變革性立法與自治性立法分析論文

導語：變革性立法與自治性立法分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

立法作為創制和發現規則的一種活動，在近代人民主權和民主理念的影響下，由代議機關來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現表達民意與尊重專業智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個人人格和自治能力與實質上導致個人在民主劇場中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會制度，是代議民主制度同具體的中國民主實踐相結合的產物。行使立法權能是人民代表大會最重要的活動內容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規定了全國人民代表大會有權制定和修改法律。但人大實質行使立法權的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會一次會議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會組織法》、《國務院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會議，1959年后全國人大常委會的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時期。因應社會主義民主和社會主義法制建設的需要，人大全面加速立法運作的步伐。主要表現在：立法權限體制劃分日趨完善，立法權運行體制逐步發展；形成了一個既具特色又頗有規模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會制定的法律包括法律性文件有400多件，國務院制定的行政法規有800多件，地方人大及其常委會制定的地方性法規近8000件，部門性規章、地方政府規章多達30000件。與此同時隨著部門法的增多，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內的較為完整的發的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據了重要的地位。更為重要的是漸進主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會現實的疏離，生成了體現憲政規律的核心機制（如人權保障、憲法監督）。

綜觀中國1978年以后的立法發展，其具有明顯的“變革性立法”的特點，意即以立法作為中國經濟和社會變革的推進器，以政府主動立法來進行市場要素的培育和社會秩序的建構。其表現特點為：

1）鼓勵前瞻性立法，從既有的關于改革和社會發展的前見出發，進行“探索性”立法。造成法律在內容上超越社會經濟和文化現狀，在技術表現形式上原則性、概括性規范居多，忽視法律規范后果性要素的設計。）2）鼓勵實驗性立法。“授權立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權立法”是指全國人大及其常委會授予國務院對某些應屬“法律規制”的事項制定行政法規，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權力機關可根據地方事務的需要，對應屬法律或行政法規調整的事項在還未有法律或行政法規制定時先制定地方性法規。3）強調法律是政策的固化或總結，強調社會現實的變動性高于法律的穩定性。4）忽略法律執行的嚴格性。法律本身沒有至上性，當法律與改革、發展的需要相抵觸時，強調法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執行遵守法律要考量是否符合“三個有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機關在啟動立法過程方面具有支配性優勢，絕大多數立法往往是行政機關管理意志的產物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現代的落后、停滯和現代化發展的“共時性”，要求動員一切國家和社會資源實現“超常規”發展。中國的法制發展是與現代化轉型及民族獨立幾乎同步展開的。中國近現代的發展史中原本缺乏現代化的內在因子；新中國成立后很長一段時間襲承蘇聯式的發展模式，造成國內政治的高度集中、經濟的高度計劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強大，民間力量的委弱不振。在民間自由發展力量被長期壓抑的情勢下，希望中國社會內部短期內凝聚一股自發的變革力量、漸進地從容地推進社會的現代化斷無可能。于是合理地利用強勢的政府資源，以外力來掣動社會的轉型與經濟、政治體制的變革似成當然之理。又由于中國現代化的進程是一場全方位的變革，改革要求的普遍性與系統性必然要求立法來導引、宣示和鞏固改革行動。

第二、中國現代化過程一定上是對外來先進政治、經濟、文化體制沖擊的回應，“與狼共舞”造成外來競爭的巨大壓力和時間上的強烈緊迫感。

國際全球化以風吞浪卷之勢將一切民族國家裹挾到現代化的進程中，眾多發達國家和發展中國家的迅猛發展使我們受到極大震撼和刺激，也使中國的公共決策層感到只有主動求變，迎頭趕上，才能避免被開除球籍的危險。上述特殊的國情決定了中國現代化變革具有自上而下的突進性與較短的過渡性。在這種功利主義的背景之下，造成我國人民代表大會的立法權是在相應的社會關系、市場因素、政治環境還不完全確定甚至尚不具備的情形下進行的。此時的立法不再是等待民間社會生活自發形成規則，然后對其有選擇地加以總結并固定到法律中；而是在社會的轉型、發展還不確定時，先設計好法律框架、自上而下地誘導社會向立法預設的方向演進。

