違憲審查與司法判斷分析論文

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本文對(duì)圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進(jìn)行分析，展現(xiàn)了法律人就“憲法司法化”問(wèn)題所形成的兩個(gè)話語(yǔ)悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過(guò)程，還是對(duì)成文法進(jìn)行違憲審查的過(guò)程；其二，“認(rèn)真對(duì)待憲法”究竟是對(duì)待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數(shù)論者采用了法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場(chǎng)了。這些悖論暴露出法學(xué)家在推進(jìn)憲政時(shí)所面臨的困境：一方面，變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，應(yīng)采用法律解釋學(xué)的方法來(lái)取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉山忉寣W(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且由于它堅(jiān)持遵從權(quán)威、審慎節(jié)制而成為憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

關(guān)鍵詞憲法司法化憲政法律政策學(xué)法律解釋學(xué)公共知識(shí)分子

2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”，直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982年）（以下簡(jiǎn)稱“憲法”）中公民享有受教育的基本權(quán)利，判決原告勝訴，由此引發(fā)“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語(yǔ)層面，但是，如果不是將話語(yǔ)理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，一種與“非話語(yǔ)實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語(yǔ)實(shí)踐”，那么，這個(gè)案件的討論不僅有助于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來(lái)，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問(wèn)題上復(fù)雜的關(guān)系[1].一句話，案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題必須在中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景上來(lái)理解[2].

然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在憲法司法化的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語(yǔ)悖論或者緊張。這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語(yǔ)內(nèi)容與話語(yǔ)策略之間的悖論。這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果對(duì)于這種話語(yǔ)悖論缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，那么這種討論就可能無(wú)法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。

一、“違憲審查”還是“司法判斷”

“憲法司法化”這個(gè)概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發(fā)的討論將這個(gè)還躺在書(shū)本里的概念變成公共話語(yǔ)。如果我們除去公共話語(yǔ)賦予這個(gè)概念的種種想象和感情色彩，從一個(gè)法律概念的角度來(lái)分析，那么這個(gè)概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicialjudgment）問(wèn)題，還是由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行“違憲審查”（constitutionalreview）問(wèn)題。這兩種不同的理解會(huì)把憲政引入不同的政治制度的建構(gòu)之中。

（一）“違憲審查”與“司法判斷”

在憲法司法化的討論中，齊玉苓案往往被附會(huì)為中國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜”案，后者確立了最高法院依據(jù)憲法來(lái)宣布立法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)制定的法律或法規(guī)因?yàn)榕c憲法相抵觸而無(wú)效的原則，這就是人們所說(shuō)的“司法審查”，即“違憲審查”。司法審查不僅意味著憲法在司法判決中的運(yùn)用，而且要解決法律與憲法相沖突的違憲審查問(wèn)題，是一個(gè)涉及憲政中確立國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的根本問(wèn)題。它是樹(shù)立憲法權(quán)威的一種重要手段。司法審查作為一種違憲審查不是簡(jiǎn)單的法理學(xué)說(shuō)，而是一個(gè)涉及基本憲政結(jié)構(gòu)和憲政原則的政治學(xué)說(shuō)。

而司法判斷僅僅是法官適用法律的司法學(xué)說(shuō)。司法判斷在我們的法理學(xué)中常常被認(rèn)為是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律適用問(wèn)題。其實(shí)二者不盡相同。在那段名言中，柯克主張國(guó)王不能審理案件，案件必須由經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練的法官來(lái)審理，因?yàn)椤氨菹虏](méi)有學(xué)過(guò)王國(guó)的法律，那些涉及到臣民們生活、繼承、財(cái)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)方面的法律不是由自然理性所決定的，而是由技藝?yán)硇院头傻呐袛嗨鶝Q定的，法律是一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)才能獲得對(duì)法律的認(rèn)知”[4].柯克區(qū)分了兩個(gè)概念，“自然理性”和“技藝?yán)硇浴保ɑ蛘摺胺傻呐袛唷保Ｇ罢呤敲恳粋€(gè)人都具有的一種認(rèn)識(shí)事物的能力，而后者卻是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)研究，尤其是在社會(huì)實(shí)踐之中獲得的一種智慧。這意味著法官在案件判決中運(yùn)用的不是三段論式的邏輯推理，而是在后天特殊訓(xùn)練和實(shí)踐中獲得的如何在具體個(gè)案的處理中體現(xiàn)普遍原則的能力，這種特殊能力就是“司法判斷”。因此，司法過(guò)程是運(yùn)用實(shí)踐理性酌情考量的判斷過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，所謂的“審慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判斷中的重要美德[5].司法判斷意味著在司法過(guò)程中必須考慮社會(huì)的、政治的、道德的各種因素，而不是僅僅考慮法律規(guī)則的三段論推理[6].

在具體的司法判斷過(guò)程中，法官究竟根據(jù)什么樣的規(guī)則來(lái)解決案件，取決于不同法律制度中對(duì)法律淵源的具體規(guī)定。這里的關(guān)鍵在于：法院能不能使用憲法作為司法判斷的依據(jù)，由此涉及的問(wèn)題就是憲法是不是普通的法律？如果憲法不是立法機(jī)構(gòu)制定的法律，那么就不能由普通法院來(lái)適用憲法。這就是為什么成文法傳統(tǒng)的國(guó)家中（比如法國(guó)和德國(guó)）總是要設(shè)立特別的法院或者其他機(jī)構(gòu)來(lái)解決違憲審查的原因。而對(duì)于普通法的國(guó)家，即便司法過(guò)程中可以將憲法作為援引的依據(jù)，但是，這并不意味著法官可以根據(jù)憲法而對(duì)其他法律進(jìn)行違憲審查。在這方面，英國(guó)就是一個(gè)典型的例子。也許正是因?yàn)檫@個(gè)，盡管美國(guó)早期的司法判決受到柯克學(xué)說(shuō)的巨大影響，但是馬歇爾在闡述司法審查的原則的時(shí)候，對(duì)于美國(guó)法律傳統(tǒng)中所熟悉的這個(gè)柯克傳統(tǒng)只字不提。因?yàn)轳R歇爾將法院理解為一個(gè)權(quán)力制約平衡的憲政結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而不僅僅是法官援引一般法律規(guī)則的普通法傳統(tǒng)問(wèn)題[7].

