法治之法與法治之制研究論文

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建立一個(gè)和諧有序的法治國家，是我國既定的目標(biāo)追求。然而，與法治相關(guān)的理念無論在學(xué)理上、還是在實(shí)踐上仍顯混亂。誠如有些學(xué)者痛陳的那樣：“近十?dāng)?shù)年，國人倡言法治，談?wù)撁裰鳎m精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對中國社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)之影響”（注：梁治平、賀衛(wèi)方主編：《憲政譯叢？總序》，三聯(lián)書店1997年出版。）。可見，澄清法治基本理念，乃法治建設(shè)之必須，其中法治之法與法治之制關(guān)系的辨明，即是一例。

一、法治之法必能導(dǎo)致法治嗎？

中國百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對良法情有獨(dú)鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國立法再到共和國八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達(dá)著法學(xué)家和政治家關(guān)于“良法先行”的思想意識(shí)。然而，法律運(yùn)行的邏輯卻并未遵循立法者的設(shè)定，法律的大量堆砌不但沒有給中國帶來法治的現(xiàn)實(shí)，而且整個(gè)20世紀(jì)是中國歷史上人治最為猖獗的時(shí)期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法（良法）必能導(dǎo)致法治嗎？

這是一個(gè)既需求諸實(shí)踐亦需求諸理論的問題。就實(shí)踐而言，除前述中國20世紀(jì)之大量立法并未帶來法治實(shí)效外，相關(guān)例證在國外也屢見不鮮。例如當(dāng)今亞洲各國，幾乎毫無例外地標(biāo)榜立憲主義，并以此為基礎(chǔ)制定了各式各樣的憲法（注：參見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版。）。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計(jì)劃”的特征（注：參見［韓］韓泰淵著：《憲法研究》，轉(zhuǎn)見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第229頁以下。）。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來法治的制度母體-憲政，不正說明法治之法與法治之制的睽違嗎？何以法治之法并不必然導(dǎo)向法治？這需從法律和法制（法治制度）相結(jié)合的角度探討。

雖然，法治必以規(guī)范（良法）為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織（主體）、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機(jī)械性、獨(dú)在性；而法治之制則具有立體性、動(dòng)態(tài)性、應(yīng)變性、同構(gòu)性。這必致兩者的實(shí)踐對接一旦失當(dāng)，則法治之法無以呈現(xiàn)法治之制的情形。

第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯(cuò)位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對于法治可能有兩種結(jié)果：其一是規(guī)則導(dǎo)致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實(shí)有的法治；其二是規(guī)則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位。這種錯(cuò)位，又有兩種形成機(jī)制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結(jié)構(gòu)而成，法律僅是這諸要素中的一種，雖然法律對其它諸要素-觀念、組織（主體）、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當(dāng)其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯(cuò)位時(shí)，法治之法則徒喚奈何。

法治之法與法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了一個(gè)最基本的條件。亞里士多德強(qiáng)調(diào)良法之外，守法對法治的重要性（注：參見［古希臘］亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。），其啟示是深遠(yuǎn)的。今天的法治論者可能對法治持有更多的見解（注：參見徐顯明：《試論法治構(gòu)成要件》，《法學(xué)研究》1996年第4期。），但良法與該法必須被遵守永遠(yuǎn)是法治的基本要求。當(dāng)然法治之法與法治之制間的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會(huì)制度的相左以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉(zhuǎn)化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。

