國家政策入憲與法律屬性論文

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內容摘要：憲法文本結構中的總綱屬于國家政策。國家政策入憲是憲法理念與社會現實變化的綜合結果。總綱的效力不同于憲法正文，它不具備嚴格意義上的法規范屬性。作為方針條款或者國家政策指導原則，其實施有待立法裁量，并排除司法審查。

關鍵詞：憲法結構，總綱，國家政策，憲法效力

引論

在以往的憲法學研究中，對憲法序言與正文的效力已有較多與翔實的分析，[①]而總綱的憲法地位與效力還沒有得到更多的關注與討論。與純粹具有法規范性質的憲法正文不同，憲法文本中“總綱”的地位比較特殊，它不屬于嚴格意義上的法規范，但也不同于非法律文件的道德宣示，而是具有獨特的法律意義。考察“總綱”的內容，其中多數屬于國家的政策規定，故也可稱為基本國策或者國家政策。不同國家和地區的學者對憲法中國家政策給予不同的性質認定，有的稱為“方針條款”，[②]有的稱為“政策指導原則”，[③]也有的稱為“憲德”，以區別于嚴格意義上的憲法規范或者“憲律”。[④]作為“方針條款”或者“政策指導原則”，雖然總綱與憲法正文的純粹法規范對國家諸機關所產生的拘束力不完全相同，但它們又并非沒有任何拘束力，而是以區別于憲法正文的方式對國家機關和社會生活事務產生影響。

在法學理論上，原則和指導方針與嚴格意義上的法規范具有很大差異。原則是籠統的，法規范是具體的；原則是待執行的，需要進一步的立法才具備實施的基礎，法院不可以此作為裁決糾紛的依據，法規范是自身可以執行的，也是法院可以直接實施的依據。原則與法規范在特性與法律效力上的差異決定了國家政策特殊的憲法形式。總體而言，憲法中的國家政策規定與一般意義上的憲法規范有三方面的差異：一是在名稱上，其內容多被稱為國家政策；二是在憲法文本結構上，其不被置于正文之中，它們或者在總綱中，或者在章節上單獨列出，或者被置于其它部分，如社會關系、經濟關系等處；三是在憲法效力上，國家政策不像普通憲法規范那樣產生直接的拘束力，它是憲法對國家機關發出的指示與委托，其實施有待立法機關進一步制定法律，以明確具體概念、實施的標準與程序。

目前，雖然國家政策入憲仍然不屬于一個普遍的憲法現象，但卻是一個值得在憲法理論上加以探討的憲法問題。為了對國家政策入憲及其憲法效力獲得更為深刻的認識，本文將通過兩種實證方法開展分析：一是法社會學意義上的實證方法，目的是探求憲法結構形式變化的現實基礎；一是法律科學意義上的分析實證方法，目的是探求憲法總綱及國家政策憲法效力的特征。

一、國家政策入憲的原因

國家政策入憲與憲法文本結構變遷是一種伴生現象，它是國家和社會關系變化與憲法理念變遷所導致的憲法調整內容變化的憲法形式表現。國家政策也稱為基本國策，是國家就社會生活發展所確立與制定的基本方針、原則與指導思想，包含了對未來社會生活的政治期待。有學者認為，“基本國策，指的是國家一切政策所應遵循之基本政策，而為全國上下必須共同努力之目標。”[⑤]由于法治國家以憲法作為規范國家總體社會政治經濟生活的形式權威，是具有最高效力的法律文件，故指導方針與政策載入憲法，以憲法形式表現。

國家政策入憲具有象征意義，標示著異于傳統憲法文本結構的時代意義。作為高度形式化的憲法，其發展變化也遵循“內容決定形式，形式是內容的反映”這一基本的哲學律例，因此，憲法文本結構變遷并不是一個孤立的憲法現象，而是社會現實與憲法理念變遷綜合作用的結果。考察近代第一批政治憲法，無論是1787年的美國憲法，還是1791年的法國憲法，除字數少量的序言外，其憲法文本結構主要由兩部分組成，一部分設定國家機關之權限，一部分規定公民的基本權利與義務，并未出現一個可稱為國家政策的部分與內容。將基本國策這一“軟條款”或者彈性條款體現在憲法文本結構中是其后的事情，它在實際上得益于一系列因素的綜合。

首先，國家與社會融合是國家政策入憲的社會現實基礎。決定傳統政治憲法內容二分性結構即公民基本權利義務與政府組織和職權的現實基礎是國家與社會的分離。在這樣的結構之下，憲法一方面既規范代表公共利益、行使公共權力的政府機關，一方面又保障屬于私人性質的公民權利，亦即憲法只規范政治生活，對市民社會的經濟文化等活動則保持沉默。但是，國家與社會的融合改變了政治憲法所賴以生存的現實基礎，政治憲法進而開始調整傳統其不予介入的社會經濟文化領域，憲法范式遂出現了相應的改變。[⑥]傳統政治憲法屬于限制憲法或者消極憲法[⑦]，調整經濟社會文化生活的憲法則為干預憲法或者積極憲法。干預憲法與限制憲法不同。限制憲法為國家權力設定界限，具有確定性，積極憲法則表現為憲法賦予國家權力。國家在什么方面深入社會生活，干預到何種程度，采取什么方式，何時制定法律等又帶有一定的機動性，需要國家相機行事。并且，國家干預并不是，也不可能通過憲法明確規定國家在管理社會事務過程中的方法、標準與程序而進行，而只能籠統地規定一般原則與指導方針，故而干預的內容就以國家政策而不是嚴格意義上的法規范形式表現。

