經濟憲法學及方法論文

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內容摘要：市場機制不是完美無缺的，政府干預可以在一定程度上矯正市場缺陷。政府同樣不是萬能的，政府干預也會出現失敗。把市場機制與政府干預結合起來，也不能保證兩者的結合就是優勢互補而不會缺陷疊加，而且把市場與政府結合起來的方式也可能存在問題。因此，市場經濟是法治經濟、憲治經濟，它迫切需要良好的憲法和法律制度來克服市場缺陷、政府缺陷以及市場與政府結合方式上的缺陷，法治是市場與政府之外能夠長期支撐經濟增長的第三動力。

中國從人治走向法治的過程，是由經濟體制從計劃經濟到市場經濟的轉軌引發的。體制改革和經濟發展已經成為憲政現代化的強大推動力，但法治進程相對滯后，經濟增長缺少穩定的憲政制度支持，甚至不時受到某些過時的憲法條款的掣肘。另一方面，我國憲法學理論受學科壁壘、各自為政的科教體制影響和階級分析方法的長期束縛，正變得日益貧乏、狹隘和僵化，不僅無力解答中國憲政現代化面臨的問題，在建構自身的學科理論體系方面更顯得力不從心。21世紀的中國憲法學必須實現從科學分析到人文綜合的轉變、從階級沖突到利益協調的轉變、從政治憲法到經濟憲法的轉變，才能走向成熟，為中國憲政現代化提供可靠的理論指導。因此，建構經濟憲法學理論，不僅可以促進憲法學自身理論體系的完善，對于協調經濟增長與憲政發展的關系，保持經濟現代化與憲政現代化同步進行也具有現實的指導作用。

一、經濟憲法與憲法經濟

經濟憲法的概念最早起源于德國的經濟法理論，是國家廣泛干預經濟生活的產物，與人們對市場缺陷的強調有著非常密切的關系。在弗萊堡學派經濟學理論的影響下，德國學者弗蘭茨。伯姆（FranzBoem）把經濟憲法定義為一種有關“經濟與社會的合作程序”的種類與方式的綜合決定，如財產權保障、契約自由、企業經營自由、選擇職業自由、限制不正當競爭以及社會化的原則等等。德國行政法學者恩斯特。魯道夫。舒伯（ErnstRudolfHuber）區分了形式意義上的經濟憲法和實質意義上的經濟憲法，認為前者是指在憲法上已經全面或概括列舉的經濟憲法，后者則是實際上與財物、勞力、企業經營秩序等有關，并隨時規制它們的交互作用與整體功能的最高法律原則。在此基礎上，德國經濟法學者林克（Rinck）提出，經濟憲法是指“國家為了確定經濟自由的范圍，施行監督或經濟統制，作為依據的基本法律原則與憲法規范”。[1]同時，德國經濟學界在社會市場經濟的理論研究中也比較重視對經濟運行的憲法與制度環境分析。可以說，在以德國為代表的大陸法系國家，經濟憲法的概念始于經濟法學，實際上就是根本經濟法，最初是為政府權力的全面擴張服務的。隨著近代自由市場經濟和經濟自由主義的終結，國家獲得了全面干預經濟的權力，規范和限制國家經濟權力的經濟憲法也就應運而生。

英美法系不承認經濟法的存在，法學家們并不關心經濟憲法的問題，運用經濟學方法研究憲法問題首先是從經濟學家們開始的。20世紀五六十年代，美國經濟學家詹姆斯。布坎南（JamesM.Buchanan）等人把經濟學的研究方法運用于政治與憲法問題，形成了當代西方經濟學中的公共選擇學派。在研究范圍方面，如果說傳統經濟學研究的是個人在既定憲法和法律制度結構下的經濟選擇，那么公共選擇就是研究約束人類經濟和政治選擇的憲法和法律制度結構本身。在研究方法上，正統經濟學把市場上的經濟人視為追求自身利益最大化的“理性經濟人”，而把政治決策的官員們看作無私的圣人，公共選擇學派堅持政治研究與經濟研究在方法上的一致性，認為在市場上自利的經濟人在轉變為政治過程中的投票人或官員時，其自利的品格和本性不會發生根本變化，掌權者濫用其政治權力去促進特殊利益是“事物的自然趨勢”。[2]經濟政策好壞的關鍵不在于經濟學家的政策建議或政治家的行為，而在于對政策制定與政治過程的規則約束。因此，權力必須受到憲法的約束。由于公共選擇學派運用經濟學方法研究政治決策，并特別注重對政治決策的憲法約束，因而又有“新政治經濟學”和“經濟憲法學”之稱。

大陸法系的經濟憲法是一個實證性的概念，突出了規范經濟運行的根本法規則；而英美法系的憲法經濟則是一個思辨性的概念，強調了憲法和政治運行中的經濟原理。在我國，經濟法曾被當作一個獨立的法律部門，備受青睞。但由于概念不清，公私混淆，不僅對民商事法制建設形成干擾，對憲政建設也造成了沖擊。筆者認為，經濟法作為一種法律現象是存在的，但它不是一個獨立的法律部門，其中一部分可歸人經濟行政法，另一部分是經濟憲法，傳統的經濟法概念應當拋棄。我國經濟憲法應有三個方面的內涵：首先，它是指憲政過程的經濟原理、原則或觀念；其次，它是一種規范個人、組織和國家的根本法規范；最后，它是—種憲治經濟的現實狀態。因此，經濟憲法學就是研究經濟憲法的原理、規范與實踐的交叉學科。