第二，法治之法的靜態(tài)性與法治之制的動(dòng)態(tài)性可能造成兩者間的錯(cuò)位。良法也罷，惡法也罷，作為規(guī)則，均是靜態(tài)的。只有使靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的法制，才能實(shí)現(xiàn)法律的應(yīng)有效果，這對法治之法也不例外。但在現(xiàn)實(shí)中，兩者的錯(cuò)位時(shí)有發(fā)生，以致當(dāng)代法學(xué)在社會(huì)法學(xué)的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎(chǔ)，提出了與傳統(tǒng)良法法治觀，“硬法”（嚴(yán)格規(guī)則）法治觀相對應(yīng)的“軟法”法治觀（注：參見嚴(yán)存生：《略論法制觀念的現(xiàn)代化》，載《法制現(xiàn)代化研究》第2卷，第204頁以下。）。尤其隨著后現(xiàn)代社會(huì)的到來，價(jià)值的多樣和規(guī)則的多元更為突出，究竟以國家制定的正式法律作為法治的基礎(chǔ)，還是以社會(huì)通行的非正式法律作為法治的基礎(chǔ)便日顯重要。如果秉承國家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治；如果秉承“社會(huì)”實(shí)用主義，則只要能造就法治的規(guī)則，便是法治之法，而不論其是否為國家確認(rèn)。問題在于現(xiàn)代科技和信息的發(fā)展在為社會(huì)主體提供更好的自治條件的同時(shí)，也為國家權(quán)力提供了更方便的干預(yù)條件。論者往往只重前者，而對后者重視不足，以致“軟法治”觀念只是一種理論設(shè)想，而不是工業(yè)化時(shí)代及后現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)（注：蘇力認(rèn)為：“如果不是將法制視為一種法典的集合，不是把法制視為某些機(jī)構(gòu)的設(shè)置，那么所謂法制只是一種規(guī)范性的社會(huì)秩序，這種社會(huì)秩序從根本上看是形成的，是人們在社會(huì)生活磨合并體驗(yàn)出來的，而不是按照理論構(gòu)成的。”（蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第287頁）。蘇先生力倡者即為“軟法治”觀，盡管他表達(dá)了一定的道理，但這道理只是相對的，因?yàn)槲覀冋绽梢哉业揭岳碚摻?gòu)規(guī)范性秩序的無數(shù)實(shí)例，并且各國實(shí)踐中通行的大率為后者。）。即使社會(huì)規(guī)范的應(yīng)用，也與正式法律的寬容與否、寬容程度等息息相關(guān)。因此，現(xiàn)代國家對法治之制的追求，在根本上還有賴于正式法律。但正如前述，法律靜態(tài)性與法制動(dòng)態(tài)性的固有矛盾使得無論按嚴(yán)格規(guī)則設(shè)制，還是按“活法”設(shè)制，兩者錯(cuò)位的可能性總是存在，這更要求人們在注重法治之法時(shí)，同時(shí)注重它與法治之制的調(diào)適。

第三，法治之法的機(jī)械性與法治之制的可變性可能造成兩者間的錯(cuò)位。機(jī)械性是法律固有的弊端之一（注：美國學(xué)者博登海默先生所謂法律的僵化性，其實(shí)即指機(jī)械性。參見［美］E？博登海默著，鄧正來等譯：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第389頁以下。），即使良法也不例外。然而，法治之制與其動(dòng)態(tài)性相適應(yīng)，必須有應(yīng)變性。倘若法治之制與法律一樣機(jī)械，則社會(huì)因此而僵化，實(shí)踐因此而停滯。但是，法治之制的應(yīng)變性究竟至何種程度，才既能維護(hù)法律至上這一法治的基本原則，又能確保在嚴(yán)謹(jǐn)乃至機(jī)械規(guī)則調(diào)節(jié)下的法治其它要素的活力。這不但涉及理論的設(shè)定，更是一個(gè)實(shí)用性的制度技巧。在這方面，英美法系國家推行的判例法（法官創(chuàng)法）的實(shí)踐給我們提供了范例，法官作為機(jī)械法律與應(yīng)變法治的聯(lián)系者，可以較好地解決兩者之間的錯(cuò)位。但即使如此，要完全解決這一錯(cuò)位，仍然是一種理想。因此，美國等西方國家，針對工業(yè)革命的發(fā)展和實(shí)踐中行政自由裁量權(quán)的急劇擴(kuò)大，采取了堅(jiān)定而又富有成效的法律變革，即以正當(dāng)程序和嚴(yán)格規(guī)則相結(jié)合的方式調(diào)控行政自由裁量（注：參見笑俠：《論新一代行政法治》，載《外國法譯評(píng)》，1996年第3期。），從而把急劇變革的行政行為規(guī)范于法治的框架內(nèi)。法治之法的機(jī)械性與法治之制的應(yīng)變性是一對永

恒的矛盾，因此，在實(shí)踐中如何保障兩者的對位也是一個(gè)常新的話題。如果不能較好地解決兩者的對位問題，則必然使良法與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位，從而使法治之法難以達(dá)致法治之制。