第三、現代化所要求的架構在中國缺乏本土性的資源。那種以尊重保障人權為根本目的、以有限政府為首要原則、以經濟自治為存在基礎、以文化多元為關鍵環境的法律體系在近代中國以前備感隔膜。建國后對軍事革命時期動員體制的眷念和強烈依賴以及對法律的高度意識形態化處理，將近百年來法制發展的一點可憐積累摧毀殆盡。在法制的一片廢墟上扯動現代化的風帆，也當然會要求觀念先于行動，法律先于存在。

第四、“變革性立法”的內部運行成本較為低廉，能夠保證政府在推進社會轉型過程中手段、政策的靈活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法權運行內部成本，才能使頻繁的法律變動和經常超越社會現狀的創新式立法、實驗式立法及過渡式立法成為可能。而頻繁的法律變動是不斷更新政策導向、保障社會變革方向正確性的最直接有效手段，同時為政府的不斷試錯提供了機會。另外，通過創新式立法、實驗式立法以及過渡性立法積累起來的經驗也為社會轉型提供了很好的鋪墊。上述立法取向在技術操作層面也表現出鮮明特點：法律框架在構建上比較原則化、充滿彈性，留下了法律在具體內容上進行變化的空間；實行多層次立法體制，在中央權力機關統一原則性立法的條件下，各地方有所變通、各地域立法也呈現不平衡的態勢；各領域立法并非齊頭并進，而是各階段的側重點各不相同，本屬配套的立法顯現出時間上的差序性；立法權運行的整個過程帶有局部的實驗性與階段的探索性，在成功的經驗基礎上在進行總結和固定。

“變革性立法”的弊端在于：

第一、“變革性立法”蘊涵著運用理性建構能力去改造社會和開辟未來的努力。在現代法治國家，法律是社會變革的合法性依據。而法律要實現對社會活動的規范功能，必須從文本走向現實，形成一系列配套的制度。在法治建設較為成功的國家，這

些制度會促使生活在其中的公民和團體的發展勝過另外一套制度下的公民和團體。但什么樣的制度會在競爭中勝出，并不依賴于理論上的論證是否縝密以及這一制度覆蓋的地域、人口和跨越的時間度，而在于該制度能否表現出較優的績效。除此之外對這一制度進行評價還應該將其置于已存在的一套制度序列中。“對傳統的任何一種產物進行批判，其基礎必須始終是該傳統的一些其他產物—而這些產物或者是我們不能夠或者是我們不想去質疑的東西；換言之，我們主張，一種文化的特定方面只有在該文化的框架內才能夠得到批判性的檢視。”之所以如此，只是因為任何心智尚無足夠的能耐在砸碎一切制度框架后對組成這一制度框架的任何部分進行評價。因此，從理性的角度而言，任何心智都沒有而且永遠不可能進化到足夠的理性階段，從而可以全面掌握各種情勢來評判某一制度的優劣。過于強調法律的變革性，無疑會滋生理性萬能的浪漫情懷，動搖社會的有序結構。

第二，法律與社會關系、經濟基礎之間的關系，按照馬克思主義的哲學觀來說，應該是決定與被決定、反映與被反映的關系。如果它們之間應有的關系出現

顛倒，在此種情況下，無論立法者多么聰明，多么詳細地研究和借鑒別國的有利經驗，都不可能完全避免法律不能反映市場經濟以及民主政治的客觀需要的后果。與之俱來的是會不可避免地出現法律與社會現實脫節甚至走向現實的反面，從而最終出現法律滋彰對社會禁錮逾深的可怕局面。有法聊勝于無法而已。

第三，“變革性立法”易在法的價值選擇上保持對變動性、適應性的過份偏好，造成犧牲法律的安定性和可預期性。法律依附于政策會導致法律的朝令夕改，這不僅犧牲了法制的穩定性，引發社會精神上的不安全感，阻滯了政治、經濟、文化的發展預期，破壞了社會發展的穩定環境，而且增加了法律實施的成本。