（二）憲法司法化：憲政的特洛伊木馬

如果我們將司法審查與司法判斷作為話語(yǔ)分析的參照系，那么學(xué)者和法官們?cè)谑褂脩椃ㄋ痉ɑ@個(gè)概念的時(shí)候，究竟是指司法審查還是僅僅指司法判斷呢？無(wú)疑，就齊玉苓案而言，該案以及最高法院的批復(fù)僅僅涉及司法判斷問(wèn)題，與違憲審查意義上的司法審查沒(méi)有任何關(guān)系。但是，在這個(gè)案件所觸發(fā)的爭(zhēng)論中，司法審查問(wèn)題已經(jīng)和憲法司法化的問(wèn)題糾纏在一起了。

黃松有法官就明確將這個(gè)案件所引發(fā)的問(wèn)題歸結(jié)為：“公民在憲法上所享有的受教育的基本權(quán)利能否通過(guò)訴訟程序獲得保障和救濟(jì)？或者說(shuō)憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據(jù)而在裁判文書(shū)中直接援引？”“所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)。”實(shí)現(xiàn)憲法司法化就是“在司法實(shí)踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書(shū)中援引”[8].宋春雨法官更是從司法判斷中的法律推理角度出發(fā)，細(xì)致地分析了在齊玉苓案中援引憲法完善侵權(quán)法體系的法理依據(jù)[9].這兩位法官的論述從一般理論到具體的法理，從原理到技術(shù)相互呼應(yīng)，形成了從司法判斷中援引憲法的角度來(lái)理解憲法司法化的

最直接的、最核心的話語(yǔ)。在這樣的話語(yǔ)中，并沒(méi)有憲政意義上的違憲審查問(wèn)題。王磊博士也堅(jiān)持這種主張。在他看來(lái)，憲法司法化的基本含義就是憲法和普通法律一樣應(yīng)當(dāng)被法官適用于具體的審判活動(dòng)中，其法理依據(jù)就在于“憲法首先是法”，否則，“我們感覺(jué)不到憲法的存在。”[10]由此，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于是不是所有的憲法條款可以在司法判斷中加以考慮和援引[11]但是，司法判斷意義上的憲法司法化概念受到質(zhì)疑。喬新生教授提出：“這種直接依據(jù)憲法進(jìn)行裁判的司法行為能否被稱為‘憲法司法化’？假如在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)遇到了法律或行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定，或者雖有規(guī)定但不能適用，而不得不援用憲法作出裁決的情形，我們能否將此稱為‘憲法司法化’呢？”[12]在他看來(lái)，所謂的憲法司法化應(yīng)當(dāng)是指法院根據(jù)憲法來(lái)審查法律是否違憲的違憲審查問(wèn)題，而最高法院在這個(gè)案子中涉及的不過(guò)是對(duì)憲法的司法解釋。這種對(duì)憲法司法化的理解與上述將憲法司法化看作是司法判斷中援引憲法的觀點(diǎn)截然相對(duì)立。

正是從違憲審查的角度，許多學(xué)者認(rèn)為齊玉苓案并不是真正意義上的憲法司法化的案件。這個(gè)案件僅僅具有符號(hào)或者象征的意義[13].我們只能從這個(gè)案件出發(fā)思考如何建立中國(guó)的違憲審查制度問(wèn)題[14].盡管如此，憲法司法化在實(shí)際上卻是一個(gè)話語(yǔ)圈套，因?yàn)橐坏┲鲝埶痉ㄅ袛嘁饬x上的憲法司法化，也就自然地隱含了違憲審查的意涵。黃松有法官在一句不經(jīng)意的話中透露出這個(gè)秘密，他認(rèn)為：“1803年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)，首法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效。’由此開(kāi)創(chuàng)了憲法司法化的先河。”[15]從他前面對(duì)“憲法司法化”概念的定義看，這仿佛是一種自相矛盾的表述。但這種矛盾僅僅是表面上的，他可能有意地借助這種概念本身的歧義將違憲審查潛藏在憲法司法化的概念之中。因此，憲法司法化就成了法官和法學(xué)家們的特洛伊木馬，通過(guò)一個(gè)司法審判概念將國(guó)家權(quán)力分配的憲政概念偷運(yùn)進(jìn)來(lái)。憲法司法化表面上是一套關(guān)于司法判斷的法理學(xué)說(shuō)，而實(shí)際上是一種涉及國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的政治學(xué)說(shuō)。因?yàn)槿藗兌记宄捎谥袊?guó)法律的金字塔等級(jí)體系，只要憲法進(jìn)入司法判斷領(lǐng)域，就意味著法官可以根據(jù)憲法來(lái)否定其他法律在司法判決中的效力。在這一點(diǎn)上，中國(guó)的法官并沒(méi)有馬歇爾當(dāng)年所面臨的理論挑戰(zhàn)，因?yàn)椋瑧椃ㄐ蜓灾忻鞔_規(guī)定：“憲法……是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。

（三）話語(yǔ)共識(shí)：表面的與實(shí)質(zhì)的

由此，我們可以看到圍繞憲法司法化的話語(yǔ)，已經(jīng)從司法判斷和違憲審查這兩個(gè)不同的角度形成了基本的概念分歧[16].這些概念分歧可能有助于人們驅(qū)除概念上的迷霧而形成實(shí)際上的共識(shí)。但是，人們?cè)谑褂脩椃ㄋ痉ɑ臅r(shí)候往往含糊地同時(shí)包括這兩種不同的內(nèi)容，無(wú)論是支持還是反對(duì)憲法司法化，往往因?yàn)楦拍畹恼`區(qū)而陷入混戰(zhàn)之中。

正是在這種混戰(zhàn)中，特洛伊木馬緩緩進(jìn)城了。人們?cè)谶@種概念分歧下最終形成了三個(gè)基本共識(shí)：第一，盡管齊玉苓案本身可能不是一個(gè)真正的憲法訴訟案件，更不是一個(gè)違憲審查案件，但是作為一種符號(hào)象征意義，它可以促使人們關(guān)注中國(guó)的憲法問(wèn)題，引發(fā)整個(gè)社會(huì)對(duì)用憲法保護(hù)公民權(quán)利的重要性的關(guān)注。第二，憲法不應(yīng)當(dāng)僅僅理解為一種政治綱領(lǐng)，而同時(shí)必須被理解為法律，如果不是全部，至少一部分應(yīng)當(dāng)可以被法官加以解釋；如果這種解釋不能進(jìn)行違憲審查，至少在法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的情況下可以援引，以保護(hù)公民的基本權(quán)利。第三，必須考慮建立中國(guó)的違憲審查制度，能否采用司法審查是涉及政治結(jié)構(gòu)的重大課題，需要認(rèn)真對(duì)待。

一句話，憲法必須加以法律化，憲法必須和民法、刑法等這些部門法一樣，看作是法律的一種而不僅僅是政治綱領(lǐng)性文件，必須和普通的法律一樣成為司法機(jī)關(guān)在司法判斷中認(rèn)真考慮的對(duì)象。可以說(shuō)，憲法司法化的話語(yǔ)所形成的真正的實(shí)質(zhì)性的共識(shí)，就是“從法律的角度來(lái)認(rèn)真對(duì)待憲法”。

