憲法人權保障機制研究論文

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摘要：保障人權是憲法的終極價值。本文討論了憲法保障人權的機制，認為憲法通過宏觀上控制國家權力和微觀上規定基本權利的內容，形成有機的憲法人權保障機制。歷史地看，憲法對人權的保障突出宏觀上的國家權力的控制到微觀上的正面規定基本權利的轉變。我國憲法與現代憲法有暗合之處，但有值得改進的地方。

關鍵詞：憲法，人權保障機制，人權保障條款

引言

“國家尊重和保障人權”（簡稱為“人權保障條款”）作為憲法的修正案被正式寫進了憲法。王兆國副委員長在《<中華人民共和國憲法修正案（草案）>的說明》中作了這樣的解釋，“這樣修改，主要基于兩點考慮：一是，尊重和保障人權是我們黨和國家的一貫方針，這次把它寫入憲法，可以進一步為這一方針的貫徹執行提供憲法保障。二是，黨的十五大、十六大都明確地提出了‘尊重和保障人權’。在憲法中作出尊重和保障人權的宣示，體現了社會主義制度的本質要求，有利于推進我國社會主義人權事業的發展，有利于我們在國際人權事業中進行交流和合作。”

的確，將人權保障寫進憲法意義重大。把國家尊重和保障人權第一次寫入憲法，這件事在中國的政治生活當中是一件大事情，在中國的人權發展史上具有開創性和歷史性的重要意義，是人權發展史上的一個新的里程碑。它反映了我國思想領域的進步，憲法觀念的進步，對它的意義評價怎么都不為過。

然而，憲法具有自身的規范價值，一旦將人權保障條款寫進憲法也就具有了規范的價值。那么，我國的人權保障條款應具有什么樣的規范價值呢？也即它的效力的承擔者，效力的內容以及效力的實現途徑等是如何體現的，這是一個憲法研究者首先應關注的問題。

本文的思路是從探尋憲法保障人權的一般機制入手，分析人權的憲法價值，并以此為基礎，結合考察我國憲法制定以及修改的背景來分析我國人權保障的憲法規范價值。

一、人權的憲法保障的一般機制

雖然，人權的觀念以及憲法的觀念早已存在，但直到近代，作為資產階級反對封建特權武器的人權以及與作為其勝利成果的憲法才共同來到人間是一個不爭的事實。可以說，人權與憲法是一對共生的現象。一部憲法的歷史就是一幅爭取和保障人權的歷史。爭取人權的歷史過程也就構成了憲法變遷的歷史過程。人權觀念的演變導致了憲法觀念的演變，憲法的變遷可以更好地保障人權。

人權的概念，根據《布萊克維爾政治學百科全書》，

在政治哲學中，權利這一術語主要有三種使用方式：1、描述一種制度安排，其中利益得到法律的保護，選擇具有法律效力，商品和機遇在有保障的基礎上提供給個人。2、表達一種正當合理的要求，即上述制度安排建立并得到維護和尊重。3、表現這個要求的一種特定的正當理由即一種基本的道德原則，該原則賦予諸如平等、自主或道德等基本的個人價值以重要意義。“法律權利”這一術語是在第一種意義上使用的，而“道德權利”（以前又叫“天賦權利”）則是在后兩種意義上使用的。“人權”在以上三種意義上都可以使用。［1］

可以看出，人權首先是一種道德上的權利，即作為主體人應具有的主體性的屬性，是一種“前國家的權利”。其次，人權還需通過一定的“制度安排”具體化為法律權利，而得到實定法的保障。再次，人權是個人針對國家的的權利訴求。只有得到國家的承認和保障，人權才是有意義的。國家負有承認和保障的義務，包括消極的義務和積極的義務，還包括“保護性義務”。①

人權保障體現了憲法的終極價值。它是憲法的全部意義所在。總的來說，憲法對人權的保障體現在以下兩個方面：（1）宏觀上，為國家權力提供了正當性基礎，對國家公權力的控制，體現了國家權力的全部意義。（2）微觀上，通過基本權利這一法律形式對人權加以“制度化”。