第四，“變革性立法”易造成立法與執法的脫節，司法喪失終極權威。法治包括兩個重要的層面：其一，合理厘清政府與人民的關系，解決政府權力來源的合法性，樹立有限政府、責任政府的觀念；其二，政府以良法來治理社會，管理公民，以促進公序良俗的建立和社會可持續地和諧發展。但法律規則的創制通常關乎利益的重新配置與安排，因此法律制度設計的成敗又與制度設計過程中利益各方的協商、溝通、討價還價是否充分密切相聯。由于“變革性立法”啟動的內部成本極低，法律制定的民主化程度不高，法律制定修改的程序頗為簡單，造成那些過于反映官方立法者主觀意志而忽視社會客觀需要的法律難于獲得社會的普遍遵從。

綜上所述，“變革性立法”有其存在的歷史合理性。隨著依法治國方略的確立和全面建設小康社會戰略目標的提出，堅持以人為本和追求社會的和諧與可持續發展已成為全體中國人堅定不移的選擇。社會的轉型、階層的分化以及政治經濟文化的新情勢也要求實現立法模式的戰略變遷。筆者以為變遷的途徑在于應該從“變革性立法”走向“自治性立法”

所謂“自治性立法”是從立法內容到立法形式都體現立法的規律性和審美藝術性的法，其特征表現為：

1）立法價值的自治性。首先法律是人民組織社會生活追求秩序的一致性規則，它不是流行價值的時尚表達，也不是某個個人或少數階層價值取向的固化。雖然法律確立的過程是價值爭鋒和價值爭奪的過程，強者的價值觀可能在利益博弈的過程中或許會獲得更多的表達機會，但應該通過民主程序和對話理性來使少數獲得基本的尊重。其次，立法價值的自治性表現在那些對于維持人類最基本尊嚴和生存的價值必須得到社會全體的遵守，也是立法不得變易的對象。再次，立法所追求的根本價值表現為保障人權，維護自由，增加人的自主性，一切立法安排和制度設計不得逾越和侵犯這條底線。

2）立法規范的自治性。首先它要求法律規范要素的齊備性，假定、處理、制裁規范必須嚴謹表達，實體性和程序性要盡量完整。其次，法律原則反映社會生活的道德向度，體現公平正義的標準，由于人的理性的局限性，致使成文法不能無縫隙地反映和調整社會生活，社會問題當然也不能象“芝麻開門”式的神話一樣由成文法提供全部答案。這樣導致在法律中原則規范不可避免。但不能當然以原則規范凌駕與法律規則之上，也不得因重視法的彈性而犧牲法的可預測性和安定性。最后，立法規范的自治性還要求法律規范具有準確性和鮮明性，做到內容清晰，界限分明。法律規范條文，務求表達清楚，意義確切，造句嚴密，文字通俗正確。基本立法典，應盡可能結構嚴密，前后關照，不留明顯的邏輯瑕疵。

3）“自治性立法”重視法的社會演進，以真正的社會需要來決定立法行為，排斥將立法變為政策的“簽章行為”。尤其在社會的私權領域要特別淡化立法者的主觀創造和個人恣意，而應更多地依從社會經濟文化發展過程中自發的經驗與習慣的漸進積累。立法者如果太過注意在這些領域發揮“創造者”的角色，則極有可能打亂法治自身演進的規律，最終導致立法設計中的缺失被轉嫁到法律的執行與遵守之中，造成立法運行的外部成本劇增，形成巨大的法律實施負擔。

4）“自治性立法”要科學厘清政黨與立法機關的關系，科學地劃分立法機關與執行機關、司法機關的權限。基于中國特有的政治架構，立法當然不可能成為立法者專門作業的事情，執政黨在其中要發揮決定性作用。但執政黨對立法的影響要程序化、公開化、法制化。執政黨既要依法享有引導立法的權利，又要依法承擔領導立法不利的后果。基于對行政專業管理規律的尊重以及對公平與效率價值的兼顧，在人大立法之外，允許行政機關進行“授權立法”也為現代立法活動的大勢所趣，但這種授權內容應明確化，授權程序要制度化具體化，同時要建立可操作性的機制來防范被授權機關僭越授權機關的意志。基于司法機關的自然性質與功能，司法機關應享有司法解釋的權力，但這種解釋只能限于具體的法律適用問題，而不能司法機關“自行造法”。