第四，法治之法的獨(dú)在性與法治之制的同構(gòu)性可能造成兩者間的錯(cuò)位。對于法治而言，與其相關(guān)的法律可以是一個(gè)獨(dú)在的系統(tǒng)，而法治之制的其它要素必須以法律規(guī)范為前提并與之保持同構(gòu)，否則，便出現(xiàn)兩者的錯(cuò)位。雖然，在那些具有良好法治傳統(tǒng)的國家，規(guī)則與其它制度的同構(gòu)一般不存在問題，但事實(shí)并非全然如此。相反，法治其它要素對法律的沖擊在任何國家都是不爭的事實(shí)，比如前述行政自由裁量權(quán)曾對嚴(yán)格規(guī)則模式的沖擊，無過錯(cuò)責(zé)任方式的客觀實(shí)存曾對過錯(cuò)責(zé)任原則的沖擊，等等。如果說法治發(fā)達(dá)國家法律和法治間的這種錯(cuò)位往往為其更好的同構(gòu)提供了正向的指示的話，那么，在法治后進(jìn)型國家，一旦法治的其它要素對法律形成沖擊，則每每形成法治系統(tǒng)的緊張，形成法治之法和法治之制度要求間的反向?qū)αⅲ浣Y(jié)果是活動(dòng)的制度走向法治的反面，而只留下供人們探討和追思的獨(dú)在的法治之法。孫中山先生及其“臨時(shí)約法”給我們的就是這種啟示；當(dāng)代中國法律規(guī)范的繁榮和與之配套的政治經(jīng)濟(jì)體制、主體觀念—行為模式、社會(huì)—政治組織架構(gòu)的嚴(yán)重匱乏亦很能說明問題。因此，在法治后進(jìn)型國家，如何解決法治之法和相關(guān)制度的同構(gòu)問題，如何使法治之法的獨(dú)在性變成法治之制的同構(gòu)性，是其走向法治之路時(shí)必須特別關(guān)注的問題。

綜上所述，實(shí)踐中法治之法無以導(dǎo)致法治之制的情形，是由兩者間的內(nèi)在矛盾決定的，然而，人類的智慧在于發(fā)現(xiàn)矛盾并解決它。針對法治之法與法治之制的矛盾，首先要解決的是法治之法需哪些與其配套的制度要素。

二、法治之法需要哪些配套制度要素？

雖然在現(xiàn)代社會(huì)里，與國家或政府相關(guān)的制度總是與法律緊密相聯(lián)的，以致在宏觀層面，法律與制度間到了難以分解的程度，然而，這絕不是說制度就是法律（注：從邏輯上講，法律既是一種制度，也是制度的一個(gè)要素，我們在本文中對法律的定位主要指后一情形。）。法律只是制度的基礎(chǔ)要素、前提要素和導(dǎo)向要素，但有了基礎(chǔ)、前提和導(dǎo)向，并不意味著制度的建立，正如有了土地、材料及圖紙，并不意味著房子已經(jīng)建立一樣。那么，法治之法究竟需要哪些與其配套的制度要素？筆者認(rèn)為，這些要素有法治觀念、法治組織（主體）、法治行為和法治監(jiān)督四個(gè)方面。

第一，法治觀念。如果把法治之法的配套要素劃分為軟件和硬件兩方面的話，那么，法治觀念屬于軟件部分，其特點(diǎn)是既可存在于法律之前，或法律誕生過程中，亦可存在于法律之后。一般說來，超前存在的法治觀念常為社會(huì)精英階層所擁有，而在法治之法基礎(chǔ)上推廣的法治觀念則為大眾法治觀念（注：精英法律觀念主要指導(dǎo)立法；而大眾法律觀念主要支配守法、用法和行法。不過這只是個(gè)相對的劃界，尤其在當(dāng)代主體素質(zhì)普遍提高的情形下。）。

對法治之法而言，法治觀念不僅是其催助劑，而且是其營養(yǎng)液。說其是催助劑，在于倘無超前的法治觀念，則法治之法難以產(chǎn)生，如沒有資產(chǎn)階級(jí)革命前夜的法治思想啟蒙，就沒有近現(xiàn)代資本主義法治；沒有近20年來中國法學(xué)界對法治的熱切呼喚，中國的法治化進(jìn)程將更加困難。說其是營養(yǎng)液，則在于法治之法一旦沒有法治觀念的支持，則必是“死法”，而無法變成“活法”。這在目前我國雖制定了大量良法，但從因法治觀念的弱化而難以實(shí)現(xiàn)的困惑中可得明鑒。

