法律涵義論文

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「摘要」憲法文本是理解憲法的一個實證基礎。我國現行憲法文本中的“法律”多次出現，其涵義是否確定，意見不一?？疾臁胺伞钡母鞣N語境，可以發現在憲法文本中“法律”一詞具有不同的涵義，不同的色彩，對立法者也有不同的要求。對憲法文本中的“法律”進行實證分析，有助于理解全國人大與全國人大常委會之間、最高立法機關與其他機關之間的立法權限，有助于澄清憲法學理論、司法實踐中的一些疑難問題。

「關鍵詞」憲法文本，法律，形式法律，實質法律，效力

“法律”一詞的含義向來有頗多的爭議，有實定法上的法律，也有自然法上的法律。本文所要論述的是我國現行憲法這一實定法文本中的“法律”，而不涉及其他。但即使是在憲法文本中，“法律”一詞的含義也不見得就是十分清晰而毫無爭議。[①]在我國的歷部憲法文本中，大多對此也沒有給予明確界定。[②]本文擬對我國1982年憲法文本中的“法律”進行實證分析，研究“法律”的含義、范圍、性質及其效力。

一、研究憲法文本中的“法律”的意義

憲法文本是理解憲法、適用憲法的基礎。我們認為，憲法學研究，雖然不可拘泥于憲法文本，但也決不應該脫離憲法文本。我國憲法文本中的“法律”是有不同的內涵、外延的，是具有不同色彩的。研究憲法文本中的“法律”，大致有助于對下列問題的認識和解決。

（一）有助于推動憲法解釋制度的啟動。

憲法文本中的“法律”到底是什么涵義，應該由憲法自身來說話。在憲法制定之后，就需要法定機關通過憲法解釋來進行說明，以澄清其涵義，明確其界限。應該說，現實當中有不多問題的解決都是與憲法文本中的“法律”的涵義是密切相關的。例如，在審判的現實當中，有人認為憲法是法院審判的依據；有人認為憲法不能成為法院審判的依據，其理由是憲法第126條只規定法院依照法律獨立行使審判權，該“法律”不包括憲法。對憲法第126條中的“法律”究竟該如何理解，最終還是需要啟動憲法解釋程序來進行說明。再如，憲法規定，公民有依照法律納稅的義務。如果行政法規、規章設定了新的稅種，公民要不要服從？這也是需要對這里的“法律”進行憲法解釋的。

（二）有助于對立法權限的合理區分：法律、行政法規等各有各自的立法權限。

對憲法文本中的“法律”一詞進行實證分析，很重要的一點就是要探討其中的形式法律。形式法律只能由全國人大及其常委會來制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法規等。形式法律的內容，非經全國人大及其常委會授權或批準，行政法規等不得制定或生效。但是在現實當中卻存在著一定的問題，國務院等的立法有的有授權或批準，有的卻沒有。在沒有形式法律的情況下，行政法規甚至部門規章直接規定形式法律的內容。我們認為，這是欠妥當的。例如，憲法中基本權利的具體化只能由形式法律來完成。[③]全國人大及其常委會確實也制定了不少的法律對憲法中的規定予以落實，但并不全面。在還沒有相關形式法律的情況下，國務院提前出臺了《社團登記管理條例》《出版管理條例》等，對公民的基本權利進行了一些限制。2001年，信息產業部等四部委的《互聯網上網服務營業場所管理辦法》對公民的表達自由進行了一定程度的限制。地方性法規、地方行政規章等也時常規定了許多應由形式法律來規定的內容。立法權限不分，嚴重威脅國家法制的統一，挑戰憲法和形式法律的權威。這些都是應該予以糾正的。涉及形式法律的內容，只能由形式法律來落實。

（三）有助于對憲法與法律之間所存在的共性的理解：實現憲法的法的功能。

憲法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，規范性和強制性。理解這一點，有助于澄清一些理論和實踐上的模糊之處。

1.憲法的直接效力

憲法是法律，就應該具有直接效力，直接拘束權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關等。之所以在現實當中，常常先是形式法律發揮作用，那只是憲法自身的謙抑而已。憲法即使被具體化之后，仍然對該具體化的法律起調整作用，憲法當中的規定仍然處于有效力的狀態，它隨時都可以對具體化的法律提出合憲性的質疑，這是由其最高的法律效力所決定的。

2.憲法的直接適用

后文將會闡述到，憲法第126條中規定的法院依照法律獨立行使審判權，這里的“法律”應該是實質法律。當然，審判權的來源僅僅是憲法和形式法律；審判權具體行使的依據則是整個的實質法律。[④]理解這一點有助于澄清理論和實踐中的一些不同認識。《憲法》序言第13段規定，“全國各族人民、一切國家機關……都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”這里的一切國家機關自然包括人民法院。至于憲法是根本的活動準則還是直接的活動準則，[⑤]這里還存在著一個理解上的問題。若根本法沒有被具體化，就不可以約束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何體現？論者在理解這一句話時，不可以只注意前半句而忽視后半句，即“負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”。人民法院如何維護憲法尊嚴、保證憲法實施呢？惟有通過審判活動這一途徑，別無他路?！稇椃ā返?條第4款更明確地指出，“一切國家機關（包括人民法院——引者注）……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！绷硗?，《人民法院組織法》《法官法》上的規定或許有助于我們理解憲法上的這些規定?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規定，人民法院的任務之一是通過審判活動保護公民的人身權利、民主權利和其他權利。[⑥]《法官法》第7條第（一）項也明確規定，法官應當嚴格遵守憲法和法律?？梢?，憲法中規定的基本權利對人民法院是有拘束力的。[⑦]