二、“憲法缺場(chǎng)”的話語(yǔ)悖論

既然在憲法司法化話語(yǔ)中形成了“從法律的角度來(lái)認(rèn)真對(duì)待憲法”的基本共識(shí)，那么無(wú)論在哪一種意義上堅(jiān)持或者反對(duì)憲法司法化都必須面對(duì)一個(gè)問(wèn)題：我們的憲法是如何思考和規(guī)定憲法司法化或違憲審查制度的呢？正是在這一點(diǎn)上，我們看到在憲法司法化的話語(yǔ)中，即使是“認(rèn)真對(duì)待憲法”這種實(shí)質(zhì)性共識(shí)其實(shí)也不過(guò)是一個(gè)表面共識(shí)，因?yàn)閷?duì)于“如何認(rèn)真對(duì)待”的問(wèn)題，可以有兩種不同的態(tài)度：一種就是把憲法看作是需要解釋的法律權(quán)威加以認(rèn)真對(duì)待，通過(guò)對(duì)憲法規(guī)則的法律解釋來(lái)思考憲法司法化的問(wèn)題；另一種就是把憲法作為社會(huì)規(guī)范來(lái)對(duì)待，從政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)文化的角度來(lái)思考憲法司法化的問(wèn)題。也就是說(shuō)，在憲法司法化的話語(yǔ)中，究竟是采用“法律政策學(xué)”還是采取“法律解釋學(xué)”的立場(chǎng)？

（一）法律政策學(xué)與法律解釋學(xué)

需要說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的法律政策學(xué)和法律解釋學(xué)不是關(guān)于法律內(nèi)容的具體主張的實(shí)質(zhì)性區(qū)分，而是一種法律方法、視角和立場(chǎng)的區(qū)分。一般說(shuō)來(lái)，法律政策學(xué)采用“法律的外在視角”[17]，也就是從法律的外部來(lái)看待法律。這種視角關(guān)注的與其說(shuō)是法律本身，不如說(shuō)是法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系，而且更主要的是將法律現(xiàn)象和法律規(guī)則還原為其他的社會(huì)現(xiàn)象。這種“法律索引論”從法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。與這種法學(xué)方法相一致，法律政策學(xué)有意識(shí)無(wú)意識(shí)地將法律看作是一種特殊的工具，而采取了一種工具主義的立場(chǎng)。法律要么是一種反映性力量，要么是一種建構(gòu)性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原則，作為實(shí)現(xiàn)普遍價(jià)值追求的工具，就是反映社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具；如果不是反映歷史文化意識(shí)形態(tài)，成為捍衛(wèi)民族文化的工具，就是反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，成為維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的工具。因此，法律政策學(xué)的理論主張一般都會(huì)訴諸哲學(xué)、歷史、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)或者經(jīng)濟(jì)學(xué)的宏大話語(yǔ)的敘述策略。

相反，法律解釋學(xué)采取了法律的內(nèi)在視角，將法律規(guī)范或者規(guī)則看作是惟一關(guān)注的對(duì)象。在注釋法學(xué)的視野里，整個(gè)世界就是一個(gè)法律的世界，任何經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治、文化等等的要素只有轉(zhuǎn)化為法律才是可以理解的。這種方法不僅將吵嘴打架的日常小事理解為“侵權(quán)之債”，而且將國(guó)家本身都理解為一種法律規(guī)范。在這個(gè)意義上，法律就是一門獨(dú)立的科學(xué)，與其他學(xué)科沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)，研究法律盡管要了解法律賴以存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況或者文化意識(shí)形態(tài)，但是這些東西只有在法律規(guī)則的理解中才是有意義的。法律盡管要服務(wù)于某種道德、政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)文化的目的，但是，這種服務(wù)是通過(guò)法律規(guī)則的內(nèi)在解釋完成的。因此，法律解釋學(xué)采取的不是宏大話語(yǔ)，而是小心翼翼的法律解釋和法律推理。

從這兩種不同的立場(chǎng)來(lái)看待憲法，關(guān)鍵在于，憲法是工具還是教義？從法律政策學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，憲法作為法律依然不過(guò)是社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)力量的反映，因此憲法不是至高無(wú)上的，有更高的政治理想；憲法也不是最具有權(quán)威的，因?yàn)檫€有更高的主權(quán)意志或者說(shuō)人民意志。在這個(gè)意義上，憲法雖然在法律體系中可能是最高的法律，但依然是某種工具，是實(shí)現(xiàn)政治理想或者階級(jí)意志的工具。但是，從法律解釋學(xué)的角度看，憲法就是最高法律規(guī)范，是一切法律規(guī)范的淵源，

其他法律規(guī)范都是從憲法這個(gè)“基本規(guī)范”中引申出來(lái)的[18]，任何其他的法律規(guī)則只有在獲得憲法這個(gè)規(guī)則的認(rèn)可之后，才能具有法律規(guī)則的效力。[19]在這個(gè)意義上，憲法就可以理解為一種教義，和最高的權(quán)力源泉是同一的。就像上帝的意志體現(xiàn)在《圣經(jīng)》中，真主的意志體現(xiàn)在《古蘭經(jīng)》中，人民意志就體現(xiàn)在憲法之中。如果說(shuō)在憲法之外還有什么人民的意志，那么至少在法律解釋學(xué)看來(lái)，這顯然是一種自相矛盾的說(shuō)法。

（二）憲法司法化的政策依據(jù)與難題

在憲法司法化的討論中，為憲法司法化提供合法性依據(jù)的話語(yǔ)策略主要采取了法律政策學(xué)的立場(chǎng)，即從黨的政策、領(lǐng)導(dǎo)人的講話和整個(gè)社會(huì)上流行的意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)來(lái)論證憲法司法化的合理性。堅(jiān)持憲法司法化的黃松有法官就采用這種法律政策學(xué)的宏大話語(yǔ)策略，創(chuàng)造性地理解中共中央領(lǐng)導(dǎo)人的講話和“三個(gè)代表”的思想來(lái)論證憲法司法化的合理性[20].

在這種法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略中，盡管反復(fù)強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)于時(shí)代的重要性或者說(shuō)與時(shí)俱進(jìn)落實(shí)憲法的重要性，但是，這種憲法是抽象的憲法，而不是具體的憲法，不是《中華人民共和國(guó)憲法》這個(gè)具體的憲法文本，而是抽象的憲法理念。如果以憲法文本為依據(jù)的話，由此而來(lái)的問(wèn)題就是：如果要落實(shí)憲法實(shí)施，就要看憲法中是不是規(guī)定了憲法司法化。如果憲法中沒(méi)有規(guī)定憲法司法化，那么，是不是意味著根據(jù)社會(huì)政策的需要和改革發(fā)展的需要，可以采取違憲的方式實(shí)現(xiàn)憲法的司法化？看來(lái)，憲法司法化的敘說(shuō)遇到了一個(gè)憲法上的難題。

這個(gè)難題被童之偉教授抓住了。他認(rèn)為許多論者在這個(gè)問(wèn)題上實(shí)際奉行的是雙重標(biāo)準(zhǔn)——現(xiàn)實(shí)的和理想的憲法在同一語(yǔ)境中交替使用，不僅違憲審查意義上的憲法司法化與現(xiàn)行憲法是矛盾的，而且司法判斷意義上的憲法司法化也與憲法中規(guī)定的法院的職權(quán)是不相符合的[21].那些比童教授溫和的反對(duì)意見(jiàn)盡管在原則上支持司法判斷意義上的憲法司法化，也依然反對(duì)違憲審查意義上的憲法司法化，也認(rèn)為這種制度與我們現(xiàn)行的憲法制度是不一致的，甚至有違憲的嫌疑[22].