法治觀念可分為法治的價(jià)值觀念和技術(shù)觀念兩個(gè)方面，其中價(jià)值觀念決定著法治之法的質(zhì)態(tài)方面，而技術(shù)觀念決定著法治之法的量態(tài)方面。雖然法治之法有其統(tǒng)一的、恒定的、放之四海而皆準(zhǔn)的質(zhì)，但這并不意味著法治國家的法律無質(zhì)的區(qū)別，相反，要在世界各法治國家找出完全相同的法律則是困難重重的。同樣，法治之法也有天下同理的度量標(biāo)準(zhǔn)，但這并不意味著世界各國在法治之量態(tài)標(biāo)準(zhǔn)方面的完全同一，其中最明顯的則是大陸法系國家和英美法系國家運(yùn)用截然不同的法律技巧成功地進(jìn)行著各自的法治建設(shè)。這種法治觀念在不同國家的差異也正是這些國家法治的特點(diǎn)所在。如果法治之法和法治觀念在一個(gè)國家相匹配，則該國的法治之路事半功倍；反之，則事倍功半。

第二，法治組織（主體）。主體是人類一切活動(dòng)的主導(dǎo)，也是其目的，法治作為人類活動(dòng)的一種模式，既離不開主體推動(dòng)，也必須以主體為目的。與法治觀念相對，法治組織（主體）是法治之法的硬件。與法治之法配套的法治主體，必須是法律化的主體。所謂法律化的主體，是指社會(huì)上實(shí)存的組織或人取得法律上的資格，即取得法人資格或自然人的法律資格。在現(xiàn)代社會(huì)，法治主體實(shí)際上存在著組織化的主體和非組織化的主體兩個(gè)方面，其中組織化主體更具有主導(dǎo)性，雖然不少學(xué)者認(rèn)為隨著信息化的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日趨發(fā)達(dá)，未來社會(huì)中人們的行為更趨個(gè)體化（注：其中最典型的是美國未來學(xué)家托夫勒在《第三次浪潮》等書中的論述。1997年隨著科技（包括人工智能計(jì)算機(jī)）的突破性發(fā)展，使中國新聞界也加強(qiáng)了相關(guān)論點(diǎn)的宣傳。），從而使組織化主體的地位下降。但筆者認(rèn)為，這只是組織化主體的一種模式變遷，而不是組織化主體功能的弱化。事實(shí)上，現(xiàn)代科技的發(fā)展，更加強(qiáng)化了組織化主體的功能，即個(gè)體對組織化主體的依賴性日益增加，而不是相反。例如在信息網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)中，一旦網(wǎng)絡(luò)出錯(cuò)、信息失靈，則個(gè)人的行為將無所適從。

但是，組織化主體的主導(dǎo)作用并不意味著其是法治之法的目的，相反，并不占法治主導(dǎo)地位的個(gè)體主體，從來是法治的目的。如果組織化主體最終不能實(shí)現(xiàn)個(gè)體的要求和期望，那么，它便是背離法治之價(jià)值宗旨的組織，就不是與法治之法相配套的組織。

從原生意義上講，與法治之法配套的法治組織只能存在于法律之后，在法律之先存在的組織，倘未得到該法律的認(rèn)可，就是法律取締的對象，而不是法治之法的同構(gòu)體。而作為個(gè)人的非組織化的主體，即便未得到法治之法的認(rèn)可，也不是其可以取締的對象。造成這種情形的根本原因，是因組織化主體的工具性和個(gè)體主體的目的性之所致。

第三，法治行為。主體行為是法律調(diào)節(jié)的最基本的對象（注：對此，最典型的是馬克思的論述：“對法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象……”（參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，第16頁以下）。這只是從制裁意義上講的，我們認(rèn)為，倘從保護(hù)和放任的意義上講，思想照例是法律的調(diào)整對象。），依法律行為也是法治的基本要素。法治之法要轉(zhuǎn)化為法治之制，其關(guān)鍵環(huán)節(jié)就在于依法行為。