當然，隨著人權觀念的發展，憲法對人權的保障的方式和內容也有所變化。不同的時期的憲法觀念對保障人權的方式和內容側重點是不一樣的。下文的思路是圍繞這兩個方面在不同時期的不同體現展開探索。

（一）人權的宏觀保障機制――為國家權力提供了正當性基礎，對國家權力的控制，體現了國家權力的全部意義。

從其產生背景來看，近代人權觀念是資產階級反對封建斗爭的武器。洛克等人認為“人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態之外，使受制于另一個人的政治權力”。［2］很顯然主要是針對國王而言的。

在法的規范上，人權在1776年的《弗吉尼亞權利宣言》里首先得到明確的主張。這一宣言在開頭寫道：“一切人生而平等、自由、獨立，并享有某些天賦的權利，這些權利在進入社會狀態時，是不能用任何手段對他們加以褫奪或剝奪的；這些權利就是享有生命和自由，取得財產和占有財產的權利，以及對幸福和安全的追求和獲得”。1776年的《獨立宣言》則更為明確，“為了保障這些權利，人們之間才組建政府，治人者的正當權力，來自被治者的同意”。1797年美國憲法前十條修正案規定的《權利法案》，明確承認人民權利保留原則，以及列舉政府不得侵犯的權利。1789年法國的《人與公民權利宣言》也明確提出，“每一個政治社會的目的，皆是保護人的自然與不可戰勝之權利”，“對人和公民權利之保障，要求公共力量之存在”。

人權觀念的演變直接導致國家權力內容與方式的變化。在不同的歷史時期，國家權力的內容與方式雖不同，但其體現為保障的人權的目的性是一致的。

1、近代憲法的觀念是通過對國家權力的制約使人權得到保障的。人權的保障是目的，限制國家權力是手段。如何限制國家權力是首要考慮的問題。具體來說，通過確立主權在民，有限政府以及三權分立和憲法訴訟等機制來保障人權。

從憲法的結構也可以看出，近代國家的憲法重視對國家權力的規制甚于對基本權利的規定。大多數憲法將對國家權力的規制放在人權法案的前面，少數憲法甚至沒有基本權利的具體規定，如法國1875年憲法，德國1871年憲法，中國辛亥革命后第一次頒布的臨時憲法《中華民國臨時政府組織大綱》都沒有基本權利與義務的條文。［3］

另外，從近代立憲過程中對人權法案的爭論也可以得出這一結論。美國在制定憲法時，對權利法案的內容是否入憲就有不同的爭論。漢密爾頓明確指出，“憲法本身在一切合理的意義上以及一切實際的目的上，即為一種人權法案”，“在建立政體的大法的任何部分中即可以體現人權法案的內容，則公民權利的次序如何列舉自然無關宏旨”。他認為通過列舉公民權利的方式來保障人權是多余的，因為憲法在總體上，主要是通過主權在民、有限政府以及三權分立等原則，以及后來的憲法訴訟制度保障了人權。對政府而言，既然人民保留自己的權利，再通過列舉個別權利的方式不僅沒有必要，而且有害。他還諷刺，“各州人權宣言中此類文字作為一篇倫理學論文的內容較之列入一部憲法更為合宜”。[4]雖然，《權利法案》最終被加進了憲法，但它仍沒有用正面列舉權利方式，而是用規定人民權利保留以及列舉國家權力不得侵犯的否定的方式，體現了對國家權力的限制。正如杰斐遜1787年12月20日給麥迪遜的信中提到的堅持將《權利法案》寫進憲法的理由：“一個權利法案是授予人民享受的權利，藉以防范世界上一切政府（全國政府或地方政府）［的侵權行為］，以及任何主持正義的政府所不應該拒絕的事情，或者根據推論的事情”。[5]無獨有偶，法國的《人與公民權利宣言》在制定的過程中也有一小部分人反對憲法中規定個人的權利及義務。[6]理由是認為這類規定無益，甚而有危險性。無益是因為個人之間的權利若由憲法規定，在原則上無論如何正當，實際上總還需要普通法律給以具體的規定，憲法文本決不能規定得十分具體。在無普通法律給以具體規定以前，實際上便不能行使。有害的理由之一是憲法如列舉某種權利，則未列舉的權利，立法機關可任意剝奪，這易造成立法機關的專制。法國的《人與公民權利宣言》雖最終規定了個人的權利，但其16條也規定了“只要權利保障未獲保證，并且三權分立未受規定，那么社會就缺乏一部憲法”，說明了三權分立對保障人權的重要性。