其次，國家政策入憲是社會法治理念的形式表現。政治憲法在憲法理念上秉承自由法治傳統，自由法治傳統奉行極端個人主義，認為憲法的作用只是通過規范政治與國家機構，確保屬于社會領域的事務如經濟與文化等私人活動的自由。具體到經濟生活方面，自由法治觀認為，國家的職能僅在于以消極方式保證個體的經濟自由與交易安全，國家不應干預社會經濟生活；社會經濟生活屬于私人領域，應依其自力自由發展。社會法治觀與自由法治觀不同，社會法治觀在觀念上堅持團體主義，這種觀點認為，國家的職能不僅僅是維護與促進個體的經濟自由，它還負有促進平等的使命，而要促進平等，國家就必須對社會經濟生活進行干預，這就表現為憲法對社會經濟事務的規定。由于促進平等需要國家主動作為，故無法像傳統自由憲法那樣明確設置國家行為的界限，憲法只能做出政策性規定，為國家機關明確工作方向。值得注意的是，除少數國家外，當今多數國家的憲法是不同理念混合的結果，并非表現為絕對的自由法治觀或者純粹的社會法治觀，既不采行極端的個人主義，也不采行極端的團體主義，而是將各種不同的法治理念融為一爐，確立對各類事務不同程度與不同方式的保護，促進其均衡發展。

國家政策入憲的實質是國家責任的擴大。古典政治憲法所體現的是消極國家責任，表現為只要國家不靠近市民社會，只被動履行維護秩序的責任就可保障公民自由。但是，干預憲法與之不同，國家不僅需要被動地履行消極責任，還必須主動采取行動，才能促成綱領性目標的實現，這一過程也是國家責任擴大的過程。具體表現為立法機關得制定法律，行政機關須采取措施。考察憲法文本，其中國家政策多以這樣的方式表述國家責任，如“國家促進……”、“國家發展……”、“國家鼓勵……”、“國家培育……”、“國家指導……”、“國家保護……”、“國家推行……”等字樣[⑧].“促進”、“發展”、“鼓勵”、“培育”、“指導”、“保護”與“推行”都意味著需要國家的積極作為，這與早期消極憲法對國家責任的不作為表述方式形成了反差。消極憲法中的國家責任主要是防禁性的規定

，憲法的職責就是負責關住國家這頭“怪獸”，使其不能為所欲為，相應地，憲法條款在表述方式上也多為：“國會不得制定關于下列事項的法律……”（美國權利法案第一條）：“民團……不得侵害人民備帶武器的權利”（權利法案第二條）：“未經房主的許可，平時不得駐扎軍隊于民房”（權利法案第三條）。[⑨]“不得”是“離我遠點”，是禁止性規定，在不出現糾紛或者個人不求助之時，國家只要袖手旁觀就可以：“保護”、“發展”、“促進”等則意味著國家趨身向前，伸出雙手進行救助。雖然這一救助過程可能伴隨或者導致國家對私人生活安寧與自由的侵擾，但畢竟救助是一種主動承攬的積極作為責任，與消極不作為的責任方式與范圍有很大不同。那些積極的國家責任好比是一只伸長的臂膀，必須以恰當方式在憲法文本結構中有所體現，以區別于傳統政治憲法所規定的消極國家權力。這一恰當的文本形式就是國家政策。

國家政策入憲改變了傳統憲法結構。由于傳統憲法結構根據憲法目的設定憲法的兩大任務，憲法只規定國家機構的權限，列舉公民的各種基本權利，通過避免政府濫用權力以保障公民基本權利，而國家政策入憲則使憲法包容了屬于政策性的內容。憲法中的國家政策雖然不是剛性條款，但其是“國家發展的指針”與方向，這無疑是對國家各機關發出了指示，意味著所有的國家權力均有遵循的義務。這樣，國家政策就成為傳統憲法國家機關與人權規定之外的內容，構成憲法的重要組成部分，而其獨特的、有異于傳統憲法規范的效力亦不可等閑視之。

二、國家政策的憲法內容

憲法中的國家政策是指那些不具有明確的規范力，不是法院可以執行即不具有司法適用性，但卻對國家生活具有指導價值和意義的方針條款。考察各國憲法，入憲的國家政策多包括這樣一些內容。

（一）國民經濟

國民經濟是國家關于經濟生活所采取的政策，它是憲法中典型的帶有政策性質的內容。憲法中的經濟政策主要體現經濟公平，是對古典憲法所奉行的經濟自由的一種補充。古典憲法是政治憲法，憲法只規范政治生活，認為經濟屬于市民社會的范疇，國家政治權力不予介入，不對之進行干預，經濟生活依其自力自由發展，其經濟自由表現為憲法對經濟生活保持沉默和中立，因此，第一批憲法中幾乎沒有有關國家經濟方面的內容，而只是籠統地規定私有財產權不可侵犯。在憲法史上，第一部規定有關經濟內容的憲法是1919年德國的魏瑪憲法。此時的魏瑪共和國試圖調和、緩解階級對立，在經濟上奉行積極的干預政策，憲法中規定了許多有關經濟內容的條款。魏瑪憲法在結構上辟“經濟生活”作為專章，以第一五一條至一六五條共15條的篇幅規定有關經濟生活的內容。

由于憲法經濟政策貫徹國家對私人經濟生活干預的精神與方針，所以，這些條款的內容主要體現的是經濟公平，而非嚴格的自由主義理論之下的經濟自由，表現為多數條款在堅持經濟自由的前提下，又對經濟自由進行限制。如魏瑪憲法第一五一條規定：“經濟社會之組織，應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應。在此范圍，各人之經濟自由，應予保障”。此外，其它條款也體現了經濟公平精神，如憲法對有關契約自由（第一五二條），所有權，征收，土地的分配和利用，私人企業的社會化，及勞工、工會等都進行了限制。其后，由于很多國家調整經濟政策，不再奉行嚴格的自由主義，這些國家的憲法也先后參照魏瑪憲法的結構，規定屬于經濟政策的內容，貫徹經濟公平。如意大利憲法，獨立后的非洲國家的憲法，新中國成立前的中華民國憲法，都用較大的篇幅規定經濟政策內容。我國現行1982年憲法也體現了這一點，憲法從第六條至第十九條共14條，規定了有關經濟政策的內容。這些經濟政策涉及所有制、財產權、土地、自然資源、各種經濟形式、企業管理制度、積累與消費、經濟手段如計劃和市場等，具有典型的社會主義憲法特質。這是因為，與資本主義憲法相比，傳統社會主義憲法在價值理念上更加關注平等而非自由，特別是經濟平等，且為了實現平等，在所有制形式上實行公有制，在經濟手段上實行國家全面管理經濟生活的計劃經濟體制。這樣，其對經濟生活的干預比起倡導社會福利的資本主義憲法有過之而無不及，而憲法中出大量的經濟生活條款，也就不足為怪了。