法治行為雖然也是與法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活動(dòng)性，使它成為連接法治之法與法治主體、表現(xiàn)法治觀念與法治監(jiān)督的關(guān)鍵所在。如果人們的行為與法治之法不配套，那么，設(shè)置法治的其它要素則為徒然。

從應(yīng)然性講，法治行為必須合法，才能與法治之法相對應(yīng)，然而，在法律運(yùn)行的實(shí)踐中，往往是違法行為與合法行為并在，這就需要法律的適時(shí)和恰當(dāng)調(diào)節(jié)。如果法律不能導(dǎo)引合法行為，則無法治之制；同樣，如果法律不能制裁違法行為，亦無法治之制。主體行為與法律的相契性，是從法治之法到法治之制的基本動(dòng)力。但這種境界的實(shí)現(xiàn)，既有賴于法律觀念與法律之間的調(diào)適，更有賴于主體對依法行為之道路感的增強(qiáng)（注：從本質(zhì)講，依法行為，不論是運(yùn)用權(quán)利還是履行義務(wù)，均是具有道德義務(wù)性的行為。對后者人們易理解，對前者卻理解不足，但只要看看德國法學(xué)家耶林的著作《為權(quán)利而斗爭》就會(huì)明白。參見該文中譯本，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第12頁以下。）。

法治行為也只能產(chǎn)生在法律之后，沒有法治之法，便無相關(guān)的法律行為，存在于法律之前的行為，并不是法律調(diào)節(jié)的當(dāng)然對象，因此，法治之法一般要求其頒布后的主體行為與它同構(gòu)。如果在法律頒布后，主體行為未保持與法律的同構(gòu)，則法治之法仍未轉(zhuǎn)化為法治之制。世界法治史的實(shí)踐表明，凡是法治化程度較高的地方，人們依法行為（包括運(yùn)用權(quán)利和遵守義務(wù)）的程度較高；相反，凡是法治化程度較低的地方，人們依法行為的程度必低。當(dāng)代中國法治建設(shè)的核心，已從立法的嚴(yán)重不足轉(zhuǎn)向主體依法行為的嚴(yán)重不足，這既包括公權(quán)主體-國家機(jī)關(guān)依法行為的嚴(yán)重不足，也包括其他主體依法行為的嚴(yán)重不足。要使法治之法轉(zhuǎn)向法治之制，則必須克服這一情形。

第四，法治監(jiān)督。監(jiān)督是法治之法的基本保障和必須要素。從廣義講，法律即監(jiān)督，法治之法即為實(shí)施監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救濟(jì)措施和導(dǎo)人向善的監(jiān)督機(jī)制（注：自基督教以來，“原罪”觀念一直是西方法律的理念之一，也是求贖的根本方式。參見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第157頁以下。）。然而，狹義的監(jiān)督在法學(xué)上僅指對公權(quán)主體之行為的監(jiān)督，作為法治要素之一的法治監(jiān)督也僅指后者。

法治監(jiān)督的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)只能是法治之法的規(guī)定和要求，其對象是權(quán)力運(yùn)行，其目的是權(quán)力行使的合法性和正當(dāng)性。為何權(quán)力運(yùn)行必須監(jiān)督？對此，古今中外的思想家（尤其近代以來的思想家）進(jìn)行了深入的探討。除了眾所周知的原因外，筆者認(rèn)為，權(quán)力作為社會(huì)必備的要素及其在社會(huì)中的強(qiáng)勢地位是其受監(jiān)督的根本原因所在。雖然自盧梭以來，主權(quán)在民觀念深入人心，但這并非權(quán)力和人民權(quán)利必然是統(tǒng)一的，相反，即使近現(xiàn)代的權(quán)力，其一產(chǎn)生就是人民權(quán)利的異己力量，并且人民實(shí)際表現(xiàn)形態(tài)的個(gè)體性和分散性，致使其權(quán)利具體表現(xiàn)也具有此種屬性；而國家表現(xiàn)形態(tài)的整體性和聚合性，則使其權(quán)力獲得了相應(yīng)屬性，因此，權(quán)利與權(quán)力間從來是弱者對強(qiáng)者的關(guān)系。法治之法之所以要設(shè)定對權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督要素，其目的就是為制約強(qiáng)者（國家及其權(quán)力）以救濟(jì)弱者（人民及其權(quán)利），并最終使兩者在社會(huì)功用上實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡，在人類進(jìn)步中實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)。