與他們所反對(duì)的憲法司法化主張一樣，這些論者也同樣采用法律政策學(xué)的論證策略。童之偉教授對(duì)憲法司法化主張的批評(píng)不是集中在對(duì)憲法條款的解釋上，而主要是從法律社會(huì)學(xué)的角度來(lái)分析中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型中的“司法搶灘”問(wèn)題，并從政治立場(chǎng)來(lái)批評(píng)這種現(xiàn)象，認(rèn)為憲法司法化“意味著主張將現(xiàn)在由全國(guó)人大及其常委會(huì)掌握的憲法監(jiān)督實(shí)施權(quán)和全國(guó)人大常委會(huì)掌握的憲法解釋權(quán)都轉(zhuǎn)移到最高法院手中，意味著可以對(duì)全國(guó)人大或其常委會(huì)的立法進(jìn)行合憲性審查，意味著最高國(guó)家審判機(jī)關(guān)取得與最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)相同或平等的憲法地位。一句話，意味著根本改變我國(guó)的政權(quán)組織體制”[23].

（三）憲法的缺場(chǎng)

無(wú)論是贊同還是反對(duì)憲法司法化，這些話語(yǔ)敘述都采取了法律政策學(xué)的論證策略，都關(guān)注與時(shí)俱進(jìn)的問(wèn)題、政治正當(dāng)性的問(wèn)題，因此，在這場(chǎng)關(guān)于憲法司法化的討論中，真正的憲法“缺場(chǎng)”了。很少有人從法理上追問(wèn)人民法院進(jìn)行憲法司法化的憲法依據(jù)是什么？是不是任何一級(jí)法院，包括派出法庭，都可以在司法判決中援引憲法作為判決依據(jù)呢？憲法規(guī)定人大常委會(huì)“解釋?xiě)椃ā钡穆殭?quán)是不是已經(jīng)排除了司法機(jī)構(gòu)對(duì)憲法的解釋？憲法中明確規(guī)定人民法院“行使審判權(quán)”是不是隱含著法院就可以解釋?xiě)椃兀?/p>

正是由于憲法的缺場(chǎng)，使得上述問(wèn)題并沒(méi)有在憲法司法化的討論中得以闡明，我們依然不清楚憲法是如何來(lái)規(guī)定與憲法司法化相關(guān)的種種問(wèn)題的。一句話，我們僅僅知道一些抽象的概念，而不知道可以操作的法律規(guī)則的具體規(guī)定。正是由于法律解釋學(xué)方法的缺失，使得堅(jiān)持憲法司法化的主張暴露出憲法上的弱點(diǎn)，從而被戴上違憲的帽子；同樣，反對(duì)憲法司法化的主張也顯得表面上振振有詞，但是缺乏憲法上的充分證據(jù)，給人留下扣政治帽子的嫌疑。這種法律解釋學(xué)方法的缺失，意味著“從法律角度認(rèn)真對(duì)待憲法”這種共識(shí)陷入到話語(yǔ)悖論中。

盡管我們說(shuō)“從法律角度認(rèn)真對(duì)待憲法”是憲法司法化的話語(yǔ)中所形成的共識(shí)，這個(gè)共識(shí)的目的是為了將憲法從“束之高閣”的政治綱領(lǐng)降低到法律操作的層面上，但是，從我們上面分析的話語(yǔ)策略來(lái)看，所謂降到“法律層面上”僅僅降到了法律政策學(xué)的政治意識(shí)形態(tài)的話語(yǔ)層面上，并沒(méi)有降到法律解釋學(xué)的規(guī)則操作層面上。所謂“認(rèn)真對(duì)待憲法”不過(guò)是在認(rèn)真對(duì)待憲法觀念或憲法原則，而不是認(rèn)真對(duì)待具體的憲法條款，認(rèn)真對(duì)待西方的（尤其是美國(guó)的）憲法，而不是《中華人民共和國(guó)憲法》。由此憲法司法化的實(shí)質(zhì)性主張與話語(yǔ)層面上的“憲法政策化”形成了明顯的悖論。前者要在法律層面上認(rèn)真對(duì)待憲法，而后者恰恰在法律解釋的層面上忽略了憲法，前者要將憲法從政治綱領(lǐng)的地位上拉下來(lái)，而后者又將憲法重新放在政治綱領(lǐng)和社會(huì)政策的層面上加以敘述。

三、法學(xué)家公共知識(shí)分子的難題

此場(chǎng)討論中，為什么真正的憲法缺場(chǎng)了呢？為什么那些憲法司法化的主張者對(duì)憲法中白黑字明文規(guī)定的全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)保持沉默呢？為什么法官在堅(jiān)持憲法司法化的時(shí)候不是從憲法中尋找依據(jù)，而要在政治意識(shí)形態(tài)的宏大話語(yǔ)中尋找合法性呢？憲法司法化中表現(xiàn)出來(lái)的這些話語(yǔ)悖論絕不是某個(gè)法學(xué)家或者某個(gè)法官個(gè)人的問(wèn)題，而是整個(gè)法學(xué)界所面臨的問(wèn)題，這些問(wèn)題展示了公共知識(shí)分子在推動(dòng)當(dāng)代中國(guó)憲政進(jìn)程中所面臨的兩個(gè)難題。

（一）變法心態(tài)與文人政治

在20世紀(jì)90年代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和依法治國(guó)的背景下，法學(xué)家（當(dāng)然最主要的還是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家）以社會(huì)科學(xué)的名義取代了80年代人文知識(shí)分子而扮演了“立法者”的角色。他們不斷地給政府、法官和民眾提供各種專家意見(jiàn)，建議如何進(jìn)行立法，如何進(jìn)行審判，不斷地為改革鼓與呼。從劉燕文訴北大案中隱含的“法律正當(dāng)程序”到齊玉苓案中隱含的違憲審查的“憲法司法化”，法學(xué)家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大膽地往前走”，“該出手時(shí)就出手”。人民大眾、媒體、法學(xué)家和法官這種心照不宣的默契其實(shí)和這20多年來(lái)的“變法”背景是聯(lián)系在一起的，由此也養(yǎng)成了一種普遍的“變法”心態(tài)。

而正是在這種變法背景和變法心態(tài)中，法學(xué)界容易流行的是公共知識(shí)分子的法律政策學(xué)，而不是強(qiáng)化法律共同體的法律解釋學(xué)。不僅法學(xué)家如此，連法官也是如此；不僅法理學(xué)如此，連民法、刑法和行政法等部門法也往往如此。我們對(duì)待無(wú)論重大的憲法問(wèn)題還是細(xì)微的法律案件，往往喜歡從領(lǐng)導(dǎo)人的講話、神圣化了的西方宏大理論、抽離歷史的西方成功經(jīng)驗(yàn)出發(fā)來(lái)論證“應(yīng)當(dāng)”如何進(jìn)行改革，法律政策學(xué)已經(jīng)構(gòu)成了法學(xué)家們思考問(wèn)題的方式。我們僅僅知道如何不斷地改革、變法，但是不知道如何尊重已經(jīng)建立起來(lái)的法律秩序和法律傳統(tǒng)。我們習(xí)慣于修改憲法，而不習(xí)慣于解釋?xiě)椃ǎ恢廊绾螐囊呀?jīng)確立的法律秩序中生長(zhǎng)出新的規(guī)則，由此形成了“有法律而無(wú)法制”、“有憲法而無(wú)憲政”的局面。