（四）有助于確定憲法與法律之間的界限：實現憲法對法律的控制。

憲法是具有最高法律效力的，一切與之相抵觸的法律均歸于無效。憲法所提出的要求，法律應該要不折不扣地予以落實。在立法實踐當中，這一點尤其需要把握。

1.關于立法不作為

通過文本的分析，我們可以知道，憲法在某些事項上已經作出明確的憲法委托。這時候，立法機關就應該積極作為，按照憲法的要求及時制定出相應的法律來。否則即構成立法不作為。例如，對特別行政區實行的制度全國人大不制定法律，即構成違憲。但是，憲法第9條第1款規定由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂，第10條第2款規定，由法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，這些都還沒有制定出法律來。

2.關于具體化的不當

法律可以分為權利保護型的法律，權力限制型的法律以及無明顯色彩的法律。全國人大及其常委會在立法時就應該按照憲法的要求制定出相應色彩的法律來。是權利保護型的法律就不可以制定出限制權利的法律來，否則就是違憲。這一點在基本權利的立法時相當重要。例如在《集會游行示威法》短短的36個條文當中規定了11個“不得”，使得整部法律的權利保護的色彩并不明

顯，雖非違憲，但也是具體化的不當。

3.維護法制的統一

憲法對法律的控制很重要的一點就是合憲性控制，以確保法制的統一。形式法律、實質法律的制定應該依據憲法，而不得與憲法相抵觸，這是憲法最高法律效力的要求。但也不是任何機關都可以宣布法律違憲。在違憲審查機關作出判斷之前，任何關于違憲的判斷都僅僅是一種懷疑而已。而且此時，法律應該被推定為合憲。把法律的合憲性判斷集中在違憲審查機關這一特定主體的手中，有利于維護憲法判斷的一致性。

二、“法律”的使用語境及其內涵

在我國憲法文本中，“法律”一詞出現的頻率非常高，以有效的憲法文本計共有82次之多。我們認為，憲法文本中的“法律”到底是什么含義，這應該由憲法自身說了算；在憲法文本自身難以說明的時候，可由全國人大及其常委會通過憲法解釋或者立法來明確“法律”的含義及其界限。為易于理解“法律”的含義，我們將其各種使用語境進行區分，在不同的使用語境中對其進行全面的逐一的分析?；\而統之地下這樣的那樣的結論都不是科學的態度。

（一）“以法律的形式”、“法律效力”

這是憲法《序言》第13段中的一種使用形式。即“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果……具有最高的法律效力。”這里的“法律”實際上是從法的一般特征的角度來使用的，即一般性、規范性、抽象性、強制性等。其對應的英文分別是inLegalForm和LegalAuthority.也就是說這里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]這里，實際上就是確認了憲法是一種法律，只是其地位較為特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

（二）“憲法和法律”、“憲法、法律”

憲法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）連在一起使用在憲法文本中出現了23次，似乎“法律”的含義就是十分清楚了，那就是由全國人大及其常委會制定的法律了。但是，是否果真如此，或許我們還是要將“憲法”與“法律”連用的語境作進一步的分解，才可以得出正確的判斷。

1.與行政法規等相連使用的情況。

如憲法第5條第3款規定，“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！钡?7條第（七）（八）項規定，全國人大常委會有權撤銷國務院、省級人大及其常委會制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。第100條規定，省級人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人大常委會備案。第115條規定，自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。

以上條款中的“法律”只能是指全國人大及其常委會制定的除憲法以外的法律，也就是形式意義上的法律。

2.不與行政法規等連用，但指明了立法主體為全國人大或者全國人大常委會的情況。

這種情況主要有以下幾個條文。憲法第62條第（三）項規定，全國人大有權制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。第64條第2款規定，法律和其他議案由全國人大以全體代表的過半數通過。第67條第（二）（三）（四）項規定，全國人大常委會有權制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；解釋法律。

上述條文中均有“憲法”一詞的出現，并且指明了立法主體。這里的“法律”也毫無疑問，只能是形式意義上的法律。

3.不與行政法規等連用，也未指明立法主體的情況。

這種情況主要有以下幾個條文。憲法第5條第4、5款規定，一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。第33條第3款規定，任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。第53條規定，公民必須遵守憲法和法律……。第76條規定，全國人大代表必須模范地遵守憲法和法律……協助憲法和法律的實施。

我們注意到，在“憲法和法律”之前常是這樣幾個詞：“違反”、“超越”、“遵守”等。而且都是針對中國的組織和個人所提出的要求。與此相似的是對外國人的規定，如憲法第18條第2款、第32條，其表述都是“遵守中華人民共和國的法律”。我們認為這兩種語境中的“法律”是同一個含義。如果僅僅理解為形式意義上的法律似乎難以自圓其說，怎能只遵守全國人大及其常委會制定的法律呢？其他的如行政法規之類的均可以不遵守？我們認為，它是從立法體系的角度來說的，是除憲法以外的中國所有的實質性法律，包括行政法規、地方性法規等。“憲法和法律”就代表了中國整個的立法體系。[⑨]

（三）“依照法律規定”，“依照法律”，“依照……法律的規定”

“法律”以這種使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出現，在憲法文本當中是最多的了，共有31次。我們同樣可以對其進行分解，考察這樣的“法律”到底應該制定成什么樣的法律。

1.主體是私人的，且是權利性的情況。

這種情況的有：憲法第2條第3款的規定，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。第10條修正案第2條第4款規定，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。類似情況的條文還有第16條修正案第8條第2款、第17條修正案第9條第2款、第18條第1款規定、第19條第3款規定、第41條第3款、第102條第2款。很明顯，憲法是明確表示要保障這些權利的。制定上述各種權利的“法律”，必須要充分體現出憲法的這種保護色彩，否則即不能達到憲法的要求。舉例說來，依據憲法第19條第3款制定的《民辦教育促進法》，如果通篇規定集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量“不得”如何如何，“禁止”他們如何如何，則這部法律的這些條款就是違憲的。