經濟憲法不能簡單地把經濟與憲法結合起來，明確政府與市場間的界限、區分私人領域與公共領域、承認私法與公法的劃分，是經濟憲法學的理論前提。憲法產生于自由市場經濟時期，那時個人權利與自由受到強調，政府奉行不干預市場，放任經濟自由發展的政策。英國、美國和法國等早期立憲國家的憲法都力圖對經濟事務保持中立。［3］即使在當代，美國和一些西方國家在并用和解釋憲法時，也都傾向于在經濟政策問題上保持中立的立場。德國聯邦憲法法院在1954年投資援助一案的判決中說：“基本法在經濟事務上的中立立場僅僅在于這樣的事實：即‘制憲權’并沒有采納某種特定的經濟制度。這樣立法機關就可以在不違背基本法的前提下，實行它認為合乎具體情況的經濟政策。”［4］經濟是社會生活中最活躍的領域，處于不斷變化發展過程中，而憲法作為政治法律制度結構的核心，必須保持一定程度的穩定性。要協調憲法的相對穩定性與經濟生活的復雜多變性之間的矛盾，憲法對經濟制度就不宜規定得過多、過細，經濟政策則應完全留給執政黨和政府根據經濟形勢靈活掌握、自主決定。否則，不是憲法阻礙了經濟發展，就是經濟發展損害了憲法的最高權威。經濟憲法學主張憲法對經濟事務嚴格奉行經濟中立原則，不承認憲法具有全面統制經濟生活、解決一切經濟問題的魔力。

然而，在現實生活中，憲法要保持對經濟事務的完全中立則是不可能的。即使在放任經濟自由發展、依靠市場自發協調的近代自由市場經濟時期，憲法也不是純粹的政治憲法，而是包含著經濟憲法的因素，與經濟事務毫無關系的憲法是根本不存在的。首先，西方國家的憲法產生的直接動因并不是啟蒙學者反復論述過的那些崇高理想和原則，而是封建君主在財政危機的壓力下不得不向市民等級提出金錢要求，市民等級趁機向君主提出權利要求，是金錢與權力較量的結果。在英國，國王通過授予第三等級各種特權和自由來換取他們的財政支持，后者則通過付出金錢成功地達到了制約王權的目的。［5］“不納稅則不出代議士，不出代議士就不納稅”，正是對國王與市民等級討價還價最生動的描述。法國憲法的產生同樣與國王面臨的財政危機有關，與英國不同的是，國王與第三等級在討價還價時互不相讓，以至雙方不能成功地進行金錢與權利的交換，第三等級只得用暴力奪取權利。美國憲法也是在殖民地與宗主國發生貿易和稅收爭執的過程中出現的。可以說，近代憲法的產生本身就是一個經濟過程。其次，早期立憲國家強調財產權保障，注重維護契約自由，后來又為政府干預市場提供依據。憲法將財產視為神圣不可侵犯的權利，規定未經正當法律程序不得被剝奪，征用私有財產必須給予公平補償。財產權保障不只是個人獲得自由、追求幸福不可缺少的手段，也是社會公共秩序賴以建立的基礎，財產得到了保護，自由、秩序以及其它一些基本憲法價值的實現也就有了保障。當然，財產權保障的最直接、最明顯的結果就是提高了經濟效率，增加了社會財富。近代憲法不遺余力加以維護的自由的重要內容之一就是契約自由。美國憲法第一條禁止任何州制定“損害契約義務”的法律，賦予國會管理州際貿易的權力，從而為經濟自由和政府干預經濟的權力提供了憲法上的依據。20世紀80年代以來我國改革的實踐證明，經濟快速增長在很大程度上應歸功于所有制結構、經濟體制等憲法上制度的變革。加強對個人和社會團體財產權利、經濟自由與經濟權利的憲法保護，強化對政府財政、稅收、貨幣等經濟權力的憲法制約，應當成為我國憲法規制經濟活動的基本方式。但由于傳統憲法學基本上是政治憲法學，專注于階級分析，沒有把憲法與經濟的關系上升到一定的理論高度來認識和研究，致使憲法的經濟功能難以充分發揮出來。

當代市場經濟已不是純粹的自由市場經濟，而是市場機制與政府干預以不同形式結合起來的混合經濟，不是市場主導的，就是政府主導的。市場機制不是完美無缺的，政府干預可以在一定程度上矯正市場缺陷。政府同樣不是萬能的，政府干預也會出現失敗。把市場機制與政府干預結合起來，也不能保證兩者的結合就是優勢互補而不會缺陷疊加，而且把市場與政府結合起來的方式也可能存在問題。因此，我們所能有的最好經濟體制似乎只能是“在不完善的市場和不完善的政府以及兩者之間不盡完善的組合間的選擇”。［6］因此，市場經濟是法治經濟、憲治經濟，它迫切需要良好的憲法和法律制度來克服市場缺陷、政府缺陷以及市場與政府結合方式上的缺陷，法治是市場與政府之外能夠長期支撐經濟增長的第三動力。憲法乃法之根本，它不僅為市場競爭提供了基本制度結構，而且通過界定個人權利、規范國家權力，協調社會經濟主體間的利益關系，能夠比其他法律部門更全面、更有效地克服市場失靈、政府失敗以及市場與政府結合方式的不完善。相對而言，民商法可以規范市場行為，矯正市場缺陷，不能克服政府缺陷；行政法可以規范政府行為，克服政府失誤，卻不能糾正市場失靈。