因此，憲法經濟政策的規定并非像通常認為的那樣毫無價值。如果堅持古典憲法的自由理念，憲法只規范政治生活，經濟生活依其自力自由發展，憲法就完全沒有必要規定經濟內容；而如果在憲法理念上不僅堅持自由，而且強調公平，則經濟政策方面的內容還是非有不可的。以此觀之，那種主張憲法在有關經濟生活方面保持中立，只規定私人財產權不可侵犯的觀點也就有了局限性，[⑩]因為這一觀點沒有考慮憲法理念上的差異與國家對經濟生活的側重，即是只強調自由呢，還是也關心平等，其所持的觀點只不過是古典自由主義政治憲法的理論翻版，而考慮我國的社會經濟現實、經濟政策與憲法理念，我國未來憲法改革不可能是對自由資本主義憲法范式的簡單回歸。這樣，在涉及經濟生活方面的內容之時，憲法只規定私人財產權不可侵犯恐怕就很不夠。

（二）社會安全

社會安全是一個典型的強調社會正義和實質平等理念，促進社會團結的憲法內容，它力圖通過國家干預社會，促進平等關懷，彌和社會差距，從而在根本上消除貧窮與無知，建立一個以健康生理與心理為基礎、以健全人格為主體的和諧社會。由于社會安全只是國家與社會所追求的理想與目標，不可能通過嚴格的規范來落實，故其屬于國家政策被規定在憲法中。社會安全所體現是對弱者的關懷，是國家伸出的援助之手，其主要內容包括充分就業、勞工、婦女、殘障人、老人、子女，涉及社會福利與保險制度，及環境保護等。魏瑪憲法第二章“共同生活”、意大利憲法第二章“倫理與社會關系”也規定了這些內容。我國現行憲法在“總綱”中規定了屬于社會安全方面的內容，如第二十五條（計劃生育），另在“公民基本權利與義務”一章的社會權利體系中規定了這方面的內容。

（三）民族平等

在一個多民族的國家里，各民族的風俗、習慣、文化等事項各有自己的特點，它們根深蒂固，構成一個民族文化和生存狀況的一部分。同時，民族地區多地處邊遠，交通不便，文化設施較為落后，國家必須給予一定的扶助，幫助其發展，促進文化的生長壯大與進步發展，而不能任由其自生自滅，這樣才能加強民族地區人民對國家的向心力，共同建設國家。這就構成了憲法中的民族政策。

民族政策的內容主要包括民族平等、民族團結、民族自決、民族互助等。在聯邦制國家，民族政策更多的體現在國家結構形式的分權體制中，各民族通過行使自治權或者自決權使民族自主發展。在單一制國家，民族政策的內容與實施方式與聯邦制國家有些不同，除了憲法在總體上規定民族政策，并通過法律、具體制度和措施落實民族政策之外，還通過“法律面前人人平等”原則，禁止國家在政治、法律上對不同民族、種族、宗教信仰進行差別對待來體現民族平等。如塞浦路斯憲法在第一章的總則部分，全部內容都是有關民族問題的規定。我國憲法總綱第四條規定了民族政策，確立我國民族政策的內容為民族平等、團結和互助，并規定國家幫助民族地區的經濟和文化，實行民族區域自治制度；各民族使用自己的語言文字、保持或者改革自己的風俗習慣。并且，憲法還在公民的基本權利與義務中規定平等條款，在訴訟中規定少數民族的權利。

（四）教育文化

教育文化政策的目的是為了提升國家與民族的文化水準，建設“文化國家”。教育文化的宗旨是發展人民的民族精神與自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智能。教育文化在一些國家除通過憲法規定社會文化權利，即規定公民有受教育權等予以體現之外，還通過憲法規定促進國家社會文化水準的文化政策，并通過這些政策的實施來達到促進和發展文化的目的，因此，教育文化更多是一種國家政策或者方針條款。魏瑪憲法在第四章專章規定“教育及學校”。教育文化的內容包括教育、科學、藝術、體育、醫療衛生、新聞廣播、出版發行、博物館、圖書館、文化館、名勝古跡、珍貴文物等，其具體內容包括國家教育制度，規定教育機會均等、教育文化的監督、教育科學文化經費等。我國憲法除在“公民的基本權利與義務”一章中規定公民有關教育文化的權利之外（第十九條-第二十四條），還在總綱中規定了發展教育文化的指導原則與方針。其中精神文明的內容是構成我國憲法“文化國家”的主要特色之一。

（五）國防外交

國防與外交既密切相關，又是兩種不同的事務。它們的共同點之一是涉及國家主權，是主權國家設定的具有對外性質的防務與外交方面的政策性規定；共同點之二是它們都帶有高度的政治性，雖然其實施有賴中央立法機關制定法律，但在很大程度上，國防與外交政策的落實構成法治原則的例外，表現為行政機關在此方面享有很大的自由裁量權，法院通常以“國家行為”、“政府行為”或者“政治問題”等理論作為借口，排除對這類行為的司法審查，其政策性與靈活性由此可見一斑。