2.主體是私人的，且是義務性的情況。

憲法第55條第2款規定，依照法律服兵役和參加民兵組織是公民的光榮義務。第56條規定，公民有依照法律納稅的義務。是公民的基本義務，就是國家享有的權力，這是維護國家這個政治共同體存在的需要。國家有權征兵、征稅，“法律”予以保障。但憲法同時也表明公民只有在有法律規定時才能履行該義務。換言之，國家只能按照法律規定去行使權力。這是對國家權力的一種限制。相應的立法必須體現出限制權力的色彩。

3.主體是國家的情況。

第10條修正案第20條第3款規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償。第13條修正案22條規定，國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。類似情況的條文還有第34條、第40條后段、第44條、第72條、第73條、第77條、第89條修正案29條第（十六）項、第89條第（十七）項、第91條第2款、第99條第1款后段、第3款、第104條、第107條第1款、第109條、第126條、第131條。這些條款都是對國家權力行使的一種限制，它們必須“依照法律規定的權限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律規定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相應的權力。相應的所制定出來的“法律”必須體現出憲法的這種限制權力的色彩。

以上三種情況中的“法律”，我們認為是從立法體系這一實質意義上來使用的。首先是憲法，然后是形式意義上的法律，再次就是行政法規、地方性法規等。當然，基本權利和基本義務以及國家機構的職權等只能由形式法律來設定，但也可以由行政法規等將形式意義上的法律進行具體化規定。這里的“法律”不包括憲法的說法是難以成立的。憲法保障權利的享有或權力的行使，限制國家權力的行使，為制定下位法提供了依據，下位法對此進行具體化，同時憲法也對這種具體化進行控制，控制具體化了的形式法律符合憲法的要求。憲法應該包含其中。

（四）“在法律規定的范圍內”

這種方式使用的情況只有三處。憲法第8條修正案第6條第15條規定，參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。憲法第11條修正案第1條第16條規定，在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟重要組成部分。憲法第16條修正案第8條第1款規定，國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。

上述三個條文是針對國有企業、農村集體經濟組織的勞動者、非公有制經濟的規定。他們只能在法律規定的范圍內（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有權利，無法律規定即無相應的權利。相應的法律是對權利范圍的界定。雖然相應的法律是權利保障型的，但權利者也只能在該法律規定的范圍內享有權利。例如，《個人獨資企業法》中有許多規范個人獨資企業行為的規定，對于其權利的直接規定較少，僅有依法申請貸款、取得土地使用權，拒絕違法強制提供人財物的權利，以及享有法律、行政法規規定的其他權利。除此之外，個人獨資企業不再享有其他權利。

（五）“由法律規定”，“由……以法律規定”，“除法律規定”

這種用法的“法律”共有13處。憲法第9條第1款規定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。第10條第2款規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有……。第31條規定，在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人大以法律規定。類似情況的條文還有第59條第4款、第78條、第86條第3款、第95條第2、3款、第97條第2款、第111條第1款、第124條第3款、第125條、第130條第3款。由法律規定（BePrescribedbyLaw），或者由全國人大以法律規定（BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.），這是一種非常明確的憲法委托。憲法委托的對象只是“法律”，而且只是由全國人大及其常委會制定的法律，即形式意義上的法律。行政法規、地方性法規等均不得對此加以規定。全國人大及其常委會只能積極行使立法權，制定相應的法律，不能不立法，更不能將此權力再委托給國務院等國家機關行使。

（六）其他

稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如憲法第18條第2款前段規定，在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守的法律。第17條第1款規定，集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。第32條第1款規定，保護在中國境內的外國人的合法權利和利益，在中國境內的外國人必須遵守的法律。這里的“法律”并沒有明顯的保護或限制色彩。2.“受法律的保護”（ProtectbytheLaw）。第18條第2款后段規定，在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業的合法的權利和利益受法律的保護。第40條前段規定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。這里的“法律就必須體現出保護的色彩。其他，如第75條規定，全國人大代表在全國人大各種會議上的發言和表決，不受法律追究。第80條規定，主席根據全國人大和全國人大常委會的決定，公布法律。第90條第2款規定，各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，命令、指示和規章。根據其權限和搭配使用的方法，這里的“法律”只能是全國人大及其常委會制定的法律。包括第70條中的法律委員會所用的“法律”一詞也是如此。另外，憲法第33條第2款規定，公民在法律面前一律平等。第135條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。這里的“法律”應是實質意義上的法律。第129條中的“法律”（法律監督機關，LegalSupervision）也應是這種含義。

通過上面的分解可以發現，在不同的語境之下，“法律”一詞的內涵、外延及其相應的色彩均不盡相同。我們可以對憲法文本中的“法律”作出下面的分類。

第一，權利保護型的法律，權力限制型的法律以及無明顯色彩的法律。

權利保護型的法律與權力限制型的法律具有一定的相對性。前者是憲法明確要求對權利作出保障的法律，后者是憲法要求權力行使須依據法定權限和程序、對權力進行規制的法律。對權利作出保障一般就需要對權力進行限制，多數是消極性的；但有時卻需要賦予國家以權力，對公民予以積極扶持和救助。兩者主要是一個內容上的差別，或者說是整部法律所體現的色彩的差別。

第二，形式意義上的法律與實質意義上的法律。

形式意義上的法律（以下簡稱為形式法律），是指由全國人大及其常委會制定的法律。這是從立法主體這一形式標準來確定的。實質意義上的法律（以下簡稱為實質法律），是指具有法的一般特征的一切法律規范和法律原則的總和。形式法律主要是強調特定主體的立法權限和權威，而實質法律是從法的一般特征和整個立法體系來講的，它須為人們所遵守，為司法所

適用。我國法理學研究中，常將上述分類稱為狹義的法律和廣義的法律。[⑩]我們認為，這種表述意義不大，沒有標準，體現不了對立法、司法適用的意義。故而，我們以為可以拋棄這種表述，而代之以形式法律和實質法律。