二、理論前提與研究方法

（一）經濟憲法學的方法論前提

無論研究者能否自覺地意識到，是否明確地表達出來，任何社會科學研究都要以一定的倫理價值觀、哲學世界觀和經濟利益觀作為自己立論的基礎。憲法學同樣要以某些經濟利益觀為其立論的基礎或基本理論前提，這些方法論前提包含了我們的經濟世界觀、經濟人性觀和經濟社會觀等等。

第一，資源的稀缺性，憲法學的經濟世界觀

經濟憲法學的世界觀可以簡單地概括為資源的稀缺性。也就是說，在我們生活于其中的這個世界上，資源是稀缺的。人的問題永遠是：無窮的欲望，有限的資源。有著無限需要的人生活在一個資源稀缺的世界上，不得不面對各種紛爭與不幸。在任何時候，物產都不可能豐富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王國里的永恒的正義與幸福。這是各門科學必須面對的現實，也是它們能夠存在的理由。如果資源是無限豐富、取之不盡、用之不竭的，就無需生產和交換。也不會出現利益的沖突，就沒有必要創造出憲法和法律來界分人們之間的權利和義務了，研究經濟學、憲法學也會是多余的。

初民社會，人的技能十分有限，生產出來的社會財富往往難以滿足自身的基本生活需要。

隨著人類生產能力的提高，社會財富日漸豐富，自然資源開始變得稀缺。為了使現有物質資源得到有效利用，緩解資源稀缺引起的利益沖突，財產權被創造出來。資源越稀缺，財產權保護越完備。當物質資源的稀缺狀態進一步加劇時，對財產權更加縝密的保護帶來的收益開始遞減，這或許可以看成是19世紀后期私有財產權保護制度受到猛烈抨擊的經濟原因。

在物質資源日益稀缺化的條件下，經濟增長必然轉向對人力資源的依賴，以尋求資源替代。經濟的高度發展或遲或早將引起人力資源的稀缺，促使勞動力價格上漲。隨著人力資源經濟價值的不斷提高，人的倫理價值最終也將普遍提高。人生短促，沒有來世，生命、健康、自由在時間的約束下顯得格外珍貴。個人要追求人生幸福，實現人生價值，就必須成為自己短暫人生的主宰。每個人都具有自身獨特的、無可比擬和無可替代的最高的價值與尊嚴，他的生命、健康和自由既不是他人可以替換的，也不是金錢所能購買的。這些都只有在經濟得到一定程度的發展，物質資源變得稀缺以后，才能被人們所理解和接受，人權保障反映了市場經濟條件下人力資本的要求。“人的經濟價值之不斷增長也迫使社會額外設立一些有利于人力因素的權利”。［7］運用憲法來保護基本人權，不僅有利于維護人的倫理價值與尊嚴，也是正確應對人力資源稀缺性的基本方略，有利于進一步提高人力資源的使用效率，促進經濟增長。

如果說經濟學是關于有效配置和使用稀缺資源以滿足人類需要。的科學，那么憲法學就是研究如何配置稀缺資源的權利以協調利益沖突的科學。經濟憲法學把憲法的基本規則與資源的稀缺狀態聯系起來，認定人與人之間的利益沖突具有長期性和不可避免性，把資源配置的實質理解為權利配置，提出了國家職能從資源配置到權利配置轉變的基本命題，來解釋我國從市場經濟到法治國家的經濟憲法實踐。

第二，個體主義與理性主義：經濟憲法學的人性觀法律是主體的規則，法學是主體的科學，對人性的基本估計應當成為憲法學的邏輯前提。

經濟學假定，作為市場主體的人都是“理性經濟人”，追求自身利益最大化是其行為的基本目標。經濟憲法學把這一基本假定推廣運用于作為憲法關系主體的個人，認定個人具有自利的天性，每個人都具有發現自身利益的認識能力和實現自身利益的行為能力。這種經濟憲法學的基本人性觀，可以概括為方法論上的個體主義和有限理性主義。

個體主義，是指個人具有自利的天性。應當承認，個人既有自利傾向，也有利他情懷，利己傾向與利他情懷可以在一個人身上統一起來。但從市場機制和法治發揮作用的機理來看，自利是人性中的基本傾向。古典經濟學創始人亞當。斯密指出：每個人所盤算的只是他自己的利益，并不打算促進公共利益。［8］德國社會學大師馬克斯。韋伯認為，獲利的欲望、對營利或金錢的追求存在于并且一直存在于所有的人身上，“塵世中一切國家、一切時代的所有的人，不管其實現這種欲望的客觀可能性如何，全都具有這種欲望”。［9］馬克思和恩格斯也說：“對于各個個人來說，出發點總是他們自己。”［10］