國防與外交政策又包含不同的內容。國防的目的是保衛國家安全、維護世界和平。國防政策的內容重點闡明國防的目的、武裝力量的歸屬和建設、及為國防立法提供依據。我國憲法總綱第二十九條規定了國防政策的內容，明確了國防的性質、任務和建設目標。“中華人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業，努力為人民服務”。“國家加強武裝力量的革命化、現代化、正規化的建設，增強國防力量。”此外，憲法在公民基本權利和義務一章中規定公民服兵役的義務（第五十四條、五十五條），在國家機構一章中規定中央軍事委員會，以具體地貫徹實施國防政策（第九十三條、九十四條）。

外交是國家的涉外事務，是國際之間的交往與交涉。由于國際事務靈活多變，外交也帶有很強的彈性，不宜以十分剛性的條款規范國家的外交行為，而是在服從國家利益的前提下，確立一國總體的外交政策。外交政策的內容包含外交的精神、原則、方針與目標。外交的精神是獨立自主，外交的原則是平等、互相尊重和互惠，外交的方針是團結和睦、尊重條約與聯合國憲章，外交的目標是維護正義、促進國際合作、維護世界和平、促進人類進步事業。關于外交政策在憲法結構中的地位，各國憲法并不一致，有的規定在序言中（如日本），有的則列為專章（如蘇聯1977年憲法）。我國憲法則在序言中闡明了國家的外交政策。“中國堅持獨立自主的外交政策，堅持互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處的五項原則，發展同各國外交關系和經濟、文化的交流，堅持反對帝國主義、霸權主義、殖民主義，加強同世界各國人民的團結，支持被壓迫民族和發展中國家爭取和維護民族獨立、發展民族經濟的正義斗爭，為維護世界和平促進人類進步事業而努力。”

盡管國防與外交是主權國家的政治行為，帶有高度政策屬性，但也正是由于這一特點，其政策的實施又受到了很大限制，表現為國防與外交政策除服從本國國家安全與利益的要求之外，還須受到國際法的約束，國家須認真履行公認的國際法原則和準則，及與他國或者國際組織締結的有關防務與外交方面的國際條約所產生的義務。

總體而言，除少數內容如國防與外交之外，憲法中的國家政策體現的是公平而不是自由，是以公平或者實質平等補充古典憲法所強調的純粹個人自由，并以公平彌補自由之不足。因此，國家政策入憲并不是一個孤立的憲法現象，而是社會現實變化所導致的憲法理念變遷在憲法文本結構上的反映，而強調公平和社會正義的憲法也因此成為現代憲法的突出標志之一，區別于第一批古典自由主義憲法。

三、國家政策的憲法形式

國家政策入憲始于一九一八年的德國魏瑪憲法，對憲法文本結構產生了一定的影響，它改變了古典政治憲法將其內容二分為政治機構與公民權利的結構，另外增加了一些政策性的規定。各國在將這些內容體現在憲法過程中采用了不同的形式，且國家政策在各國憲法文本結構中的位置與名稱也不相同，歸納起來有以下幾種形式。

（一）規定在總綱中的國家政策

我國憲法采行這一形式。憲法總綱部分對經濟、文化、教育、環境、人口、國防與外交等問題做出了綱領性與原則規定。我國憲法共一百三十八條（不包括修正案），其中“總綱”的條款數目為三十二條。考察“總綱”的內容，除規定國體（第一條）、政體（第二條）、國家機構的原則（第三條）、法制原則（第五條）外，其余主要內容涉及國家政策，包括民族政策（第四條）、經濟政策（第六條-第十八條）、社會政策（第二十五、二十六條）、教育文化政策（第十九條-第二十四條）、環境保護政策（第二十六條）及國防政策（第二十九條）。有關國家政策內容的條款為27條，占全部憲法條款將近五分之一。

（二）規定在“社會制度基礎和政治基礎”之中的基本國策

前蘇聯東歐國家憲法中的國家政策部分并不叫做“總綱”，而是“社會制度基礎和政治基礎”。蘇聯1977年憲法，1968年的德意志民主共和國憲法以及1952年的波蘭憲法采用了相同或者類似的結構。1977年蘇聯憲法序言之后為“蘇聯的社會制度基礎和政治基礎”。該部分包括如下內容：政治制度、經濟制度、社會發展和文化、對外政策和保衛社會主義祖國（相當于國防政策）。1968年的德意志民主共和國憲法第一章為“社會主義社會制度和國家制度的基礎”，第一節為政治基礎；第二節為“經濟基礎、科學、教育和文化”。波蘭1952年憲法第一章為“政治結構”；第二章為“社會經濟結構”。除規定國家基本的政治制度與社會制度的內容外，其余部分與有些國家“總綱”中的內容大體相近，多為國家在經濟、社會、文化、教育、對外政策和國防政策等方面的內容，具有綱領性與目標作用，其地位即為調整社會生活的國家政策。

（三）規定在“國家政策指導原則”中的國家政策

印度憲法的文本形式比較獨特，它采用二元結構方式，將權利體系劃分為自由權與社會權。自由權規定在“公民的基本權利與義務”一章中，社會權規定在第四編“國家政策的指導原則”中。“國家政策的指導原則”這一概念取自1937年的愛爾蘭憲法，該原則旨在闡明印度作為一個福利國家將要實現的立憲目標，像免費義務教育，工作的權利和改善生活水平的權利。這些權利的特征之一就是并不由法院直接實施，但由于其“在國家治理中至關重要，國家有義務在制定法律時適用這些原則。”憲法要求國家為人民提供美好生活，[11]這就體現為國家的政策指導原則。受印度憲法的影響，巴基斯坦、孟加拉國、斯里蘭卡、尼泊爾等國的憲法雖然與印度憲法有一定的區別，但大都以這種形式規定了社會權利的內容。泰國、緬甸憲法也屬于這一類型。