正是這種不自覺(jué)中養(yǎng)成的變法心態(tài)導(dǎo)致憲法的缺席。這種心態(tài)使得法學(xué)家們的思考處于悖論之中。一方面不斷地推動(dòng)社會(huì)變革，另一方面驚呼大規(guī)模的移植法律造成了法律條文與法律實(shí)踐之間的巨大差距，由此導(dǎo)致了“制度斷裂”[24

].一方面驚呼人民對(duì)法律喪失了信仰，希望建立穩(wěn)定的法律秩序和信仰法律的心態(tài)，可另一方面卻將目光盯在未來(lái)可能建立的那個(gè)完美的法律制度，而忘卻當(dāng)下已經(jīng)存在的法律制度。一方面為了推動(dòng)憲政改革，法學(xué)家必須采取法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，借助各種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)來(lái)論證其必要性，但另一方面，這種論證有可能將憲法問(wèn)題意識(shí)形態(tài)化，由此是否堅(jiān)持“憲法司法化”不再是一個(gè)如何理解憲法規(guī)則的憲法解釋問(wèn)題，而是一個(gè)正確與錯(cuò)誤、法治與人治、開(kāi)放與保守、學(xué)習(xí)西方與固步自封的問(wèn)題，說(shuō)到底憲法問(wèn)題變成了一個(gè)政治正確性的問(wèn)題。一旦憲法司法化變成了政治正確性的問(wèn)題，而不是基于憲法至上的如何理解憲法規(guī)則的問(wèn)題，是不是憲法司法化就不是由憲法說(shuō)了算，而是由政治意識(shí)形態(tài)說(shuō)了算。如果大家的政治意識(shí)形態(tài)彼此不同，那么最后只能是誰(shuí)的話語(yǔ)權(quán)力大就由誰(shuí)說(shuō)了算，其結(jié)果要么導(dǎo)致憲法的崩潰和瓦解，要么就只能采取憲法問(wèn)題不爭(zhēng)論的鴕鳥(niǎo)政策。

更為嚴(yán)重的是，當(dāng)法學(xué)家將法律大眾化的時(shí)候，尤其是將憲法大眾化的時(shí)候，一個(gè)可能的危險(xiǎn)就是將憲政問(wèn)題轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)浮夸的、訴諸情感而不是理智、只有抽象理念而沒(méi)有操作基礎(chǔ)的“文人政治”[25]，將憲政理解為簡(jiǎn)單的修改憲法，仿佛設(shè)計(jì)一套完美的憲法就實(shí)現(xiàn)了憲政。這種“法治浪漫主義”[26]如果和普遍的變法心態(tài)聯(lián)系起來(lái)的話，就更能看出公共知識(shí)分子在憲政建設(shè)中所面臨的困難。一方面，我們之所以追求憲政，不僅是因?yàn)閼椪Ｗo(hù)公民權(quán)利，而且是因?yàn)閼椪３至艘粋€(gè)穩(wěn)定的政治秩序，避免了暴力和革命。“憲法至上”的憲政原則就是希望在憲法所維持的法律框架內(nèi)來(lái)解決各種政治問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題。然而，另一方面，變法心態(tài)使得人們不是在憲法框架和法律規(guī)則的內(nèi)部來(lái)尋找解決問(wèn)題的出路，而是在憲法和法律之外通過(guò)“變法”甚至“革命”來(lái)解決問(wèn)題，由此構(gòu)成了憲政建設(shè)中的變法／革命與憲政之間的緊張[27].

（二）憲法：司法化與政治化

整個(gè)社會(huì)變法心態(tài)的養(yǎng)成其實(shí)和中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程息息相關(guān)。作為一個(gè)后發(fā)達(dá)國(guó)家，現(xiàn)代性在中國(guó)的展開(kāi)從一開(kāi)始就處于西方壓迫下而成為“命定的現(xiàn)代化”。作為這種現(xiàn)代性的一部分，憲政建設(shè)在中國(guó)一直處于西方憲政理論和歷史經(jīng)驗(yàn)的影響之下。一方面，西方憲政理論和歷史為我們提供了許多可供學(xué)習(xí)借鑒的經(jīng)驗(yàn)，但是，另一方面憲政建設(shè)不同于科學(xué)技術(shù)，也不同于市場(chǎng)秩序的建設(shè)，它和一個(gè)國(guó)家的歷史、現(xiàn)實(shí)和民族特性之間有著密切的關(guān)聯(lián)。如果說(shuō)我們可以全面學(xué)習(xí)西方的科學(xué)技術(shù)，可以照搬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以及與此相適應(yīng)的私法體系，可以在WTO規(guī)則下修改我們的法律制度，那這是不是意味著我們也可以照搬西方的憲政模式呢？在憲法司法化或者法律化的背景下，這個(gè)問(wèn)題變得尤為復(fù)雜。

在此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們所說(shuō)的憲法究竟是什么？憲法究竟是“法律”還是“法”。法和法律的基本區(qū)別是：法律由專門的立法機(jī)構(gòu)所制定，它就是立法；而法則可能是歷史形成的，是上帝植入一個(gè)民族的靈魂中的，因之，法不是人為的建構(gòu)，而是對(duì)這種根本法則的發(fā)現(xiàn)[28].按照這種區(qū)分，法律是我們可以照搬照抄的，法是不可能照搬照抄的，因?yàn)槊恳粋€(gè)民族都有自己獨(dú)特的民族精神，都有自己獨(dú)特的心靈習(xí)性，都有自己不同的政治使命。

在憲法司法化的理論背景下，憲法被理解為一種法律，甚至是可以在司法訴訟中適用的法律，從保護(hù)公民權(quán)利的角度講，憲法司法化在中國(guó)與司法審查在美國(guó)沒(méi)有什么根本的差別。中國(guó)的憲法訴訟應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國(guó)，通過(guò)司法訴訟來(lái)保護(hù)公民權(quán)利就成了順理成章的思路。但是，這種理解很快就遇上了法理上的困難。首先，并不是所有的憲法條款都可以司法化。其次，我們的憲法序言甚至總則并不符合法律規(guī)則的要求。由此可見(jiàn)，憲法并不能簡(jiǎn)單地理解為法律。