生命必然有所追求，自我實現、自我擴張、自我延續是任何生命現象的基本目標。人不僅具有肉體生命的追求，更有精神生命的追求。個人為了實現、擴展和延續自身的生命，不斷創造物質財富，追求新的精神境界，這是人類社會存在的基本前提和文明發展的根本動力。正因為人人都深切關注自身利益，不斷追求和實現自身利益，法律規則才能對人的行為發生作用。追求和實現自身利益，不僅是對自己的生命負責，也是每個人對社會的延續和發展應負的責任。一個人無所追求，把自己生命的存續寄托在別人的利他行為上，他就不會努力創造財富，享受生活，還會給社會增添不應有的負擔。權利的設定，緣于利在其中。正因為人具有自利的天性，就需要憲法和法律制度確認和保障人權與公民權利，以滿足人們合理自利的需要，維護個人的正當利益不受侵犯。如果人人都舍棄自身利益，當然就不再有競爭與沖突，什么憲法或法律也就沒有必要了；當每個人都沒有顧忌自身利益的“后顧之憂”的時候，人類行為將無法調控，法治和秩序都將失去賴以存在的基礎。個人關注自身利益遠勝于關心他人的利益。一般來說，人生性貪婪，具有無窮無盡的欲望，在沒有規則和制度約束的條件下，無論普通公民還是政府官員，無論他屬于哪個民族、國家或群體，都可能不擇手段、不惜損害他人以謀求自己的利益。憲法和法律為個人設定義務，就是為了防止人的貪婪對公共利益和他人利益的侵犯。

“當個人由市場中的買者或賣者轉變為政治過程中的投票者、納稅人、受益者、政治家或官員時，他們的品性不會發生變化。”［11］不僅普通個人具有自利的天性，政府官員和國家同樣具有自利的傾向。在沒有規則制約的情況下，市場上的投資者、生產者、經營者將不惜以消費者利益為代價來達到利潤最大化的目的，政府官員同樣可能以選民利益為代價來實現自身權力的最大化。帕金森定理揭示，當今世界各國普遍存在的機構膨脹、冗員增加，政府規模自發擴大的趨勢，其動因之一就是官員謀求自身權力的最大化。正是擴張權力的內在需要，使官員制造官員，機構設置機構，政府增長呈現荊輪效應。國家也有其自身利益，它的基本目標是謀求自身合法性的最大化，國家合法性的根基在于它的財政狀況，它通過向社會提供秩序、安全和權利保障來換取財政收入。近代憲法產生于封建政府的財政危機，是財產權戰勝財政權的結果。憲法制約國家權力的關鍵就在于制約政府的財政權。

有限理性主義，是指個人在一定程度上都具有認識和實現自身利益的能力。個人的物質需求和精神需要及其滿足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人無法確切地認識和了解。任何先知的教誨、權威當局的計劃，都不能代替個人對幸福的主觀體驗。啟蒙運動不是由少數先知去教導多數人應當怎樣生活，而是引導“人類脫離自己加之于自己的不成熟狀態”，使人們“在一切事情上都有公開運用自己理性的自由”。［12］只要能夠自由運用自己的理性，經過深思熟慮、充分討論、審慎選擇，人們不僅能夠認識自身利益的所在，而且能夠采取適當的行為實現自己的利益。市場就是個人自由運用自己獨特的知識、信息，自由選擇一定行為來實現自身利益的經濟結構。民主政治的基本信念就是，每個人是其自身利益的最佳判斷者，凡是與決策利害相關的個人都有權參與決策的制定。人類理性既是個人作為自立、自主、自治的權利主體，享有權利并承擔義務的前提，也是國家合理預期、有效調控人們的行為，進行社會管理的基礎。如果人都失去理智，不可理喻，其行為就難以預測，無法控制，他們就既不配享有權利，也無力承擔義務，更不能追究其法律責任。國家管理將無法進行，社會秩序也不復存在。

人類理性是不完全的，有限的。人自身的生理、心理、文化和社會局限性，加上環境的復雜性和不確定性，使任何人都不可能全面收集和正確處理與決策相關的全部信息，也不可能作出完全正確的決策并正確地實施這些決策。在無限復雜的世界面前，我們的無知是無邊無際的海洋，而我們的知識不過是無知大海中小小的孤島，注定是有限的、殘缺的，我們所能得知的最準確無誤的知識就是我們的普遍無知。人類沒有理由自命不凡，狂妄自負，企圖以有限的理性重新安排世界的秩序。我們必須尊重自發的市場秩序，自覺培養憲政傳統并學會尊重這種傳統，不能濫用制憲權和立法權，任意創造規則。詹姆斯。麥迪遜強調：“必須進-步節制我們對人的智慧的力量的期望和信賴。”［13］任何人都沒有資格以救世主自居，掌握不受限制的權力。即使政府及其官員都把公共利益作為惟一目標來追求，理性的有限性也使他們不可能全面掌握決策的相關信息、完全正確地作出決策并正確地執行其決策。憲法學在高揚人的價值和尊嚴、關懷人的福利的同時，不能高估人的德性、智慧和能力，尤其不能把官員都視為全知全能、一貫正確，永遠不犯錯誤的人。在國家和社會管理的問題上，“還是要靠法制，搞法制靠得住些。”［14］必須依靠法治，運用憲法和法律的力量來約束權力，強化對官員行為的監督和控制，以矯正政府缺陷，減少腐敗和權力濫用對人民權利的侵損。