（四）規定在“社會關系”之中的基本國策

以“社會關系”規定屬于基本國策內容的首創者是魏瑪憲法。這部憲法第二編為“德國人民之基本權利及基本義務”。該編第一章為“個人”；第二章為“共同生活”；第四章為“教育及學校”；第五章為“經濟生活”。除第一章“個人”的內容為國民的基本權利外，其余幾章的內容均為調整社會經濟文化生活的政策性規定，其憲法地位與憲法效力與第一章并不相同。這是最早采行這一立法例的憲法文本形式，魏瑪憲法結構的這一體例為以往各國憲法所無，其后這一形式被意大利憲法所仿效。二戰之后的意大利憲法在文本形式的很多方面與魏瑪憲法相類似，有關社會經濟文化生活的政策性內容大都規定在各種社會關系等章之中。意大利憲法第一篇為“公民關系”；第二章為“倫理及社會關系”；第三章為“經濟關系”；第四章為“政治關系”。除“公民關系”一章規定公民的權利與義務，“政治關系”一章為政治組織內容之外，其它幾章的內容則屬于國家政策范疇。這一憲法文本形式雖然將各種社會關系與公民的權利義務規定在同一篇內，但相互之間的憲法地位與憲法效力并不相同。各種社會關系屬于政策性的內容，其規定不并十分具體和詳盡，而是有待立法機關進一步制定法律。

（五）憲法單獨列“基本國策”一章

我國歷史上1946年的中華民國年憲法與臺灣地區現行“憲法”采行這一形式，“憲法”第十三章題為“基本國策”。這部“憲法”在體系與內容方面相當程度上繼承五五憲草的規定，其主稿者專精魏瑪憲法，受魏瑪憲法的影響很深，且有關基本國策的規定與魏瑪憲法相比，其范圍甚至更為廣泛。[12]從篇幅比重而言，基本國策一章共六節三十三條，包括國防、外交、國民經濟、社會安全、教育文化，及邊疆地區等，占總條文的五分之一強，超過行政與立法的總和，（三十條）。足見基本國策在這部“憲法”中所占據的比重，及“制憲者”對基本國策的重視程度。

四、國家政策的憲法效力

國家政策的性質與其在憲法結構中的特殊位置決定了其與一般憲法規范效力的差異與區別。總體上，國家政策屬于綱領性的規定，是原則而不是規范，其內容模糊而不確定，無法像一般規范那樣對國家機關產生強制拘束力，法院也不能適用其作為裁判糾紛的法規范依據。但是，憲法中的各項規定均應具有拘束力，因為憲法是國家的根本大法，其拘束性不能根據其本身規定的明確性與強制性來進行推論，否則將因其明確性不足而遁入“道德宣示”，使憲法空有其名，形同虛設。有學者也指出：“憲法規范拘束力應自憲法價值體系整體觀之，始能掌握其精髓，因此，即便是‘方針條款’的規定方式，其規定內涵亦屬于憲法價值之一環，自不能置外于‘憲法委托’的范圍，否則將有使國家行為遁入‘方針條款’以規避違憲非難之虞”。[13]概而言之，國家政策的憲法效力具有以下幾方面的特點。

（一）不具有法與規范的性質

一般而言，作為政策指導原則或者方針條款，國家政策的憲法規定不具有強制執行的屬性，法院難以適用綱領性規定確定其具體內容作為裁決糾紛的依據。所謂法，排除其中蘊涵的價值成分，其在實證意義上即屬于規范，意味著具有強制法律效力，可被行政機關遵守，并被法院執行。具體到憲法規范而言，由于憲法約束國家諸機關，憲法規范就對立法機關、行政機關和司法機關具有強制拘束力，表現為立法機關制定法律需以憲法原則為依據，不得制定與憲法相抵觸的法律，行政機關的行為不得超越憲法規范設定的界限并負有實施憲法的義務。如果立法與行政違反憲法，按照法規范的一般性質，一切具有規范屬性的憲法規范都可以被用來作為司法審查的依據，則法院可以憲法規范作為判斷基準，實施違憲審查，判定機關違憲。但是，國家政策不具有法與規范的屬性，既不能要求國家機關硬性和具體遵守，也不是司法機關司法審查的直接依據。

例如，印度等國憲法把人權分為基本權與國家政策指導原則，并體現在憲法文本結構中，就是賦予其不同效力的形式表現。自由權具有嚴格的法規范意義，可以取得憲法上的救濟，是法院可以直接實施的法規范，而作為國家政策指導原則的社會權則不具有嚴格的法規范意義，不能由法院實施，法院在實施過程中會遇到認定上的困難。[14]

又如，規定在我國憲法總綱中而不是“公民的基本權利與義務”一章中的財產權，就呈現出某種政策屬性，而不是權利與法規范屬性，并招致國內外學者的討論與批評。作為憲法規范，權利為國家權力劃定了界限，是個人對抗國家侵犯的憲法權利，國家不可以法律或者其它方式予以剝奪，表現為通過司法審查的方式否決國會立法的合憲性-合基本權利性，來體現憲法規范的強制屬性。而規定在總綱之中的財產權則不具備法規范的這一屬性：它不能成為對國家的預先限制；不是個人可以將其作為向政府直接主張的權利，而僅僅是憲法為國家設定的綱領性目標；政府有權借助立法行為限制權利；沒有確立獨立審查法律的合憲性的有效手段。對于這一綱領性的規定，國家就有了立法裁量的權力，國家可宣布在適當的時候提供些什么權利而不會因尚未創立權利而陷入尷尬的境地。[15]根據無救濟即與無權利的一般法諺，既然這些規定不可作為訴請法院救濟的依據，其也就不屬于真正法規范意義上的權利。

（二）作為政策指導原則

國家政策雖然不具有法與規范的一般性質，不是對國家設置的憲法界限，但是，它可以作為政策指導原則，為國家機關確立活動目標，指導國家機關的活動。具體而言，國家國策可以視為憲法向國家機關發出的指示與委托，它既是立法機關制定法律之時的政策指導參考，也是行政機關的行政指南，但對于司法機關而言，這部分內容不具有司法適用性，不是司法機關強制實施的法規范。