從憲法文本來看，形式法律大致可以分為明確受憲法委托的法律和隱含受憲法委托的法律。實質法律，從憲法文本來看大致有以下幾種含義。其一，是從法的性質或一般特征即一般性、抽象性、規范性和強制性的角度來使用的。其二，是立法體系的角度來使用的。具體又存在兩種情況，即包括憲法在內的所有實定法和不包括憲法在內的所有實定法。

綜上，憲法文本中的“法律”其含義大致可以如下圖所示。

明確受憲法委托的法律

形式法律

隱含受憲法委托的法律

包括憲法在內的

法律立法體系

不包括憲法在內的

實質法律

法律性質：一般性、抽象性、規范性、強制性

三、實質法律的范圍

要再次說明的是，這里探討的只是實定法。實質法律的范圍到底有多大，存在著一定的爭議。有人認為，我國的立法體系實際上只包括憲法和全國人大及其常委會制定的法律。除了經授權制定的行政法規、經濟特區的對法律變通的法規及民族自治地方對法律變通的自治條例和單行條例，這些法的規范附屬于我國法律體系之外，一般意義上的行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等規范，不能看作是國家立法體系的組成部分。[11]這種觀點值得商榷。

我國現行憲法第58條規定，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權。而1954年憲法卻規定，“全國人大是行使國家立法權的唯一機關?！碑敃r在修改憲法時存在著一定的爭論。一種意見認為應該寫上“唯一”兩字，這樣有利于維護社會主義法制的統一和尊嚴，不致于法出多門，使人無所適從。第二種意見認為，國務院可以制定行政法規，省、直轄市的人大及其常委會可以制定地方性法規，民族區域自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例。地方人大也行使立法權，故而“唯一”的提法不正確。第三種意見認為，地方性法規雖不是“法律”，但總算是一種“法”。所以要去掉“唯一”。但國家立法權和地方立法權是有區別的。憲法修改委員會采納了這一意見。[12]可見，立憲原意也沒有認為實質法律只有憲法和形式法律所組成。

我們認為，憲法，法律，行政法規，地方性法規，自治條例，單行條例，行政規章，條約和協定，都是一種實質法律。它們都包含了一定的法律規范，具有抽象性、一般性和強制性等特征。這里，值得特別說明的有以下幾個問題。

1.法律原則是不是實質法律？

憲法原則往往不在憲法條文當中直接規定，而是通過憲法文本加以體現的。在立法和法律適用當中能否具有實質法律的拘束力呢？在憲法第95條當中規定，“自治機關的組織和工作根據憲法第三章第五節、第六節規定的基本原則由法律規定?！边@里實際上是確認了憲法當中的原則是具有拘束力的。憲法第67條第（三）項規定，全國人大常委會在全國人大閉會期間對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。其他的法律原則也是一種實質法律。而且這種法律原則的效力層次還高于相應的實質法律。

2.其他行政規范性文件是不是實質法律？

各級人民政府頒布的除行政法規、規章之外的其他行政規范性文件實際上也具有法的一般特征。它們常常是行政主體實施行政行為的一個依據，同樣也可以拘束公民、法人或其他組織。在行政實踐中，它往往是具有法的效力的，而且因為它具體明確而還被優先適用。但在行政訴訟中，其他規范性文件的效力是不被法院所承認的。這就造成了其他規范性文件在行政執法與司法實踐中的尷尬處境，也造成了民眾、甚至公務人員對其他規范性文件的不信任。應該說，其他規范性文件對依法行政還是有積極作用的，一方面給行政主體提供了執法依據，另一方面也是行政自我拘束的一種手段。承認其他規范性文件為實質法律的問題，與對其合法性、合憲性的承認問題是兩碼事。承認它，并不等于就不要對其合法性、合憲性進行審查。

3.法律解釋是不是實質法律？

《立法法》第47條規定，全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。全國人大常委會的法律解釋自然是一種實質法律。在我國法理學當中一般認為，法律解釋分為立法解釋，行政解釋和司法解釋。行政解釋多數大致與行政規范性文件相當。實踐當中，司法解釋雖然在事實上起著實質法律的作用，但其合法性問題卻相當有爭議。筆者并不認為現行的最高人民法院諸如《關于執行若干問題的解釋》之類與立法相似、脫離個案的司法解釋具有完全的合法性。“司法解釋要準確把握立法精神和立法原則。我國司法解釋可以根據立法精神制定司法運作的政策，確立法院適用法律的具體規則，但不得改變法律規范或者創制新的法律原則?！盵13]僅從這一點來看，司法解釋常常在某些方面突破了這一限度。從更深層次來說，現在的最高人民法院、最高人民檢察院有沒有法律解釋權還是有疑問的。1979年制定、1983年修改的法院組織法（第33條），1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》均授權最高人民法院可以對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。上述決議還授權最高人民檢察院有權在檢察工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋。值得注意的是，與法院組織法同時制定同時修改的檢察院組織法卻沒有規定最高人民檢察院的解釋權。至少可以說，最高人民檢察院的解釋權是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規定》中第2條規定，“對檢察工作中具體應用法律的問題，由最高人民檢察院解釋，具有法律效力。”1997年的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》中第4條宣稱，“最高人民法院制定并的司法解釋，具有法律效力[14].”在實踐中，地方各級人民法院、人民檢察院還經常制定或一些自己的意見或決定，例如針對行政訴訟受案范圍的規定。這些文件也在事實上起著實質法律的作用。但是2000年頒行的立法法卻規定，法律解釋權屬于全國人大常委會（第42條）。同時規定最高人民法院、最高人民檢察院可以提請全國人大常委會進行法律解釋。根據“明示其一即排斥其余”[15]的解釋規則和新法優于舊法的效力沖突規則，是否意味著最高人民法院、最高人民檢察院的法律解釋權已被廢除？[16]筆者以為，目前的最高人民法院已經不再享有法律的解釋權。而人民檢察院組織法自始至終也沒有規定最高人民檢察院的法律解釋權。在立法法再次明確規定法律解釋權屬于全國人大常委會的情況下，最高人民檢察院的法律解釋權當歸于消滅。但是，無論是從權限分工、對法律的理解還是從實際效果來看，司法解釋具有一定的合理性。[17]這與法律適用是不可分的。全國人大有必要授權最高人民法院進行法律解釋。但是，即使最高人民法院得到全國人大的授權，也必須要把握一定的界限，它不