第三，行為的外部性：經濟憲法學的社會觀在資源稀缺、人們對利益的追求沒有止境的情況下，一個人對資源的獨占性使用就是排除其他人使用的可能性，一個人的所得可能正是另一個人的所失。經濟學認為成本的支付與收益的獲取應當在同一個人身上統一起來，不能由一個人支付成本而另一個人坐享收益；憲法學主張人們享有的權利和承擔的義務之間應當是對應的、對等的、一致的，享受權利的人必須履行義務，履行義務的人應當享有權利。可見，憲法學和經濟學共有一個基本前提，即人們之間在利益上不是完全孤立、互不相干的，而是相互交錯、相互關聯的。人們常常獲得某些收益而無須支付成本，受到某些損害而沒有得到補償。經濟學把這種利益上的非對稱性稱為外部效應或外部性（包括外部收益和外部損害兩種形式，［15］認為外部性的存在表明了資源的無效率配置，只有將外部性內在化，使已經付出成本的人取得其應得的收益，已經獲得收益的人付出應付的成本，才能實現資源的有效配置。

傳統憲法學用根本利益一致性的假定回避和掩蓋了矛盾，從而使自己無所事事；［16］經濟憲法學承認人們之間利益關系的復雜性、矛盾性，把憲法的基本規則與社會利益沖突聯系起來分析，尋求使憲法發揮利益協調功能的途徑。我們可以把權利與義務的設定和界分視為將外部性內在化的基本形式，權利和權力是對外部收益的內在化，義務和職責是對外部成本的內在化，權利與義務相一致、權力和職責相統一，就是要保持私人成本與社會成本均衡，這是市場經濟的成本與收益相統一的原理在憲法上的表現。

（-）經濟憲法學的分析方法

經濟憲法學的基本分析方法是規范分析和實證分析、定性分析與定量分析等方法。

第一，憲法價值與經濟效率：經濟憲法學的規范分析方法規范分析就是對事物和現象進行價值判斷，回答事物“應當怎樣”的問題。自從19世紀中葉實證主義思潮興起以后，規范分析方法長期受到排斥，憲法學、經濟學和其他社會科學都有一種否定倫理價值標準的客觀性，排除人權、自由、正義概念的傾向。20世紀中期以后，隨著實證主義思潮走向衰落，規范分析方法才重新被人們所重視。著名的瑞典經濟學家岡納。繆爾達爾（GunnarMyrdal）指出：“研究的客觀性問題不能僅僅通過試圖排除價值觀念來解決。相反，社會問題的每項研究，無論范圍多么有限，都是且一定是由價值觀念決定的。‘無偏見的社會科學’從來就不存在，將來也不會有。努力逃避價值觀念是錯誤的，并且注定是徒勞和破壞性的，價值觀念和我們在一起，即使我們把它們打人地下，它們仍然指導我們的工作。”［17］

憲法是人們法律價值觀念的集中表現，它以秩序為基本價值追求，以自由為最高價值目標，把人權、民主、法治作為實現社會正義的基本制度，極大地促進了社會的全面進步和人的解放，憲法學應當充分肯定并繼續弘揚這些基本憲法價值。經濟憲法學還要求對憲法的制度和規則進行經濟評價，經濟評價的首要標準自然是效率標準。當代西方經濟學的效率評價標準主要有兩種：一是帕雷托效率（Paretoefficiency）最優標準，即嚴格的效率標準。據此，一項交易只有在不使其他人的境況更壞的條件下能夠使至少一個人的境況變得更好，才被認為是有效率的。把憲法視為階級統治的工具，把改善人們生存條件的希望寄托在一部分人的財富被剝奪之上，顯然是無效率的。但在現實社會關系中，絕大多數利益調整都會牽涉到第三者，不使一些人的境況變壞，往往難以使另一些人的境遇變得更好。帕雷托最優標準過于理想化，與現實生活相去甚遠。二是卡爾多一希克斯效率（Kaldor—Hicksefficiency）標準，即放寬的效率標準。按照這一標準，只要一項交易的凈收益大于第三方因此所受的損失，這項交易所進行的資源配置就是有效率的。這一標準也稱潛在的帕雷托標準，因為獲利者在補償了受損者的損失以后，還有剩余利益存在。但是，除非受損失的第三者的損失得到實際補償，否則資源的配置就不是帕雷托最優的。