在法理上，法律是由立法機(jī)構(gòu)制定的，但是，它的合法性何在？為什么不由司法機(jī)構(gòu)來(lái)制定法律？這是因?yàn)榱⒎C(jī)構(gòu)制定法律的合法性本身是由比法律更高的法所規(guī)定的，這個(gè)“高級(jí)法”就是憲法。因此，憲法從來(lái)不是由普通的立法機(jī)構(gòu)所制定的，而是在關(guān)鍵時(shí)刻由特殊的制憲會(huì)議來(lái)創(chuàng)立的。在這個(gè)意義上的“立法者”絕不是普通的“法律制定者”，而往往是一個(gè)民族命運(yùn)的締造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他們才會(huì)獲得克里斯馬的宗教魅力。

由此，憲法就是建國(guó)之法，是關(guān)乎一個(gè)民族生存的根本大法。憲法必須與創(chuàng)建國(guó)家聯(lián)系起來(lái)才能加以理解。而國(guó)家的創(chuàng)建不僅與人性有關(guān)、與命運(yùn)有關(guān)、與民族精神有關(guān)，而且與民族的政治理想有關(guān)。因此，憲法不能僅僅在保護(hù)公民權(quán)利的法律意義上來(lái)理解，還必須在國(guó)家政治理想的意義上來(lái)理解。這取決于這個(gè)民族究竟是不是一個(gè)政治民族。

所謂政治民族是追求政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的民族，是主宰其他小國(guó)命運(yùn)的民族大國(guó)，是由此為人類的普遍命運(yùn)承擔(dān)責(zé)任的民族。因此，一個(gè)成熟的政治民族除了堅(jiān)定地捍衛(wèi)本民族的利益，還必須清楚地意識(shí)到自己對(duì)人類文明所擔(dān)負(fù)的責(zé)任，清楚地認(rèn)識(shí)到為人類建立怎樣的文明秩序[29].這樣的秩序就是通過(guò)“法”或“憲法”來(lái)體現(xiàn)的。因此，一個(gè)政治民族的問(wèn)題就是要面對(duì)人類歷史回答：“什么是你的貢獻(xiàn)？”在這個(gè)意義上，一個(gè)政治民族的憲法是不可能簡(jiǎn)單地模仿其他民族的憲法，它必須從本民族的精神出發(fā)，對(duì)人類文明的普遍秩序有所貢獻(xiàn)。正是從政治民族的角度，我們才能理解我們的憲法序言所表達(dá)的政治理想，我們的憲法也決不能從保護(hù)公民權(quán)利的社會(huì)契約學(xué)說(shuō)來(lái)理解[30].

由此，在司法化或者法律化的同時(shí)，憲法還必須政治化，即從“中華民族的偉大復(fù)興”這個(gè)政治立場(chǎng)上理解我們的憲法。我們必須要警惕“只顧埋頭拉車，不顧抬頭看路”這種單純的法制主義的危險(xiǎn)，必須從政治民族和國(guó)家利益的高度來(lái)理解我們正在進(jìn)行的憲政建設(shè)。在這個(gè)意義上，我們既要將憲法從政治綱領(lǐng)位置下降為可操作性的法律規(guī)則，同時(shí)又要將憲法上升為至高無(wú)上的政治權(quán)威。但是，這并不意味著我們要回到法律政策學(xué)的立場(chǎng)上，相反，必須將憲法政治化建立在法律解釋學(xué)的立場(chǎng)上，也就是說(shuō)，有必要將憲法解釋學(xué)與普通的法律解釋技術(shù)區(qū)分開(kāi)來(lái)，因?yàn)閼椃ń忉審膩?lái)都是對(duì)政治原則的理解。憲法政治化說(shuō)到底是要將法律政策學(xué)的主張通過(guò)憲法解釋的技術(shù)吸收和納入到憲法中來(lái)，變成憲法的一部分，而不僅僅是憲法學(xué)說(shuō)的一部分。也就說(shuō)是，法律政策學(xué)的主張不僅應(yīng)當(dāng)通過(guò)修憲的方式變成憲法的一部分，而且要通過(guò)司法解釋的方式變成憲法的一部分。這意味著我們的憲法學(xué)家既要有政治哲學(xué)家的思想和眼光，又要具有法學(xué)家的專業(yè)解釋技術(shù)，在憲法的司法化與憲法的政治化之間保持張力和平衡。

四、結(jié)論

憲政就是人們?cè)诠餐袷貞椃ㄔ瓌t和規(guī)則下所進(jìn)行的政治活動(dòng)。因此，憲政的核心就是樹(shù)立憲法至上的權(quán)威地位。這種憲法不是觀念上的憲法，而是在政治生活作為規(guī)則生效的憲法。盡管在特定的歷史條件下，采用法律政策學(xué)的立場(chǎng)對(duì)于推動(dòng)憲政的發(fā)展，尤其是對(duì)于建立合理的憲政制度具有重要的意義，但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，由于法律政策學(xué)對(duì)現(xiàn)行憲法本身的合法性提出了質(zhì)疑，甚至貶低或漠視現(xiàn)行憲法文本的具體規(guī)定，這種憲政訴求不利于確立穩(wěn)定的憲政秩序。近代以來(lái)法國(guó)和德國(guó)憲政的歷史大體如此，中國(guó)近代的憲政運(yùn)動(dòng)也說(shuō)明了這一點(diǎn)。

無(wú)

疑，任何憲法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，從來(lái)就沒(méi)有完美的憲法。問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們?nèi)绾螌?duì)待這種憲法上的缺陷。我們是在尊重憲法最高權(quán)威的基礎(chǔ)上，通過(guò)憲法解釋技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)這種缺陷，還是采取蔑視和批判現(xiàn)行憲法的立場(chǎng)，主張制定完美的新憲法？換句話說(shuō)，究竟是采取法律解釋學(xué)的立場(chǎng)，還是法律政策學(xué)的立場(chǎng)？這不僅是兩種不同的學(xué)術(shù)進(jìn)路和主張，而且是兩種不同的政治態(tài)度或政治德性。

一方面，采取法律解釋學(xué)進(jìn)路無(wú)疑對(duì)法學(xué)家的智力提出了更大的挑戰(zhàn)，因?yàn)樗\(yùn)用高超的法律解釋的技藝，對(duì)憲法進(jìn)行全面充分的理解，由此將社會(huì)變遷導(dǎo)致的新要求納入憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的巨大變化之間的沖突和緊張，就像馬歇爾通過(guò)對(duì)美國(guó)憲法的充分解釋來(lái)彌補(bǔ)憲法中沒(méi)有規(guī)定違憲審查問(wèn)題的缺陷一樣。正是通過(guò)法律解釋學(xué)才能真正展現(xiàn)一個(gè)法學(xué)家專業(yè)知識(shí)分析的法律智慧和獨(dú)特貢獻(xiàn)，法學(xué)正是在這種地方獲得了自己的自主性，法律才成為任何公共知識(shí)分子和其他領(lǐng)域的知識(shí)分子所無(wú)法企及的一門藝術(shù)，這是法律人特有的技藝。因此在憲法問(wèn)題上，法律人應(yīng)當(dāng)避開(kāi)公共知識(shí)分子膚淺的啟蒙話語(yǔ)，而應(yīng)當(dāng)向社會(huì)大眾展現(xiàn)真正的法律智慧和法律邏輯的魅力。如果說(shuō)美國(guó)憲政的歷史有什么值得我們學(xué)習(xí)的話，那首先就是學(xué)習(xí)憲法解釋的智慧，但更重要的是，我們必須學(xué)習(xí)美國(guó)的法學(xué)家和大法官們那種相信憲法已經(jīng)提供解決所有問(wèn)題答案的強(qiáng)烈“信念”，他們對(duì)憲法本身的完美無(wú)缺持一種信仰的態(tài)度[31].正是在這種信念的基礎(chǔ)上，他們不斷地采取法律解釋學(xué)的立場(chǎng)，通過(guò)解釋?xiě)椃▉?lái)確立憲法的神圣地位，從而用一部憲法來(lái)囊括二百多年巨大的社會(huì)變遷[32].