能創設新的規范，不能違反原法律的基本原則。如果最高人民法院沒有得到授權，它就應該在有可能突破司法解釋的界限時，提請全國人大及其常委會對其解釋予以批準。還需要說明的是，司法解釋不能脫離個案，否則有違司法權的本質。當然，我國目前正處于改革發展的轉型時期，法制尚不健全，社會又亟需法制，最高司法機關可以積極根據現實需要就某一問題提請全國人大常委會進行法律解釋。這樣既可以緩解對司法機關的壓力，啟動全國人大常委會的法律解釋程序，又可以回避司法機關侵犯立法機關立法權的風險。

四、形式法律的性質及其效力

需要說明的是，這里所說的只是憲法文本中形式意義上的“法律”，而不是對所有形式法律進行研究。當然，其結論可以適用于所有的形式法律。

（一）形式法律的制定主體

形式法律首先就是從制定主體這一標準來確定的。我國憲法第58條規定，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權。憲法第62條第（三）項規定，全國人大有權制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。第67條第（二）（三）項規定，全國人大常委會有權制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。很明確，形式法律的制定主體只有兩個，即全國人大和全國人大常委會。

（二）形式法律的表現形式

在現實中，形式法律的表現形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通則，[19]如《民法通則》。3.××條例，[20]如《治安管理處罰條例》。4.××規則，[21]如《全國人民代表大會議事規則》。5.××決議，如《第五屆全國人民代表大會第五次會議關于第六屆全國人民代表大會代表名額和選舉問題的決議》（1982-12-10）。6.××決定，[22]如《全國人民代表大會關于第七屆全國人民代表大會代表名額和選舉問題的決定》（1987-4-11）。7.××辦法，如《香港特別行政區選舉第十屆全國人民代表大會代表的辦法》（2002-3-15）。以法、通則、條例、規則等形式表現出來的一般都是法律，但以決議、決定、辦法等形式表現出來的就不一定是法律，這時候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。這些表現形式在實踐當中運用得有些混亂，應該予以規范化，以維護法律的尊嚴。

（三）形式法律的內容

形式法律的內容，從憲法文本來看主要包括以下幾個方面。

1.基本權利和義務

在我國憲法文本的“公民的基本權利和義務”部分當中，直接使用“法律”一詞的不是很多。主要是第33條第3款，第34條，第40條，第41條第3款，第44條，第53條，第55條第2款以及第56條。對憲法第34條中的“法律”予以具體化的是《刑法》，該法第三章第七節總的規定了“剝奪政治權利”的情形。根據憲法第40條規定，全國人大常委會制定了《郵政法》，該法第一條宣稱，“為了保護通信自由和通信秘密……根據《憲法》，制定本法?！绷硗?，《監獄法》當中對獄政管理機關檢查罪犯信件的情況進行了規定（第47條）。根據憲法第41條，全國人大常委會制定了《國家賠償法》，該法第1條宣稱，“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權，根據憲法，制定本法?！睉椃ǖ?4條的具體化并沒有全國人大及其常委會的立法，而只有全國人大常委會的授權立法，相當于準法律[23].根據憲法第55條第2款，全國人大常委會制定了《兵役法》，該法第1條規定，“根據憲法第五十五條……和其他有關條款的規定，制定本法。”根據憲法第56條，全國人大常委會制定了《個人所得稅法》和《稅收征收管理法》等法律。根據憲法第33條第3款的規定，對公民的基本權利和義務加以規定的形式法律如《集會游行示威法》《勞動法》《人口與計劃生育法》《國家安全法》《保守國家秘密法》等都屬于本內容之下的法律。

2.國家機構的組織和職權

憲法第78條規定，全國人大及其常委會的組織和工作程序由法律規定。相應的法律是《全國人民代表大會組織法》和《全國人民代表大會議事規則》、《全國人民代表大會常務委員會議事規則》。對憲法第86條第3款具體化的是《國務院組織法》。后來的各次國務院機構改革都得到了全國人大的批準。如《第九屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》，《第十屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》等。憲法第95條第2款中地方政權組織的“法律”由《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》予以具體化。憲法第124條中人民法院的組織由《人民法院組織法》予以具體化。第130條人民檢察院的組織由《人民檢察院組織法》予以具體化。

3.某一領域的制度

（1）自治制度

憲法對自治制度都要求制定法律。全國人大及其常委會在這一方面的立法主要有以下幾種。其一，民族區域自治制度：《民族區域自治法》，該法序言當中稱，“民族區域自治法是實施憲法規定的民族區域自治制度的基本法律?！逼涠?，特別行政區自治制度：《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》。這兩部法律就是要保證一國兩制之下實行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基層群眾自治制度：《村民委員會組織法》，該法第1條規定，“為了保障農村村民實行自治……根據《憲法》的有關規定，制定本法?！薄冻鞘芯用裎瘑T會組織法》，該法第1條規定，“為了加強城市居民委員會的建設，由城市居民群眾依法辦理群眾自己的事情……根據憲法，制定本法?！?/p>