資源配置必須講究效率，而憲法作為市場競爭的基本制度結構，具有資源的原配置功能，與一般經濟、政治和法律現象相比，它對經濟效率的影響往往更為廣泛和深遠。因此，效率也屬于基本憲法價值之一，制定憲法、實施憲法、維護憲法都不能忽視經濟效率問題。憲法以維護人的尊嚴和價值，謀求人的福利為根本目標，而人的倫理價值只有在人力資源的經濟價值不斷提高的過程中才能得到確證。因此，憲法所維護的許多價值目標都有助于提高效率，如自由權和財產權保障就是市場有效配置資源的基本前提。從一時一事來看，民主、法治要求實行權力制約，決策必須經過集體討論，集體投票，經過法定程序，履行一定的手續，決策者受到其他機關和人員審查，似乎不如專制、人治來得有效率。但從長遠和全局來觀察，結論就會完全相反。因為權力本身是無所謂善惡的，它既可以被用來創造財富，提高效率，也可以被用來毀滅財富，阻礙經濟增長。民主、法治條件下的決策經過了深思熟慮、充分討論和審慎選擇，出現失誤的可能性較小，而專制獨裁和人治體制下的決策具有隨意性，權力經常被用來毀滅財富，阻礙經濟發展，決策越便利，效率損失就越大。以科斯為代表的新制度經濟學和以波斯納為代表的法律經濟學的一個重大缺失就在于單純強調法律制度的經濟效率，沒有擺正人的價值與經濟價值在憲法中的地位。

第二，成本收益分析：經濟憲法學的實證分析方法

實證分析就是對事實和現象進行客觀的描述，回答事物“是什么”的問題。實證分析要求我們不為現有結論、權威意見或個人偏見所左右，保持客觀、求實、理性、批判的態度，運用歷史資料、經驗觀察材料、調查統計數據來說明憲法問題與憲政過程。在事實面前，我們必須隨時準備放棄自己不成熟的觀點和錯誤的結論。人類社會是我們面對的最復雜、最不確定的事實，“人類最難控制，難以證實，最不遵守法則和最難以預測”，［18］由于人的參與和能動選擇，憲法就不是確定不移的純粹客觀過程，同樣條件下同樣的行為可能產生完全不同的結果。因此，經濟憲法學的目標不是發現并宣布某些終極真理，而是提供觀察憲法問題的另一種思路和視角。以奧斯丁為代表的分析法學派把實證分析推向極端，得出了“惡法亦法”的臭名昭著的命題。因此，實證分析不等于實證主義，不能把實證分析推向極端，否定對憲法的價值判斷和道德評判。在經濟活動中，判斷資源配置是否有效，最基本的方法就是進行成本收益分析。成本收益分析就是將一項活動所耗費的資源與取得或預期將要取得的收益加以比較，以便用盡可能小的付出換取盡可能大的收入。可以說，人類一切活動孜孜以求的一個基本目標，就是盡可能降低成本，以換取最大限度的收益。“做任何事情都必須考慮收支問題”，［19］會計制度就是對經濟活動進行成本收益分析的制度化形式，財政預算制度則是對政府活動進行成本收益分析的制度形式。各國憲法都規定了財政預算制度，賦予議會對政府活動進行財政監控的權力，我國憲法第67條也規定了國家權力機關對政府財政預算的審查權。公民支付訴訟費用，請求司法機關保護其權利，也需要對費用高低、勝訴的可能性進行盤算。憲法的制定、實施、對違憲行為的糾正和制裁，都要估算成本與收益。然而，憲政過程的成本收益并不像具體經濟活動那樣一一對應。簡單明了，其得失往往需要從長遠和全局著眼加以判斷，不能目光短淺，惟利是圖。

憲政過程中的成本與收益不像市場過程中成本與收益那樣緊密關聯，因而選民需求過剩

和政府生產過剩成為普遍現象。在市場上，消費者既不能指望他人為自己的選擇付款，也不必為他人的選擇“買單”，他只需且必須自己支付全部價款以購買所需商品與服務。通過價格機制的作用，市場可以在一定程度上實現供求平衡。在憲政過程中，公共物品和服務的價款是用稅金支付的，決定提供公共物品和服務的結構、范圍與規模的無論是少數官員還是多數民眾，都沒有降低開支的動力，因為稅款可能主要是由另外的少數人承擔的。集團消費膨脹，財政赤字高居不下，正是因為成本與收益之間缺少密切的關聯。與市場相比，政治過程通常要用較高的投入，得到較低的產出。

這就要求憲法限制公共決策的領域，盡可能擴大市場決策的范圍。

第三，定性分析與定量分析

憲法的屬性是多層次的，豐富多彩的。對于立憲活動，應當著重從倫理方面來定性，正當性、合理性就成為定性分析的首要標準。在憲法實施過程中，合憲性則是定性的基本標準。憲法也是法，憲法保障的公民基本權利，授予國家機關及其工作人員的權力，設定他們的職責，都應當能夠通過法院裁判來實現。對憲法實施中的問題進行定性分析，就是要確定憲法關系主體行為的合憲性。脫離合憲性標準，就不可能確定憲法問題的性質，肯定“良性違憲”的主張是自相矛盾的，［20］因為在憲法實施過程中，凡是合憲的行為都是良性的，凡是違憲的行為都是惡性的。正如沒有卑鄙的高尚，沒有貞潔的淫蕩一樣，也沒有良性的違憲。對憲法產生、存在的根源和運行的機理，則應側重于從其經濟、社會屬性方面來探究。經濟憲法學在承認憲法也是法的前提下，更多地關注人權、民主、法治及權力制約中的經濟因素。為什么專制制度在人類歷史上長期盛行，無需特別保障，而民主制度卻顯得比較脆弱，要使民主制度長期穩定，就必須建立可靠的憲法保障？對此，按照“人多力量大”的觀點是無法理解的。如果把統治形式作為一種經濟現象，就易于理解了。專制君主維護其統治屬于個人行動，行動的成本低，收益也由君主個人獨占，因而這種統治往往顯得強有力，捍衛民主政治需要采取集體行動，其組織與行動的成本很高，而集體行動的收益分攤到每個成員身上，就十分有限。集體的每個成員都希望別人付出成本，自己分享收益。集體行動收益不變，成本與集體的規模成正比，行動能力與集體規模成反比。在國家這樣一個龐大的集體內，多數民眾基本處于無組織狀態，更容易成為少數人的統治對象。只有運用憲法建立民主制度的激勵和約束機制，才能使多數人有效行動起來，共同維護民主制度。