另一方面，法律解釋學(xué)將憲法看作是神圣的教義。采取這種方法的法學(xué)家們對(duì)憲法權(quán)威的捍衛(wèi)不是采取“脫口秀”式的說(shuō)教，而是通過(guò)艱苦的憲法解釋來(lái)展現(xiàn)憲法本身的豐富內(nèi)涵，從而將捍衛(wèi)憲法的神圣地位落實(shí)在具體的案件或者具體的問(wèn)題之中。這種身體力行的努力，以及法律解釋學(xué)本身所固有的遵從權(quán)威、仔細(xì)辨析和審慎節(jié)制的保守特征恰恰成了一種政治上的美德。這種政治上的美德不僅有助于抵制無(wú)根據(jù)的理論空談，避免落入缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的抽象原則辯論，將政治原則落實(shí)到對(duì)法律規(guī)則的理解當(dāng)中，而且有助于抵制消極等待的心態(tài)，因此，憲法解釋學(xué)就可以成為法學(xué)家專業(yè)知識(shí)分子抵制文人政治的有效手段。與此同時(shí)，由于憲法作為法律規(guī)則本身在結(jié)構(gòu)上具有開(kāi)放性，對(duì)憲法的解釋又可以避免因循守舊的保守主義，而通過(guò)法則本身的演進(jìn)來(lái)在改革與穩(wěn)定之間保持必要的張力和平衡。如果說(shuō)這種中庸的漸進(jìn)改革曾經(jīng)是經(jīng)濟(jì)改革取得成功的重要經(jīng)驗(yàn)，那么，它也可以有效地運(yùn)用到圍繞憲政展開(kāi)的政治體制改革中。以穩(wěn)定來(lái)保證變革，以變革來(lái)促進(jìn)穩(wěn)定，無(wú)疑是成熟的政治改革所必須遵循的基本原則。

因此，如果我們希望憲法司法化的討論能夠成為憲政運(yùn)動(dòng)的一部分，那么就應(yīng)當(dāng)從法律解釋學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，考慮憲法司法化的主張本身是不是具有憲法上的依據(jù)。這意味著我們必須采取憲法解釋學(xué)的方法對(duì)憲法及其修正案進(jìn)行解釋，通過(guò)對(duì)憲法文本的解釋來(lái)尋求最高人民法院解釋?xiě)椃ㄉ踔翆?shí)行違憲審查的憲法依據(jù)[33]，從憲法上來(lái)理解什么是憲法上所說(shuō)的“受教育權(quán)”[34].只有采取這種憲法解釋的技藝，我們才能避免各種憲法意識(shí)形態(tài)的影響。法律解釋學(xué)的立場(chǎng)和方法，是法學(xué)家擺脫被某種政治力量操縱從而獲得自主性的惟一有效的知識(shí)方法。正是利用這樣的方法，我們要從解釋?xiě)椃ㄒ?guī)則的角度來(lái)問(wèn)一個(gè)問(wèn)題：憲法中規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)是不是就排斥了人民法院在司法過(guò)程中解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力？為什么“受教育權(quán)”要作為基本權(quán)利規(guī)定在憲法之中？由此我們才能為憲法司法化提供憲法解釋學(xué)上的依據(jù)。正是對(duì)這類問(wèn)題的細(xì)致分析和解答，法學(xué)家才能擺脫公共知識(shí)分子的意識(shí)形態(tài)立場(chǎng)，他們既不是人民法院的同謀者，也不是全國(guó)人大常委會(huì)的代言人，而是一個(gè)真正獨(dú)立的知識(shí)群體。法學(xué)家服務(wù)的不是每個(gè)政治機(jī)構(gòu)的利益，而是服務(wù)于法律的真理，服務(wù)于建立良好政體的普遍政治原則。在這個(gè)意義上，法學(xué)家甚至不是人民的代言人，也不是簡(jiǎn)單的權(quán)利捍衛(wèi)者，法學(xué)家就是理想國(guó)中的城邦護(hù)衛(wèi)者。倘若如此，思考憲法問(wèn)題，除了法律的維度，還必須增加政治哲學(xué)的維度，憲法在法律化或司法化的同時(shí)，還必須政治化。

「注釋」

[1]隨著法治的進(jìn)展，中國(guó)的改革將會(huì)迎來(lái)一個(gè)“憲政的時(shí)代”。在這個(gè)時(shí)代中，憲法解釋權(quán)的運(yùn)用將涉及國(guó)家政治權(quán)力資源在改革中的重新配置。參見(jiàn)強(qiáng)世功《中國(guó)距判例法有多遠(yuǎn)》（《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2001年2月12日）；強(qiáng)世功《WTO與中國(guó)的司法改革》（《最高人民法院報(bào)》2001年3月16日）。憲法司法化的呼聲無(wú)疑可以看作是最高人民法院有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地觸及憲法解釋權(quán)的一個(gè)重要組成部分。這被一些學(xué)者看作是司法權(quán)自我擴(kuò)張的所謂“司法搶灘”，參見(jiàn)童之偉《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題》，信春鷹編《公法》第三卷，法律出版社，2001年。

[2]概略地說(shuō)，20世紀(jì)80年代以來(lái)中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)主要集中在政治民主化方面。90年代以來(lái)，尤其是“依法治國(guó)”寫(xiě)入憲法之后，通過(guò)法治來(lái)促進(jìn)民主的憲政方略被學(xué)者和社會(huì)所普遍接受，參見(jiàn)季衛(wèi)東《中國(guó)：通過(guò)法制邁向民主》，載《戰(zhàn)略與管理》1998年第4期。事實(shí)上，在關(guān)于憲法司法化的討論中，許多人都意識(shí)到其中的憲政意涵，參見(jiàn)江平等《憲法司法化四人談》（《南方周末》2001年9月13日）。有人認(rèn)為“憲法與憲政的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)”，“就是憲法權(quán)利司法化勢(shì)頭的形成與發(fā)展”，參見(jiàn)陳云生《憲法權(quán)利司法化及司法保護(hù)》（《法制日?qǐng)?bào)》2001年8月19日）。盡管如此，許多學(xué)者對(duì)通過(guò)憲法司法化的制度構(gòu)造來(lái)推動(dòng)憲法發(fā)展在理論上和制度操作上表示懷疑，參見(jiàn)童之偉《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題》；沈巋《憲法統(tǒng)治時(shí)代的開(kāi)始？——“憲法第一案”存疑》（htpp:///research/academy/details.asp？lid：2599）。