（2）選舉制度

憲法第34條、第59條第3款、第97條第2款均規定選舉權和被選舉權的設定和剝奪、全國人大和地方各級人大代表名額和產生辦法由法律規定。全國人大及其常委會制定或修改了《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》，并對各屆人大代表名額和產生辦法作出規定，如《第五屆全國人民代表大會第五次會議關于第六屆全國人民代表大會代表名額和選舉問題的決議》《香港特別行政區選舉第十屆全國人民代表大會代表的辦法》。

（3）公務員制度

憲法第89條第（十七）項規定，國務院有權依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員。前已述及，這里的“法律”是形式法律。但這里只有《全國人民代表大會常務委員會批準國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定的決議》，而沒有其他的公務員制度的法律。國務院制定的《國家公務員暫行條例》還只是行政法規。

（4）財產權屬的確認

憲法第9條、第10條規定，屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂，屬于國家所有的農村和城市郊區的土地由法律規定。但是我國目前尚無這樣的法律。雖然有《森林法》《草原法》等，但它們主要是森林、草原等的管理，而不是確權。

>（5）民事制度

憲法第62條第（三）項規定，全國人大有權制定民事基本法律；第67條第（二）（三）項規定，全國人大常委會有權制定民事非基本法律，可以在不同全國人大法律的基本原則相抵觸的情況下，在全國人大閉會期間對其進行部分修改和補充。全國人大在1985年制定了《繼承法》；在1986年制定了《民法通則》，該法的目的在于保障公民、法人的合法民事權益，正確調整民事關系，落實憲法。全國人大還制定或者全國人大常委會修改了《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》等法律。

（6）刑事制度

憲法第62條第（三）項規定，全國人大有權制定刑事基本法律，第67條第（二）（三）項規定，全國人大常委會有權制定刑事非基本法律。全國人大依此制定了《刑法》；全國人大常委會還制定了許多條例、補充規定和決定，例如，《懲治軍人違反職責罪暫行條例》《嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》《關于懲治走私罪的補充規定》等。

（7）訴訟制度

憲法第125條規定，人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。這里的“法律”也是形式法律。相應地，全國人大先后制定了《刑事訴訟法》《民事訴訟法（試行）》《行政訴訟法》《民事訴訟法》，在這些法律當中，分別規定了法院不公開審理的情況。

（8）其他制度

憲法第62條第（三）項規定，全國人大有權制定其他的基本法律；第67條第（二）（三）項規定，全國人大常委會有權制定其他的非基本法律。這里的其他法律，并不是很明確。應該說，憲法規定的都是國家制度和社會制度的基本問題，憲法當中規定的各種制度、各種權利和義務，都可以制定出法律來。而且，各個領域的基本法律只能由全國人大來制定。全國人大常委會也應該就其他非基本法律的事項制定相應的法律。

（四）形式法律的效力

1.形式法律在立法體系中的地位。形式法律的效力低于憲法，高于行政法規，地方性法規，規章等。

憲法序言中規定，憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根據憲法來制定的，是憲法的具體化，其效力自然低于憲法。憲法第89條第（一）項規定，國務院有權根據憲法和法律，制定行政法規。第100條規定，省、直轄市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。第90條第2款規定，國務院各部委在本部門的權限內，根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定規章。同時，憲法第67條第（七）（八）規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議?？梢?，形式法律其效力高于行政法規、地方性法規以及規章等。這與全國人大及其常委會的地位也是一致的。

2.形式法律內部也有效力層次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批準立法和授權立法。

從憲法文本來看，形式法律有基本法律和一般法律之分。憲法第62條第（三）項規定全國人大有權制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。第67條第（二）項規定，全國人大常委會有權制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；第（三）項規定，在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。而第62條第（十一）項規定，全國人大可以改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定?！拌b于全國人大常委會的權力擴大了”，憲法增寫了全國人大的這一職權，“以保證全國人大的最高權力地位”。[24]這說明基本法律的效力高于一般法律。[25]

憲法第116條規定，自治區的自治條例、單行條例報全國人大常委會批準后生效。這種批準后生效的自治條例和單行條例也相當于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法規、地方性法規。憲法第89條第（十八）項規定，國務院可以行使全國人大及其常委會授予的其他職權。在現實當中，全國人大和全國人大常委會也曾多次授權國務院、經濟特區所在省、市人大及其常委會制定法規。例如，全國人大常委會于1992年授權深圳市、全國人大于1994年授權廈門市、于1996年授權汕頭市和珠海市各自制定法規和規章在各自的經濟特區施行。這種根據授權制定的法規，相當于準法律。其效力低于一般法律，高于行政法規、地方性法規。

形式法律的各種表現形式之間也是有效力等級差別的。這主要是根據制定主體是全國人大還是全國人大常委會、制定程序是按照立法程序還是一般會議決定的程序而進行區別的。如決定（包括部分決議）與“××法”之間就存在著效力差別。即使兩者制定主體相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，顯然要嚴格于決定的程序。故而，××法的效力就要高于決定。由此，我們認為，決定不可以代替以××法形式出現的法律。憲法明確規定要制定法律的，如國務院的機構和職權，應以××法的形式來予以落實。

3.形式法律只能由全國人大及其常委會制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法規等。有關形式法律的內容，非經全國人大及其常委會授權或批準，行政法規等不得制定或生效。

憲法第89條要求，行政法規要根據憲法和法律制定。在立法中，國務院除了根據憲法第89條規定的行政管理職權來制定行政法規之外，就必須是對憲法和法律的執行。沒有形式法律，就沒有行政法規。一旦涉及要由形式法律規定的內容，就要由全國人大及其常委會來制定。在國務院的立法當中，也經常是表明根據憲法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作辦學條例》在第1條中宣稱，“為了規范中外合作辦學活動，加強教育對外交流與合作，促進教育事業的發展，根據《教育法》、《職業教育法》和《民辦教育促進法》，制定本條例。”《禁止使用童工規定》是根據憲法和勞動法、未成年人保護法而制定?！锻馍掏顿Y電信企業管理規定》是根據有關外商投資的法律、行政法規和《電信條例》而制定。即使是《國務院關于行政區劃管理的規定》這一本屬國務院職權的立法也宣稱是根據《憲法》和《地方各人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的有關規定而制定。人民法院的設置是要由形式法律來規定的。在《全國人大常務委員會關于在沿海港口城市設立海事法院的決定》之后，最高人民法院才《最高人民法院關于設立?？?、廈門海事法院的決定》等加以落實。除職權范圍內的國務院立法外，大多數行政法規等都是依據憲法和某一部法律而制定的，它們只是對形式法律的執行。[26]