定量分析最初是研究自然現象之間數量關系的方法，社會現象長期被認為難以用數量關

系加以精確解釋。19世紀瑞士經濟學家瓦爾拉斯（Warras）與他的學生帕雷托率先用數量分析

方法研究市場均衡，創立了數理經濟學，定量分析開始進入社會科學領域。到了18、19世紀，孔多塞（Condorcet）和數學家博爾達（Borda）等人就曾用數學方法對投票過程進行過分析。此后，定量分析在經濟領域獲得了巨大成功，在政治和法律研究方面卻沉寂了-個多世紀。對憲法進行數量分析作出開拓性貢獻的是公共選擇學派代表人物布坎南，公共選擇學派運用數學模型對國家、政黨和選舉等諸多問題加以分析，對經濟學、政治學和憲法學都產生了重大影響。

經濟學成功地把數學工具運用于人類行為分析，“獲得了其他社會科學無與倫比的技術上的優勢”。［21］這是由生產、交換與分配過程中普遍存在著數量關系，貨幣成為衡量一切物質財富乃至精神財富的一般等價物的事實促成的。憲法的制定與實施，實際上就是利益的沖突與取舍的過程，對于沖突中的利益如何抉擇，首先當然要確定各種要求的合理性和合憲性，保護合理、合憲利益，舍棄不合理的、違憲的利益。然而，在現實生活中，合理、合憲利益相互間的沖突往往更加普遍。應當進行定量分析，比較沖突中的合理、合憲利益的大小，按照舍小取大的原則來解決。現有憲法學由于缺乏定量分析的手段，在解決合理、合憲利益沖突時顯得力不從心。中國憲法第51條作為權利沖突條款，在對沖突中的利益進行取舍時，既未進行定性分析，也未進行數量比較，而是按照主體的身份決定取舍。即凡是“國家的、社會的、集體的利益”，無論其合法與否，都受到保護，只有公民個人之間的權利沖突才按合法性標準來取舍；至于各種利益的大小，則完全不予考慮。這既違背了現代法治的平等原則，也損害了社會經濟效率。在憲法領域，數量關系是大量存在的，完全可以借鑒經濟學處理數量關系的模型、公式和定律對投票、立法過程、財政與稅收等諸多憲法問題進行定量分析。

三、經濟憲法學的理論體系

我國傳統憲法學理論的最大問題就在于不研究問題，它試圖通過研究憲法現象，揭示憲法本質，進而發現憲法產生和發展的規律。把憲法現象作為研究對象，實際上并沒有解決憲法學應當研究什么的問題。因為，在全部社會現象中，要確定哪些是憲法現象，哪些不是，即使是可能的，也會是一件非常困難的事情。憲法現象總是與其他各種現象相互混雜、交織在一起的，其間沒有一望便知、一覽無余的明確界限。即使存在某種界限，也是變動不居的。總之，我們既不可能指認出全部憲法現象，也無法斷定這些現象與其他現象之間的邊界，也不可能全面列舉其內容，更無法劃定其范圍。因此，把憲法現象作為憲法學的研究對象是根本不解決問題的。傳統憲法學研究憲法現象，目的是要揭示深藏其后、不可觀察、只能用理性思辨來把握的憲法本質。針對本質主義之濫觴，蘇力教授宣布：法的本質乃是一個虛構的神話。［22］但這并不構成對本質主義憲法學的實質性挑戰，因為一切科學理論都不是終極真理，不可避免地帶有猜想的性質，都含有或多或少神話的成分。我們對本質主義憲法學的合理質疑只能是：本質在憲法學研究中何以如此重要，具有決定一切的巨大魔力？本質主義中是否為上帝留有一席之地？至于發現憲法產生和發展的規律，表現了憲法學的科學精神，但這種科學精神卻常常被科學主義的陰霾所遮蔽。憲法現象屬于社會現象，社會現象是人的活動造成的，每個人在參與憲政過程時，總是帶有自己主觀的目的、期望和價值觀念。沒有與主體無關的純粹客觀的憲法現象，也不存在脫離各個個人主觀觀念的純粹客觀的規律。要在憲法的產生和發展過程中找到完全不以人的意志為轉移的客觀規律，是徒勞無益的。因此，傳統憲法學從現象到本質，從本質到規律的三部曲是行不通的，由此開始不可能構建起合理、系統、適用的憲法學理論體系。