目前在我國要完成從“變革性立法”到“自治性立法”尚行路艱險，千頭萬緒，但從經濟分析的視角而言，其要務在于針對社會不同領域的特質而采用不同的立法技術進路。

對于涉及私權領域和傳統習慣領域的立法權，應該堅定地加大其運行的內部成本。這樣既可以防止非社會自發力量過分左右私權領域和習慣領域的法制建設，降低了法律設計的風險，又為社會與民間實體的內發自由發展留下了寶貴的余地與空間。對于社會權領域而言，為了防止政府過分強化社會權領域立法的公法性，而忽略社會在這一領域的自身調節功能；防止公權力對需要干預的私權領域的過度滲入，有必要增加立法權在社會權領域運行的內部成本，讓更廣泛的民間利益代表參與到這一過程中去與實施管理權的政府力量進行公平的博弈。但是，由于社會權領域立法的結果本身意味著政府承擔必要的社會義務，也不能在成本設計中過多的給政府設置障礙致使其引導立法的積極性和主動性削弱。因此，對社會權領域的立法只能在有條件的前提下緩慢地加大其運行的內部成本。對于傳統的公權領域因其主要關涉公權力在政府內部的分配，又因為我國采取中央集權下的一元多層次的分工配合式的政治體制，所以只能輕微加大立法權在該領域運行的內部成本。

需要特別說明的是，盡管我國采行一種多層次、多形態、不同權限、不同效力位階的立法體制，但單一制的國家結構形式決定了這種體制的本質在于權力的集中和統一。而民主集中制的政府組織活動原則又要求統一與集中必須通過權力分工來實現。因此要增加私權和傳統習慣領域的立法權內部運行成本不能僅將注意重點放在中央性民事立法上，多元性的立法體制造成許多地方性和行政性的立法也廣泛滲透于這些領域。上述情況造成難以依靠立法主體的自律來實現立法權運行內部成本的增加，因此比較可靠的方案是在現行立法體制之外新設一個集中統一的立法終審機制，對私權和習慣領域的立法進行事先和事后審查，對不合實際的法案條文或立法結果進行濾選或暫時凍結。全國人大常委會不久前成立的法規審查備案研究室從某種意義上說是對這種需要的一種回應。

余論

從“變革性立法”到“自治性立法”的轉變是一個異常艱難的旅程，在理論和實踐層面都尚有許多問題需要解決。而且該命題本身是否成立也還需要科學地證成。

立法是人類舞臺上一項極其艱巨又富挑戰性的事業。在當今的中國，如何從程序上加強對人大立法的審查，從內容上加強對人大立法權運行成本投入的科學測算，從形式上建立完善人大立法權運行的公開機制，從權限上建立中央與有關地方人大立法權的合理分工，如此等等，不一而足。這些都需要我們認真對待。我們憧憬著經過廣大法律人的不懈努力，這些問題能在不久的將來得到完美地解決。

立法成本是立法進行公共選擇而喪失掉的其他選擇所能帶來的利益。立法成本可分為內部成本和外部成本。所謂內部成本是指法律在立、改、廢過程中所支付的成本，即法律孵化成本。所謂法律的外部成本通常指法律執行中所消耗的政府資源以及社會為遵守法律所耗費的社會資源，即法律實施成本。

參考文獻：

[1]參見：何寧論文《立法運行成本論》，見武漢大學生畢業論文集。

[2]哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來譯，中國大百科出版社2000年版，第35頁。

[3]參見：秦前紅、李元《中國共產黨對立法的影響》，載于中國憲政網。

[4]參見：秦前紅、李光霞《關于最高檢察院法律解釋權的憲法思考》，載于

[5]所謂私權領域與公權領域是自羅馬法以來，對社會領域的一種“二分法”的劃分。一般認為，社會根據不同的利益關系，可以分為私權領域和公權領域。私權領域基于市民社會，具有個體性，多涉及私人利益，受歷史傳統和習慣的影響較大；公權領域基于政治國家，涉及公共利益，在地域和時間上具有廣泛性，直接與國家政府相聯系。現代國家隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍公共利益的限制而形成社會利益，由此形成一種新的社會權領域。作者注。

[6]參見：秦前紅《事情正向好的方向轉化—評全國人大常委會成立法律、法規審查備案研究室》，載于http//