因此，近代的憲法盡管大多數都將人權的保障條款直接寫進了憲法，但它體現出來的理念是通過限制國家權力來保障人權，如何限制國家權力是首要考慮的問題。具體來說，通過確立主權在民，有限政府以及三權分立和憲法訴訟等機制來保障人權。這與國家在自由競爭時期的“守夜人”角色是相一致的。

2、現代的憲法的人權價值已不僅在于為政府提供正當性基礎，已是社會共同體的價值基礎。以人的尊嚴為基礎的人權保障，為全社會提供了價值基礎。“構成憲法的保個組成部分以其不同形式體現共同體社會的價值秩序和價值決定，建立以人權為核心的價值體系。”[7]因此，在新歷史時期，人權保障對國家權力提出了新要求。首先，它使國家的職能不再是消極的，賦予了更多積極的職能；其次，它對傳統上嚴格的權力分立與制衡提出了挑戰。

（1）國家在保護人權方面不再是消極的，而且負有積極的義務，特別是國家“保護性義務”的覺醒。

人權保障是衡量國家權力是否正當的一桿標尺。人權的保障的新需求，促使了國家“保護性義務”的覺醒。“保護性義務”在邏輯上是國家義務的一部分，即基于人權的內在制約性要求，國家應通過立法界定個人行使權利的邊界來實踐其保護性義務。

在自由競爭資本主義時期，出于“守夜人”角色的理論，國家放棄了在經濟領域中的調控義務。如美國的最高法院的早期判例確立的“經濟正當程序理論”（EconomicDueProcess）拒絕國家權力對契約自由的干預。美國憲法第5條和第14條修正案并沒有明確規定契約自由（FreedomofContract）的內容，但最高法院基于自身對傳統經濟理論――自由放任（LaissezFaire）、契約自由（FreedomofContract）-的信仰，禁止政府對經濟領域的干預，并通過1905年的洛克勒訴紐約州案（Lochnerv.NewYork，198U.S45）最終成為一項成熟的司法理論。[8]

直到上世紀30年代，美國最高法院才通過一系列的判例，推翻了“洛克勒訴紐約州案”所確立的經濟正當程序，對經濟領域的立法采取了“最低合理”（MinimumRationality）標準的審查。正如布萊克法官在多數意見中陳述的，“我們拒絕作為‘超級立法機構’（SuperLegislature）去衡量立法的明智程度。立法機構是把亞當。斯密、赫伯特。斯賓塞、凱恩斯或其他人作為導師，并非我們法官所考慮的問題”，[9]從而促使了國家權力“保護性義務”的覺醒。

（2）人權保障的新要求還帶來了國家權力運作的新模式。

林紀東先生在論述戰后各國憲法發展新趨勢時，認為：

“權力分立思想之變更，于現代憲法之形成，亦有影響。由于法治觀念之演變，立法機關與行政機關之關系，較前不同，即非為對立之消極牽制，而為積極之協力合作。立法與行政之事務，雖仍分設機關掌理，然為積極之分工（為合作而分工），而非消極之分權（為牽制而分權），立法機關與行政機關之關系，即與前大異，昔日之權力分立思想，自亦難于維持，而由諸權協力思想，起而代之，謂立法行政司法諸權，不宜消極猜忌牽制，而應積極的協力合作，稽其根本原因，蓋昔日所希望者，為消極與無能之政府，俾人民不至再受專制壓迫之苦，故提倡權力分立；今日所需要者，則為積極與萬能之政府，俾能勝任錯綜復雜之公共事務，故轉盼諸權之能協力也。”[10]