形式法律的內容，原則上只能由全國人大及其常委會來立法。但由于各種實際原因，全國人大及其常委會也作出過一些授權。規定這些內容的行政法規、地方性法規（相當于準法律）非經全國人大及其常委會授權或批準，行政法規等不得制定或生效。在1984年，全國人大常委會根據國務院的建議，決定授權國務院在實施國營企業利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關稅收條例，以草案形式試行，再根據試行的

經驗加以修訂，提請全國人大常委會審議。國務院試行的以上稅收條例草案，不適用于中外合資經營企業和外資企業。其后，國務院制定了一系列的稅收條例。如《國務院關于經濟特區和沿海十四個港口城市減征、免征企業所得稅和工商統一稅的暫行規定》《集體企業所得稅暫行條例》等。1985年為了保障經濟體制改革和對外開放工作的順利進行，第六屆全國人大第三次會議決定，授權國務院對于有關經濟體制改革和對外開放方面的問題，必要時可以根據憲法，在同有關法律和全國人大及其常委會的有關決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規定或者條例，頒布實施，并報全國人民代表大會常委會備案。經過實踐檢驗，條件成熟時由全國人大或者全國人大常委會制定法律。其后，國務院制定了相關的條例，如《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》《鄉村集體所有制企業條例》等。沒有授權的時候，就必須得到全國人大或全國人大常委會的批準。如第五屆全國人大常委會第十六次會議決定，批準《國務院關于老干部離職休養的暫行規定》，由國務院公布施行。[27]1983年全國人大常委會作出第六屆全國人大常委會第二次會議決定，授權國務院對一九七八年五月二十四日第五屆全國人大常務委員會第二次會議原則批準的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的部分規定作一些必要的修改和補充。國家機構的組織只能由形式法律來規定。國務院的各次機構改革都得到了全國人大的批準，方才施行。如《第十屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》就批準了本屆政府的機構改革。

需要說明的是，國務院制定行政法規只有兩種情況，一是執行法律的規定，二是落實憲法第89條所規定的國務院行政管理職權的規定。后者可以直接依據憲法制定，而不需要形式法律的存在。但什么屬于行政管理職權的事項，屬于行政管理職權的事項是否會與形式法律的內容有重合，還需加以仔細探討。[28]地方人大和政府的立法也存在同樣的情況。筆者以為，兩者如有重合，視為形式法律的內容，以明確和保證形式法律的位階效力，防止行政權和地方的立法權的僭越和濫用。那種以政府管理為由制定行政法規甚至更低層次的實質法律來代替制定形式法律的傾向是危險的。

（五）對憲法文本中的形式法律與實質法律的理解發生爭議，全國人大及其常委會有權決定之。

形式法律與實質法律之間的差別是存在的。對憲法文本中的形式法律和實質法律的不同理解，關系到不同的立法主體的立法是否合憲的問題。根據憲法第67條的規定，全國人大常委會有權解釋憲法。如果對形式法律與實質法律的理解發生爭議，全國人大常委會就可以根據職權對其作出解釋，解決相關的爭議。根據憲法第62條的規定，全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定。故而，全國人大對形式法律與實質法律的理解爭議享有最終的決定權。

注釋：

[①]如沈宗靈認為，我國憲法第33條中規定“公民在法律面前一律平等”，這里的“法律”就是廣義用法，即法律的整體。憲法第62、67條分別規定全國人大和全國人大常委會有權制定法律，這里的“法律”，就是狹義用法。參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年第二版，第25頁。周永坤認為，憲法中的“法律”是指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。參見周永坤著：《法理學——全球視野》，法律出版社2000年版，第335頁。

[②]在中國的制憲史上，僅有1946年的《中華民國憲法》對“法律”作出明確界定。該法第170條規定，“本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律?！?/p>

[③]《立法法》規定，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”，只能制定法律。這種對基本權利只作部分的法律保留的做法是欠妥當的。

[④]需要說明的是，法院依照法律進行審判，這里的法律我們說是實質法律，那么是否包括地方性法規、行政規章等立法呢？我們以為是包括的。合法有效的實質法律都應該成為法院審判的依據。但法院在審理案件的時候是有義務對低位階的法是否符合高位階的法進行審查的。法院依照實質法律進行審判是一個問題，實質法律之間的效力等級是另外一個問題。

[⑤]參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第60－61頁。

[⑥]要說明的是，雖然該條當中沒有說法院能審理憲法案件，但是該法當中也沒有提到行政案件。故而不能以此來否定法院不能審理憲法案件。該法是1979年制定1983年修改的，當時還沒有考慮到這些情況的出現。審判什么樣的案件只是一種手段，法的目的應該決定著法律的發展方向。