[3]參見(jiàn)王磊《憲法司法化》（中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年）第1頁(yè)以下。

[4]參見(jiàn)愛(ài)德華·考文《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》（強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書(shū)店，1998年）第35頁(yè)。

[5]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》第二章，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年。

[6]卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館，1998年，第1頁(yè)以下。

[7]盡管在司法判斷的法律技術(shù)問(wèn)題上，美國(guó)沿襲了英國(guó)的普通法傳統(tǒng)，但是美國(guó)將這種傳統(tǒng)運(yùn)用在全新的政治基礎(chǔ)之上，即美國(guó)堅(jiān)持“人民至上”或者“憲法至上”，而不是“議會(huì)至上”。作為憲法審查的司法審查制度就是將普通法的法律技術(shù)運(yùn)用到解決國(guó)家權(quán)力分配的憲政問(wèn)題上。參見(jiàn)LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，2000Term—Foreword：WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（2002）。

[8]黃松有：《憲法司法化及其意義》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。

[9]

宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。

[10]王磊：《感覺(jué)憲法的存在》，/research/lgyd/details.asp？lid=632.

[11]李忠、章忱：《司法機(jī)關(guān)與憲法適用》，信春鷹編《公法》第三卷。

[12]喬新生：《評(píng)一則改變中國(guó)憲政的司法解釋》，/qiaoxsxianfasifahua.htm.

[13]張志銘：《也談憲法的司法化》（/zhangzmxianfasifahua.btm）；江平等：《憲法司法化四人談》。

[14]李步云：《建立違憲審查制度刻不容緩》（www·/libyweixianshencha.htm）；袁驍樂(lè)：《試論我國(guó)違憲審查制度的建構(gòu)》（/yuanxlweixianshencha.htm）；費(fèi)善誠(chéng)：《試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇》（/weixianshenchamoshifei.htm）；季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第2期；王禹：《齊玉苓案所引發(fā)的憲法思考》（/wangyuqiyuling.htm）。

[15]黃松有：《憲法司法化及其意義》。

[16]比如王磊和王禹就在司法判斷的含義上來(lái)用憲法司法化這個(gè)概念，同時(shí)分別用司法審查和憲法訴訟或違憲審查這些概念來(lái)稱呼違憲審查；而喬新生則在違憲審查意義上使用憲法司法化，而將司法判斷問(wèn)題稱之為憲法解釋，季衛(wèi)東也稱之為憲法解釋，而童之偉則稱之為憲法（司法）適用。

[17]關(guān)于法律的“內(nèi)在視角”和“外在視角”的區(qū)分，參見(jiàn)哈特《法律的概念》（張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年）導(dǎo)言部分。

[18]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，第124—126頁(yè)。

[19]哈特：《法律的概念》，第102—103頁(yè)。

[20]黃松有：《憲法司法化及其意義》。

[21]童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題》。

[22]沈巋博士就已經(jīng)提到憲法司法化在憲法上的困難，那就是中國(guó)采取的類似“議會(huì)至上”原則的“人民代表大會(huì)制”。他認(rèn)為化解這種困難的方式是通過(guò)強(qiáng)化行政訴訟來(lái)解決。“在具體的普通法律缺位或者含糊而當(dāng)事人提出行政行為違憲時(shí)，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為。”參見(jiàn)沈巋《憲法統(tǒng)治時(shí)代的開(kāi)始？——“憲法第一案”存疑》。

[23]童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題》。

[24]強(qiáng)世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律（1840—1981）》，蘇力、賀衛(wèi)方編《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社，2001年。

[25]托克維爾曾經(jīng)用“文人政治”這個(gè)概念來(lái)描述并批評(píng)法國(guó)大革命前夕文人知識(shí)分子從抽象的理念出發(fā)來(lái)討論政治的狀況。參見(jiàn)托克維爾《舊制度與大革命》（馮棠譯，商務(wù)印書(shū)館，1992年）第174—183頁(yè)。相比之下，托克維爾把美國(guó)的法律人（1awyers）看作是抵制文人政治和“多數(shù)人暴政”的力量，參見(jiàn)托克維爾《論美國(guó)的民主》上（董果良譯，商務(wù)印書(shū)館，1988年）第302—310頁(yè)。

[26]郝鐵川：《依法治國(guó)需要防止法律裝潢主義和法治浪漫主義》，《法苑》2002年第1期。

[27]參見(jiàn)袁偉時(shí)《從孫袁妥協(xié)到“二次革命”：政治策略與民初憲政的歷史經(jīng)驗(yàn)》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第6期；袁偉時(shí)《民初“護(hù)法”與法治的歷史經(jīng)驗(yàn)》（）。

[28]哈耶克：《法、立法與自由》，鄧正來(lái)、張守東譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2001年，第1頁(yè)以下。

[29]韋伯：《民族國(guó)家與經(jīng)濟(jì)政策》，甘陽(yáng)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年，第93—96頁(yè)；同時(shí)參見(jiàn)MaxWeber，PoliticalWritings，ed.byPeterLassmanRonaldSpeirs，CambridgeUniversityPress，pp.16，75——79.

[30]關(guān)于《中華人民共和國(guó)憲法》“序言”的細(xì)致解讀，參見(jiàn)強(qiáng)世功《基本權(quán)利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權(quán)為例》，《思想與社會(huì)》第4期，上海人民出版社，2002年。

[31]在現(xiàn)代社會(huì)中，我們不會(huì)相信憲法是完美無(wú)缺的，但是，憲政本身對(duì)憲法權(quán)威的強(qiáng)調(diào)又要求我們對(duì)憲法采取一種信仰的態(tài)度。因此，對(duì)憲政的信仰就成了法律共同體必須具備的與法律虛無(wú)主義作斗爭(zhēng)的倫理品質(zhì)。這種倫理的開(kāi)始可能就是季衛(wèi)東先生所謂的“假戲真唱”，明知憲法可能是不完善的，但是還必須堅(jiān)信憲法本身是完善的。參見(jiàn)季衛(wèi)東《憲政的復(fù)興》，載《二十一世紀(jì)》1998年第3期。

[32]GeorgeP.Fletcher認(rèn)為美國(guó)憲法就被看作是一種宗教教義般神圣的文本。這不僅體現(xiàn)在一個(gè)權(quán)威的法律文本，而且主要體現(xiàn)在美國(guó)法律人對(duì)憲法不斷的解釋以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。他認(rèn)為西方法律中除此之外還有《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》也具有類似的神圣地位。參見(jiàn)GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1—18（2001）。

[33]關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我將在《憲法的司法保衛(wèi)：論最高人民法院的違憲審查權(quán)》一文中加以詳細(xì)解釋。

[34]參見(jiàn)強(qiáng)世功《基本權(quán)利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權(quán)為例》。