在新的時期，保障人權的新要求不再強調國家權力的分權、限制，而是逐漸走向了協力合作。

另外，從憲法的結構也可以看出現代憲法普遍重視人權的價值。二戰后各國的憲法從結構上普遍地將公民的基本權利的規定放在國家機構的前面，以凸現人權保障作為憲法的正當性基礎。如二戰后的德國吸取了二戰期間恣意踐踏人權的教訓，憲法的第一條即規定了人格尊嚴的條款。它規定：“1、人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是全部國家權力的義務。2、德國人民承認不可侵犯與不可轉讓的人權是一切社會、世界和正義的基礎。3、下列基本權利應作為直接實施的法律，約束立法、執法與司法機構”。[11]作為一種客觀（Objective）權利條款，它的效力的直接性與普遍性體現了憲法以人權保障為整個社會的價值基礎。

可以看出，無論國家職能從近代的消極到現代的積極，還是國家權力從嚴格的分權制衡到合作，都是以人權保障為根本目的的。人權的原則構成了憲法的根本原則，它支配著憲法的其它原則。“公共權力和道德以及法律規范的產生并不是權利的對立物，而是權利觀念邏輯的產物。權力是作為強權的對立物產生的，其存在的邏輯基礎是為了給權利免受強權的侵害以有效地保護”。[12]

（二）人權的微觀保障機制――人權通過基本權利這一法律形式“制度化”得到實定法的保護

人權與基本權利的關系可歸納為三個方面：1、從功能上看，基本權利只是人權微觀方面的保障；2、從內容上看，人權的內容是基本權利的核心，基本權利比人權的內容更為廣泛；3、動態地看，人權觀念的變化指引著基本權利的發展。

1、基本權利只是人權保障的一個方面。如上所述，通過控制國家權力雖可使人權從宏觀上得到根本保障，但對于個人而言，作為主要是道德權利形態的人權，若沒有憲法的認可，是很難從微觀上得到具體而直接的保障的。憲法通過對基本權利的規定，把人權變成實定法上可訴求的個人的權利，從而使人權具備了可直接實現的效力。這也是憲政主義對民主主義的“多數人暴政”的弊端進行修正的精義所在。[13]這種微觀上的保障從近代憲法上的“補充機制”變為現代憲法上的“主要機制”，即憲法對基本權利的直接規定不再是補充性的，而是直接和主要的方面。

2、人權的內容是基本權利的核心，基本權利比人權的內容更為廣泛。在法律形態上，人權的內容主要表現為消極的基本權利（自由權）和積極的基本權利（社會權）。而憲法上的基本權利不僅包括這兩種形態，還包括人作為“市民”而享有的參政權等政治自由權利以及訴權。后兩種權利是對前兩者的保障。沒有政治自由權以及訴權，作為人權核心的其他基本權利也沒有保障。因此，也有學者稱訴權是現代法治社會中第一制度性人權，是很有說服力的。[14]

3、人權觀念的變化指引著基本權利的發展。

隨著社會的發展，人們對人權的觀念也在發生變化。人權的內容越來越豐富，對國家的要求也越來越多。KarelVasak教授在1979年提出了第一代人權和第二代人權的概念，并于1981年提出第三代人權的概念。第一代人權主要是包括在《公民權利和政治權利國際公約》中所列舉的權利。第二代人權主要包括《經濟、社會、文化權利國際公約》所列舉的權利。第三代人權主要是指包括發展權、環境權、追求和平權等集體權（SolidarityRights）。[15]人權的保障從對個人之間、國家與個人之間的要求發展到對整個國際社會相互之間的要求。當然，對第三代人權還存在一定的爭論，還沒有一部象前兩代人權那樣的統一的全球性公約。

與人權觀念的演變相對應，基本權利也經歷了從自由權向社會權發展的過程。自由權是一種防衛權（Abwehrrechte），保障人民可以擁有一個自由領域，免遭國家權力侵犯的權利。它要求國家不得干涉。社會權是指公民可以請求國家積極行為的一種基本權利，主要涉及援助權、就業權和受教育權。[16]自由權是一種“前國家性的權利”，它是不以國家存在為前提的。[17]社會權則一種“后國家性的權利”，它的實現需要國家積極作為。