荷蘭學者在對成文憲法的分類研究中，依據一定的標準，將憲法分為鞏固性憲法與綱領性憲法、起指導作用的憲法和不起指導作用的憲法，認為綱領性憲法也就是起指導作用的憲法，它為未來發展確立規劃，但規范性較弱。綱領性憲法也可稱為計劃性憲法，關系到確立目標以及試圖鼓勵向某些方向發展。其中這種分類又可稱為真實的憲法與虛假的憲法，或者消極規定與積極規定。真實的憲法是通過強制規定外部界限，即可以說是禁止某種行為而實現的；后者則是通過規定某些目標實現的。按照這一分類方法，憲法國家政策便類似于積極規定，屬于積極憲法。亨利。范。馬爾賽文進一步指出，這兩種憲法類型都具有規范性，但其規范的性質不同，尤其關系到憲法能否直接地適用和執行。因為，法院在確定綱領性規定的具體內容時，要比確定和適用鞏固性規定的具體內容要難。大體而言，綱領性憲法較之其他憲法給予人民和政治機關更大的活動余地，除非憲法規定了達到目標的手段以及目標。[16]

綱領性憲法除了要保持現狀之外，其最為主要的特點是它規劃了制憲時期考慮適合需要的發展，以確保占統治地位的政治觀點能在將來得到貫徹，這樣，綱領性憲法也是一部起指導作用的憲法，它主要確定政策的目的和手段，并指揮和指導政治機關和行政機關的行為，也即立法機關與行政機關的行為，包括社會團體的行為。亨利。范。馬爾賽文又將其稱為“行動”憲法與“資格”憲法。資格憲法就是傳統意義上的政治憲法與消極憲法，這樣的憲法只規定關于權利的分配和外部界限，而不規定政治行為的指導和規范。而綱領性憲法就是行動憲法，這樣的憲法“包括一些起指導作用的因素，常常是以列舉各種社會權利的形式出現。”他認為，印度憲法和愛爾蘭憲法就屬于行動憲法，其憲法包括了政治行為指導原則，在某種意義上也可以說是起指導作用的憲法。這種分類方法與鞏固性憲法與綱領性憲法分類有許多相似性，其區別在于起指導作用的憲法直接指導政治機關，而綱領性憲法更加側重于將憲法用作在政治形勢中規劃變化的手段，或者是否用來鞏固特定的形勢。[17]

以印度為例，政策指導原則雖然不具有傳統法規范的拘束力，并非一定通過法院訴訟來加以實現，但它可以為立法機關確立指導原則，明確立法方向。印度憲法第36條規定，本篇（指第四篇）所含條款不通過任何法院實施，但本篇所述原則，系治理國家的根本，國家在制定法律時有貫徹此等原則之義務。同時，印度學者對憲法中的政策指導原則的拘束力與效力問題也展開了討論。一些學者認為，鑒于指導原則并不是印度憲法上規定的嚴格的憲法規范，不具有約束力，主張把指導原則的內容規定在基本權利部分，統一其憲法規范的效力。多數學者認為，盡管指導原則不具有法的約束力，但并不是說沒有任何意義；憲法作為根本法規定國家機構的活動原則，掌權者必須按照人民的意志行使權力，在此過程中，掌權者要遵循作為人民指令的指導原則。[18]

其他受印度影響的憲法也肯定了作為政策指導原則的憲法效力問題。斯里蘭卡憲法在第六章“國家政策指導原則與公民的義務”中明確規定：“國家政策基本原則將指導議會、總統和內閣制定法律和治理國家，以便在斯里蘭卡建立一個公正和自由的社會”。孟加拉國憲法第八條規定國家政策基本原則的內容，并規定，這些內容連同從本章中所述原則中引申的原則一起構成國家政策的基本原則，國家政策的基本原則是治理孟加拉國的基本原則，是制定憲法、解釋憲法和其他法律指南以及國家和公民活動的準則，但它沒有司法強制性。[19]我國臺灣學者也認為，基本國策是立法機關立法的依據，行政機關也可以依據基本國策，提出施政方針。[20]

（三）依賴立法裁量

憲法中規定的國家政策是立法機關制定法律的依據，是憲法委托給立法機關的義務，立法機關可酌情考慮何時，采取何種手段制定法律保障其具體實現。憲法委托，是指立憲者在憲法內，規定由立法者“有所作為”的指示，立法者因此負有制定法律，貫徹憲法的義務，這即為立法裁量。所謂立法裁量，是指作為一個立法者，享有政策的形成自由，被賦予一個廣泛的考量、評價及形成的范疇。國家政策就是憲法委托給立法機關，并依賴其立法裁量的問題。因為，傳統政治憲法所明確的國家消極責任，只要求國家負有不得作為的消極義務，而積極憲法則賦予政府權力，要求其制定法律，這就產生了立法者是否行使這一權力、何時行使這一權力，及如何行使這一權力的問題，這也屬于立法裁量的內容。

以環境權為例，盡管很多國家和地區在憲法中規定了環境權，但由于其只屬于綱領性條款和政策規定，并不具有自身可以執行的法律意義，法院在判決中往往認為缺乏制定法的明確標準而拒絕予以實施。所謂自身可以執行，是指像一般條款那樣發生法律效力，也即可以訴請法院強制執行，而不是有賴其他機關。如果自身不可以執行，則必須由立法機關制定法律，進一步規定該權利的確切含義、標準、方法及程序等。