[⑦]憲法是一個完整的價值體系，它并不因被法律具體化的程度而受到影響，它始終拘束著其適用者。在解決現實爭議時，雖然經常運用的是普通的法律，這是憲法自身的謙抑，這時法律一般也是符合憲法的。但并不等于說只能用普通的法律，而不能運用憲法。（憲法上的基本權利被普通法律具體化之后，該法律又符合憲法，這時就并不存在基本權利被侵犯的問題，存在的只是普通法律權利案件而已。有人將所有與憲法相關的案件都當作憲法案件，筆者以為這種理解是不妥當的。如周偉著：《憲法基本權利司法救濟研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，第142－156頁。）在憲法的規定沒有被具體化的時候，人民法院這時要受到基本權利的直接拘束，應依據憲法進行裁判。在憲法被法律具體化之后，憲法的規定仍然有其法律效力，仍然對具體化了的法律進行控制。如果普通法律保障不夠全面或者不符合憲法的規定，憲法上的基本權利的規定仍然要直接拘束人民法院。鑒于目前中國法院還沒有違憲審查權，但基于基本權利的拘束力，人民法院在審理案件時如果認為普通法律有違憲之嫌，我們認為應該中止訴訟，依法定程序提請最高人民法院，由最高人民法院對此進行研究，并作出初步判斷。最高人民法院如果認為不違憲，直接予以答復；如果認為違憲，則提請全國人大常委會進行裁決。

[⑧]在英文當中，ALaw一般是指某部單個的法律，而Laws或theLaw常常指整體法。

[⑨]有人或許認為，除憲法和形式意義上的法律以外，其他立法均無關根本。故而，憲法文本中的法律只是憲法和形式意義上的法律而已。作為根本法的憲法對其不必提出要求。這種說法忽視了憲法文本中也對地方性法規、規章等所作出明文的規定。如果憲法不重視地方性法規、規章等就不必作出規定了。

[⑩]例如，沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年第2版，第25頁；孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社1999年版，第260－261頁。

[11]參見袁吉亮著：《探討我國社會主義法律體系構成問題》，載于《法制日報》2003年5月15日，第9版。該作者在這里基本上將“法律體系”和“立法體系”等同使用。（實際上，法律體系是指法的內部結構，是一國現行法既分為不同部門而又內在統一、有機聯系的系統

，它是由法律規范、制度、部門等組成。而立法體系則是指法的外在表現形式的系統，是由憲法、法律、行政法規、地方性法規等組成。這是兩個不同的概念。）另外該觀點還可參見蔡定劍著：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年第4版，第262－264頁。該作者運用所有權與使用權分離的理論解釋我國的立法現狀，認為國家立法權的所有者屬于全國人大及其常委會，國務院、省級人大、較大的市人大等國家機關也行使立法使用權。參見該書第264－265頁。

[12]參見肖蔚云著：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第57－58頁。

[13]羅豪才著：《行政訴訟法司法解釋之評論·序》，載于甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社2000年版，序言第1－2頁。

[14]當然，這里的兩個“法律效力”只能理解為實質法律的效力，而不是形式法律的效力。另外，這種自我宣稱有“法律效力”的做法是欠妥當的。即使是在《關于加強法律解釋工作的決議》中也沒有這種規定。是否具有法律效力，應由權力機關作出決定。

[15]參見「美」詹姆斯·安修著，黎建飛譯：《美國憲法判例與解釋》，中國政法大學出版社1999年版，第33－35頁。

[16]有人還對1981年全國人大常委會的授權決議的合憲性提出質疑。參見周旺生著：《中國現行法律解釋制度研究》，載于《現代法學》2003年第2期，第5－6頁。該作者質疑的前提假設是有權規定法律解釋制度的，至少應當是有權制定法律的機關；無權制定法律的機關，也同樣無權規定法律解釋制度。這一假設是可以討論的。應該說，將憲法規定的職權授權委托給第三者是可以的，只是在授權的時候要規定授權的目的、界限等。

[17]當然，現行的司法解釋是否已經相當于一個憲法慣例了，還是可以討論的。憲法慣例往往比憲法規范更具有效力。

[18]這種表現形式使用得最多。

[19]這種表現形式的法律很少，一般在無法制定出詳盡具體的法律時使用。

[20]這種表現形式現在用得很少，可能是防止與行政法規名稱相混淆的緣故。

[21]一般在設定內部行為規范時使用。

[22]決定的使用情形大致有：對法律的修改，批準有關法律，批準國民經濟計劃、預算和預算執行情況的報告等。決定多數是一種針對實體問題作出的具有法律效力的文件。而決議多數用于對已有文件或事件的表態，一般不具有實體的規定性和行為規范性。在現實當中，全國人大及其常委會對“決定”和“決議”的使用很多，基本上是按照上述內容使用概念的。但是有時也不規范、不統一甚至矛盾。參見蔡定劍著：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年第4版，第316－318頁。

[23]主要有《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（1978年5月14日由第五屆全國人大常委會第二次會議原則批準），《國務院關于老干部離職休養的暫行規定》（1980年9月29日由第五屆全國人大常委會第十六次會議批準）等。

[24]參見肖蔚云著：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第150頁。

[25]關于基本法律和非基本法律，可以參見韓大元、劉松山著：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載于《法學》2003年第4期，第3－15頁。

[26]這一點在當年彭真同志的修憲草案報告當中也作出了說明。彭真指出，“在法律的制定和重大問題的決策上，必須由國家權力機關，即全國人大和地方各級人大，充分討論，民主決定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它們的貫徹執行上，必須實行嚴格的責任制，以求提高工作效率。這種責任制對于發展社會主義民主，保證人民行使國家權力，是不可缺少的。人民通過國家權力機關作出決定以后，只有這些決定得到行政機關的迅速有效的執行，人民的意志才能得到實現。”彭真著：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，載于《人民日報》1982年12月6日，第1版。

[27]《全國人民代表大會常務委員會關于批準的決議》于1980年9月29日第五屆全國人大常委會第十六次會議通過。在1987年第六屆全國人大常委會第二十三次會議關于批準法制工作委員會關于對1978年底以前頒布的法律進行清理情況和意見報告的決定中該批準決定被確認為仍然有效。

[28]有人認為，執行和管理并沒有截然的區分，而只是相對于不同的事物而言。執行是相對于“決策”而言的，管理是相對于“運作”而言的。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第1頁。