兩者是對立統一的關系。自由權與社會權統一于以“人的尊嚴”為基礎的人權保障體系。“吃不上飯的人在現實中不可能成為享有人權的主體”，也就談不上什么人的尊嚴。[18]自由權與社會權都是為發展個人之人格所必須的。[19]但社會權的確又意味著對強者自由權的限制和剝奪。由于社會權的實現需要國家對國民財富的再分配，若這種再分配過分地強調實質上的平等，亦或公權力在此過程中出于不正當的目的或雖目的正當但手段不當，則自由權就會受到侵害。正因為此，美國的一些學者，特別是一些經濟學家，至今還不承認基本權利意義上的社會權。②也正如路易斯。享金所說的，“總的說來，經濟權利和社會權利在美國還是憲法權利。美國憲法仍然反映著對有限政府的承諾，仍然信奉管得最少的政府就是管得最好的政府”。[20]

總之，從微觀角度，人權通過基本權利得到了實現和保障，它也是基本權利擴張的指針。可以預測，人的主體性越強，人權觀念就越發達，被要求寫進憲法而加以保障的基本權利也就越多。

憲法對人權的保障的宏觀和微觀兩個方面的機制是相輔相成的，缺一不可的。雖然不同的國家，在不同的歷史階段，兩個方面并不可能得到同等重視，但憲法的實踐表明了憲法作為人權保障的價值法越來越深入人心，現代的憲法大多將人權的內容推到前臺，并將之作為衡量國家權力的標尺，而不再僅僅注重對國家權力的限制。

二、我國憲法人權保障機制的分析

（一）我國憲法是一部現代的保障人權的憲法

1、從產生的背景看，我國憲法是一部以人權保障為核心的憲法。1982年憲法針對“”期間，無法無天，社會秩序嚴重混亂，公民的權利和自由得不到保障的情形，加強了法制建設，保障人權。首先，憲法第5條對憲法和法律的地位作了明確規定；其次，取消了1978年憲法所規定的公民的政治權利中的“大鳴、大放、大辯論、大字報”；再次，1982年憲法吸取了“”中公民的人格尊嚴得不到尊重和保障的教訓，在公民的基本權利中專門增加了一條即：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。在憲法結構上，我國的1982年憲法也改變了1954年憲法的結構，將公民基本權利的規定放在了國家機構的前面，表明在我國更加重視公民的基本權利和自由。“在我國特定的歷史背景下，這種改變具有更為重要的現實意義和深遠的歷史意義。”[21]

2、我國憲法人權保障的機制

（1）宏觀保障機制。憲法第2條、第3條和第5條規定了我國國家權力的架構，從規范上、宏觀上控制了國家權力的運行，為人權提供了根本保障。其中第2條規定了國家權力的歸屬，“一切權力屬于人民”，人民行使國家權力的機關是人民代表大會。第3條規定了國家權力的活動原則，即民主集中制。第5條規定了憲法的地位。“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。

（2）從微觀上，公民權利的特點規定符合現代憲法的特點，第一、強調權利的真實性與社會的經濟文化的同步發展。第二、權利的廣泛性，特別是社會權比較發達。不僅規定了自由權，還規定了廣泛的社會權。憲法的42條至46條規定了包括受教育、受物質幫助等在內的社會權。第三、強調自由權的相對性。任何權利和自由都是有限制的，包括內在的自身的限制和外在的社會性的限制，絕對的權利和自由是不存在的。[22]憲法第51條規定，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。

從我國憲法人權保障機制來看，與現代憲法人權保障機制十分暗合，都體現了憲法的人權價值取向。宏觀方面，強調國家權力的人權保障功能，而不是嚴格的權力分立與制衡；微觀方面，自由權的相對性以及社會權的有關規定與基本權利發展趨勢相符合。這是對我國憲法人權保障條款規范價值認識的基本平臺。正如中國社會科學院人權研究中心主任劉海年說，“憲法修改以前雖然沒有‘人權’的字眼，但是在公民的基本權利這部分有充分的保護人權的內容，同時，保障人權一直受到執政黨和政府的重視”。