例如，1973年，賓夕法尼亞州政府對蓋茨堡戰場瞭望塔公司提起訴訟。州政府認為，該塔的修建將會破壞歷史遺跡蓋茨堡戰場的本來面目，根據州憲第一條第二十七款的規定，作為本州自然資源的受托管理人，州政府有權對被告提起訴訟。于是，州政府要求法院禁止該公司在蓋茨堡戰場附近修建用于觀賞目的的瞭望塔。州最高法院認為，州憲的規定不是一項可以自身執行的條款，在缺乏有關專門立法的情況下，該條款不能直接作為提起訴訟的法律依據。最高法院指出：憲法并沒有明確規定誰和怎樣來行使州政府的受托管理人的權力。當憲法把某一項權利授予州政府，而不是州政府的某一具體部門，如立法部門、行政部門和司法部門時，該權力只是“一項由州政府的三個平等部門共同享有的權力”，州長不可以獨自決定何時和怎樣行使這項權力。州憲的規定只是初步確認了州政府的這項新權力，至于該權利應如何由州政府的某些具體部門共同分享并行使，還有待于進一步的立法予以規定。州最高法院還指出，州憲中所規定的“清潔的空氣和水”和“環境的自然的、風景的歷史和美學的價值”等概念尚不明確，也需要由立法加以界定。并且，為保障這些條款不被違反，立法部門應當為已提出的行政行為設定標準和程序。[21]亦即憲法只對環境保護做出了原則與政策性規定，而有關政府的哪一機構可以行使這一權力、環境的具體概念及違反環境保護的具體標準與程序，都是需要立法機關制定法律進一步明確的問題，而在立法機關沒有制定法律之前，憲法中的這類條款就不具備可執行性，不是法院可以適用的規范，依然屬于立法裁量的范圍。

實踐中，日本法院也承認憲法中有關規定需要立法明確設定。地方居民等聯合控告北海道電力公司，要求法院禁止其發電站的建設，日本扎幌地方法院1980年10月14日就伊達活力發電站的合憲性作出判決。在該案中，停止請求權的法律依據主要是環境權，該權利被駁回。駁回的依據是，環境權的主張“只在憲法中有綱領性的規定”，“而環境是一定社會的自然狀態，在對環境問題的評價上，居民普遍存在著差異，不可能共同享有排他的支配權，在立法沒有規定的情況下，不能將環境權理解為私權的對象。”該判決還認為，“環境問題應通過民主主義機構決定”，也即通過立法機關決定。[22]

（四）排除司法審查

通常情況下，作為憲法委托和立法裁量的綱領性規定是賦予立法者的責任，立法機關擁有立法裁量權，可根據社會發展的需要，決定何時、采取何種方式制定法律。這樣，立法者就擁有了較大的立法定奪和決定的空間，在一般的違憲審查理論中，這種要求國家履行積極義務不屬于違憲審查的范圍，亦即屬立法裁量的事項不發生抵觸憲法的問題，是免于司法審查的范圍，屬于司法審查的界限。這是因為，傳統憲法委托主要指立法者對公民防衛性的權利負有立法責任，新的憲法委托不僅包括防衛性權利，也包括積極權利，這一權利涉及國家積極的給付義務。對這部分屬于立法者裁量范圍的立法事務，許多國家認為它們是違憲審查所不及的，不發生與憲法相抵觸的問題，如美國和日本。也即對于需要國家積極給付的憲法委托事項，立法者有立法裁量的空間，立法者得否立法、何時制定法律及制定怎樣的法律由立法者自主定奪，法院不可強令立法者制定法律。[23]憲法中的國家政策規定就屬于這種情況。我國臺灣學者也認為，憲法規定的基本國策，是表示國家施政方針與目標所在，是一個循序漸進的過程，因此，無論其尚未達成憲法所規定的限度，或者已超越憲法規定的限度，均不發生違憲問題。[24]

目前，一個可見的發展趨勢是，隨著福利國家越來越多的要求國家履行給付義務，一些國家和地區正突破傳統司法審查的界限，開始對屬于立法裁量的事項進行司法審查。這一理論認為，屬于立法裁量的事項，如與憲法原理相違背之時，并非司法權不可審查。于是，立法裁量在性質上由“司法權的界限”而變為“立法權的界限”。[25]與此問題相關聯的是，如果屬于立法裁量的事項可以作為司法審查的對象，則立法不作為也需要承擔法律責任，也即立法不法需要承擔國家賠償責任，這是司法審查必然的邏輯上的后果之一。自由法治觀認為，不法的立法不作為不構成國家賠償責任，但社會法治國家認為，當立法者負有立法作為義務之時，如果接受司法審查，國家就必須承擔相應的賠償責任。對這一問題，各國所持的觀點并不相同，理論和實踐的發展程度亦有所不同，而對該問題的探討也已成為違憲審查理論與實務發展的核心問題之一。

四、國家政策的憲法意義

國家政策入憲并不是一個簡單的憲法現象，其背后有相當完整與成熟的憲法理念與社會現實因素作為支撐，它在極大地影響了憲法文本結構、促進了憲法理論發展的同時，還對違憲審查實務產生了重要影響。

首先，憲法政策在理論上涉及憲法文本結構變遷與社會現實的關系、政策指導原則與法規范、消極憲法與積極憲法、憲法委托與立法裁量、立法作為與立法不法、立法者的界限與司法者的界限等。如果沒有有力的憲法理論支持則難以解釋這一現象，只能簡單地否定它的存在價值，或者因無力解釋而在憲法學講授與研究過程中排斥其存在，對其視而不見，甚至抱怨憲法“總綱”像一只筐，將什么都裝進去，更不可能在憲法理論中給予國家政策與“總綱”以恰當的位置。因此，正確認識這一現象，對于擴大憲法學的學術含量，及實踐中落實憲法國家政策與總綱的內容具有十分重要的意義。

其次，對憲法國家政策的研究可以增強憲法文本意識，使研究者在熟悉憲法文本基礎之上厘清憲法結構中的不同部分與內容的憲法地位、憲法屬性與憲法效力，確立憲法結構的整體意識，及各部分之間具有內在邏輯關系的憲法認識。