經濟憲法學摒棄人為分割研究領域的科學主義思路，倡導人文綜合研究與整體研究。憲法作為根本法，是人類文明高度發展的產物，是制度文明的集中表現，是與近代市場經濟、民主政治相伴而生的。經濟憲法學力圖把憲法的基本問題放在市場經濟、市民社會與政治國家的關系中考察，把憲政發展與物質文明和精神文明的進步緊密關聯起來，以三大文明的相互作用來研究，重構政企分開、政教分離、公法與私法劃分等近現代法律制度的結構性特征。在這種方法論背景之下，明確科學研究應當從問題開始，提不出問題，或者沒有真正的問題，就沒有理論研究。按照海德格爾的說法，就是要“使問題得以成立，使問題得以提出，迫使自己進入這一發問狀態”。［23］憲法的基本任務就是界定公民的權利與義務、國家機關的職權與職責，維持個人權利與國家權力之間的動態平衡，經濟憲法學應以公民與國家的關系作為憲法的基本問題，系統研究和解答個人與國家、國家機關之間，國家與國家機關之間、國家機關相互之間的關系，權利與權力、權利與義務、職權與職責、權利與職責、義務與職權的關系，權利的確認與保障、權力的授予與制約、義務與職責的設定與責任的追究等問題。

經濟憲法學的理論體系大體包括三個部分：

第一，經濟憲法原理即財產權理論，把財產權作為憲法的歷史起點和理論的邏輯起點，把公民與國家的關系理解為個人財產權與國家財政權的沖突，并把這一沖突置于產權、人權與政權的相互作用中來研究。

第二，人權與公民權利保障制度。重點研究公民的財產權利、經濟權利、經濟自由的確認與保障，認定沒有財產權保障的權利是毫無保障的權利，權利保障，首先要強化對財產權的保障。

第三，國家制度，探討國家的經濟權力及其制約，著重分析財。政權、稅收權和經濟調控權力的規范與制約。提出財政權不受制約的權力是無限制的權力，權力制約，關鍵是加強對財政權的制約。

注釋：

[1]參見施啟揚、蘇俊雄：《法律與經濟發展》，（臺灣）正中書局，1974年版，第74~75頁。

[2]詹姆斯·布坎南：《憲法經濟學》，見劉軍寧等編：《市場社會與公共秩序》，北京：生活。讀書。新知三聯書店，1996年版，第342頁。

[3]所謂經濟中立，就是憲法作為競爭的基本規則，并不涉及社會經濟制度和國家經濟政策，對各種經濟主體一律給予平等保護。

[4][美]路易·亨金、阿爾伯特·羅森塔爾編：《憲政與權利》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1996年版，第174頁。

[5]參見[美]道格拉斯·諾斯、羅伯特·托馬斯：《西方世界的興起》，北京；學苑出版社，1988年版，第115~117頁。

[6][美]查爾斯·沃爾夫：（市場或政府：權衡兩種不完善的選擇），北京：中國發展出版社，1994年版，第1頁。

[7][美]西奧多·舒爾茨：（論人力資本投資），北京：北京經濟學院出版社，1990年版，第30頁。

[8]參見[英]亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》（下冊），北京：商務印書館，1974年版，第27頁。

[9][德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，北京：生活。讀書。新知三聯書店，1987年版，第748頁。

[10]《馬克思思格斯選集》第1卷，第147頁。

[11]詹姆斯。布坎南：《憲法經濟學》，見劉軍寧等編：《市場社會與公共秩序》，北京：生活。讀書。新知三聯書店，1996年版，第342頁。

[12][德]康德：《歷史理性批判文集》，北京：商務印書館，1990年版，第22、24頁。

[13][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，北京：商務印書館，1980年版，第181頁。

[14]《鄧小平文選》，北京：人民出版社，1993第3卷，第379頁。

[15]外部性就是沒有參與活動而獲得收益或付出成本的現象，參見道格拉斯。諾斯、羅伯特·托馬斯：《西方世界的興起》，北京：學苑出版社，1988年版，第3頁。[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第12版下冊），北京：中國發展出版社，1992年版，第1193頁。

[16]參見拙著：《資源配置與權利保障》，西安：陜西人民出版社，1998年版，第34頁。

[17][瑞典]岡納·繆爾達爾：《亞洲的戲劇：對一些國家貧困問題的研究》，北京，北京經濟學院出版社，1992年版，第13頁。

[18][美]艾倫·艾薩克：《政治學：范圍與方法》，杭州：浙江人民出版社，1987年版，第63頁。

[19][德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1987年版，第9頁。

[20]郝鐵川教授最先提出了“良性違憲”概念，參見他的《論良性違憲》，載《法學研究》，1996年，第4期。

[21][美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：（法和經濟學》，上海：生活，讀書。新知三聯書店，上海人民出版社，1994年版，第9～10頁。

[22]參見《法律的本質：。一個虛構的神話》，強世功根據朱蘇力教授1995年11月在法律文化研究中心所作的題為“關于法律本質的法理學思考”整理，載《法學》，1998年，第1期。[23][德]海德格爾：《形而上學導論》，北京：商務印書館，1996年版，第1頁。