（二）人權保障條款的確立與人權保障機制的完善。

人權不僅在憲法制度上得到了承認和保障，人權觀念本身也得到了解放和發展。人權觀念的解放與發展直接導致了我國人權保障條款的誕生。從人權觀念的誤解、禁區到理直氣壯地發展人權理論，再到黨的十五大和十六大報告中明確提出“尊重和保障人權”，說明我國的人權觀念已得到解放和發展。“人權保障條款”的誕生也可以說是人權觀念發展的直接產物。

人權保障條款賦予了我國憲法新的生機，更加凸現憲法的人權價值法的含義。它還指引著我國基本權利體系不斷地完善。筆者認為有三個方面值得關注。

（1）人權理論本身還需須進一步完善。如何將集體人權與個人人權有機集合起來，是一個世界性的難題。不能簡單地講個人的人權或集體的人權，社會的發展已經將個人與社會結合得越來越緊密了，個人不能離開社會而生存，社會離開個人也無從談起。

（2）人權對基本權利的指引功能還需加強。我國的“人權保障條款”在結構上放在第二章“公民的基本權利和義務”中進行規定，削弱了它在宏觀層次上指引作用。在宏觀方面，“實行依法治國，建設社會主義法治國家”雖然已經寫進憲法，但這并不表明法治已經得到實現，恰恰只是開端。實質的法治就應是以人權為價值取向的制度架構。微觀層次上，基本權利的體系還不夠完善，特別是自由權不充分。這跟我國對權利的認識以及傳統的憲法觀念是有關系的。傳統上，我國過多地注重社會連帶性，很少注重作為主體性的個人的人權。

（3）憲法的作為法的規范性不完善。主要在于缺少憲法訴訟制度；法官沒有司法自由裁量權，不能將法律權利擴大解釋，基本權利的司法救濟不充分。制度性建設應從完善規范性入手，使微觀層次的人權保障制度真正發揮其作用。

（4）加強對緊急狀態下人權保障的研究。作為憲政形態特殊形態的緊急狀態，從宏觀上，是對人權更好的保障。但在微觀上，在緊急狀態下，個人的權利又容易受到侵犯。需要從宏觀上設計合理的緊急狀態下國家權力的行使與個人權利的平衡機制。

注釋：

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*夏正林，1973年出生，中國人民大學法學院博士研究生，研究方向：比較憲法、憲法權利。

①所謂保護義務概念是指基本權利不僅是針對國家干預的防御權，而且賦予國家保護私人A的基本權利不受私人B侵害的義務，私人A同時享受保護請求權。參見韓大元：《論基本權利效力》，載于《判解研究》，2003年第1期，轉載于.

②如弗里德曼認為如就業、獲得物質幫助等福利權只能是作為自由權才能成為權利，而不能作為社會權。因此，他也不主張貧窮計劃（povertyprogramme），而主張通過負所得稅計劃（negativeincometaxprogramme）來使窮人獲得發展所需資金。參見米爾頓。弗里德曼著，胡雪峰，武玉寧譯：《弗里德曼論文萃》（上），第98－100頁，首都經濟貿易大學出版社，2001第1版。

參考文獻：

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[12][14]莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，第205頁，法律出版社，2001年第1版。

[13]華爾特·墨菲：《憲政主義》，張千帆譯，載于《南京大學法律評論》2000年秋季號。

[15]CarlWellman：Solidarity，theIndividualandHumanRights[J]，HumanRightsQuarterly22（2000），p639.

[16]陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下），第694頁，山東人民出版社2001年第1版。

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[20]［美］路易斯·享金等編，鄭戈等譯：《憲政與權利》，第519頁，三聯書店，1996年版。

[21][22]韓大元主編：《新中國憲法發展史》，第205頁，河北人民出版社2000年第1版。