再次，對憲法國家政策的研究可以從憲法社會學意義上把握憲法理念與憲法范式的變遷過程，了解憲法形式與憲法內容、形式憲法與實質憲法之間的關系，探詢形式憲法變遷之后的社會現實原因，加深對形式憲法與實質憲法之間關系的認識。

最后，對憲法國家政策研究具有重要的實踐價值，它可以幫助確立新的違憲審查標準。憲法中的國家政策服膺于憲法整體價值秩序，對國家機關同樣產生拘束力，各種國家行為不應以不作為為借口逃避憲法責任。立法機關有義務按照憲法總綱所揭橥的方針與綱領性規定，及時制定法律；行政機關也需要根據國家政策確定施政方針。各種國家行為，不論其作為與不作為，只要與憲法相抵觸，均應給以違憲評價，并擔負其恢復合憲秩序的義務。這也是加諸于法院的一項新任務，意味著法院需要以新的不同于傳統的審查標準來履行違憲審查的職責。

參考文獻:

[①]關于憲法序言的法律效力，可參見許崇德教授新出版的《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第770-772頁。對于憲法序言的效力，許老師在此做出了清晰、明確和權威的闡述。亦可參見胡錦光教授所著的《中國憲法問題研究》之“憲法序言的法律效力”，新華出版社1998年版，第68-82頁。

[②]“方針條款”是德國魏瑪時期的憲法學者對憲法綱領性條款之憲法性質的學術概括，其意是指憲法條文的內容有待立法者的作為，即制定法律，方得具體且確定。由于“方針條款”被認為是純粹的宣示性質，其在實際上對立法者并無任何拘束力，后由于《基本法》第一條第三項直接規定了基本權利的約束力，這一概念被拋棄，代之而起的則是“憲法委托”理論。目前，德國只有少數邦、學者及偶爾出現的判決仍持方針條款的概念。參見陳新民著：《德國國法學基礎理論》（上冊）之“憲法委托之理論”，山東人民出版社2001年版，第139-170頁。

[③]印度等國的憲法學者按照印度憲法的結構，將憲法中帶有國家政策性質的那部分稱為“國家政策指導原則”。參見韓大元教授著《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第187-190頁。另參見索利。J.索拉布吉著：《美國和印度的平等問題》，載[美]路易斯。亨金、阿爾伯特。J.羅森塔爾編：《憲政與權利》，三聯書店1996年版，第114頁。

[④]關于“憲德”與“憲律”的區別，可參見夏勇教授著：《中國憲法改革的幾個基本理論問題》，載《中國社會科學》2003年第2期。

[⑤][臺灣]張世熒著：《中華民國憲法與憲政》，五南圖書出版公司2002年版，第267頁。

[⑥]關于國家與社會關系的變化導致憲法范式的變遷，可參見拙作《憲法的社會學觀》，載《法律科學》2002年第3期。

[⑦]積極與消極憲法的名稱與分類見于[荷蘭]亨利。范。馬爾賽文、格爾。范。德。唐所的著《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第328頁。

[⑧]如我國憲法第十一條第二款規定：“國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟”。第十九條規定：“國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平”。第二十二條規定：“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產”。第二十三條規定：“國家培養為社會主義服務的各種專業人才，擴大知識分子的隊伍，創造條件，充分發揮他們在社會主義現代化建設中的作用”等。

[⑨]其它古典憲法中的權利文件，如英國的“權利法案”（1688年）與法國的“人權宣言”（1789年）等，其中關于公民權利的內容也多用的否定性的規定與描述。作者注。

[⑩]已故的憲法學家龔祥瑞教授在1992年的《中國法學》雜志上發表了有關財產權憲法保障的文章，認為憲法只應規定私人財產權不可侵犯，而對經濟生活保持中立。作者注。

[11]同注③《憲政與權利》，三聯書店1996年版，第114、115頁。

[12]同注④引書，第267、268頁。

[13][臺灣]陳怡如：《淺論六次修憲變革：“基本國策與基本人權”篇》，載/jyfd6113arc8.htm.

[14]同注③《亞洲立憲主義研究》，第186、187頁。

[15]參見[美]安德魯。內森著：《中國權利思想的起源》，載夏勇編；《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第60頁。

[16]同注⑦引書，第328、329頁。

[17]同注⑦引書，第329頁。

[18]同注③《亞洲立憲主義研究》，第189頁。

[19]同注③《亞洲立憲主義研究》，第189、190頁。

[20]參見[臺灣]管歐著：《憲法新論》，五南圖書出版公司2002年版，第333頁。

[21]王曦著：《美國環境法概論》，武漢大學出版社1992年版，第162、163頁，轉引自陳泉生、張梓太著：《憲法與行政法的生態化》，法律出版社2001年版，第108、109頁。

[22]同注⒇引書，第108、109頁。

[23]我國臺灣地區曾有一判例，大法官會議就《全民健康保險法》進行“憲法”解釋，以檢討該法的相關條款是否“違憲”：“中央政府”是否有權要求地方自治團體協力分擔“國家”補助保險費：“中央政府”對地方政府履行分擔保險費義務是否具有“憲法”上的正當性。大法官蘇俊雄在“協同意見書”中認為，“社會保險制度之推行乃涉及整體國家發展的憲法政策，”屬于立法裁量之事項，除明顯有不當者之外，不生抵觸憲法之問題。并認為這一推演和設定建立在當代福利國家請求協同主義法理基礎之上，其正當性不應當受到所謂“中央請客，地方埋單”的影響。地方自治團體就此項憲法政策之實踐負有協力義務，即便不是“憲法”解釋的當然結果，也符合“憲法”秩序的法定公法任務。

[24]同注⒆引書，第334頁。

[25]參見[臺灣]許劍英著：《立法審查理論與事務》，五南圖書出版公司2000年版，第81頁。