沒有對權(quán)力監(jiān)督和制約的法律便不是法治之法，對權(quán)力監(jiān)督和制約失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未導(dǎo)致法治之制。可見，法治監(jiān)督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治監(jiān)督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治監(jiān)督要素也必然嚴(yán)格。

綜上所述，法治之法只有同時(shí)與法治觀念、法治組織（主體）、法治行為和法治監(jiān)督相同構(gòu)，才能從法治之法轉(zhuǎn)向法治之制。否則，如果上述四方面與法治之法出現(xiàn)緊張甚至對立，則法治之法徒具形式，法治之制殊難呈現(xiàn)。那么，如何實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)換呢？

三、從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略

從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略，因文化傳統(tǒng)的不同而各異。大體說來，世界各國存在如下兩種轉(zhuǎn)變方略：

第一，經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)變方略。所謂經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)變方略是指法治之法與法治之制經(jīng)過長期的實(shí)踐磨合之后實(shí)現(xiàn)兩者相契的情形。這突出地表現(xiàn)在以英美為代表的普通法系傳統(tǒng)中。眾所周知，英國普通法和衡平法是在長期經(jīng)驗(yàn)積累中發(fā)展起來的，其間，法律規(guī)范和法治其它要素間緊密結(jié)合，形成一套嚴(yán)密的經(jīng)驗(yàn)邏輯體系，并最終導(dǎo)致了在當(dāng)今世界具有明顯主導(dǎo)性的經(jīng)驗(yàn)主義法治模式。這種模式澤惠所及，幾達(dá)半個(gè)地球。不過對那些引進(jìn)或鑒取這一模式的國家而言，其仍然經(jīng)過了一個(gè)建構(gòu)性發(fā)展過程。如英國法治模式之適用于印度、新加坡及中國香港等，就是一種經(jīng)驗(yàn)理性的建構(gòu)性適用。

第二，建構(gòu)主義轉(zhuǎn)變方略。這是指在設(shè)置法治之法時(shí)，同時(shí)設(shè)計(jì)與該法相配套的制度要素，并通過人為的努力，把其推向?qū)嵺`，使法治之法與法治之制相契合的模式。從本質(zhì)上講，這是一種以割斷傳統(tǒng)并重建傳統(tǒng)為目的的轉(zhuǎn)變方略。這種模式突出的體現(xiàn)在法國、德國等大陸法系國家。它雖然是建構(gòu)性的，但其并非沒有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。如果說近代歐陸各國通過法治成功地割斷了一種神治的傳統(tǒng)，并使神學(xué)政治轉(zhuǎn)向世俗政治的話，那么，在另一端，它繼承了別種經(jīng)驗(yàn)，即以羅馬法為代表的法典理性的經(jīng)驗(yàn)。因此，建構(gòu)主義方略，并非象一些人們所說的那樣主觀武斷，脫離實(shí)際（注：近年來，受文化保守主義思潮的影響，我國學(xué)界出現(xiàn)了明顯的重英美經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ胶洼p大陸建構(gòu)模式的傾向。雖然其所言不無道理，但并非充足的道理。），它也成功地開辟了一種使法治之法和法治之制緊密結(jié)合的模式，其對世界的影響，至少不亞于英美法系。尤其在觀念方面，世人接受的則更多是后者的理想主義法治觀。

社會(huì)主義國家在法治選擇上具有明顯建構(gòu)主義特征，但因其法治之法與法治之制的嚴(yán)重脫鉤以及法治之法自身的嚴(yán)重缺陷，并沒有實(shí)現(xiàn)建構(gòu)的法治模式，相反，卻創(chuàng)造了一種建構(gòu)主義的人治模式。它在實(shí)踐中的挫折，迫使人們另辟蹊徑，尋求新的法治之路。

綜觀上述兩種模式，它們都成功地導(dǎo)演著法治，因此，兩者之間只有方法的差異，并無價(jià)值的優(yōu)劣。在當(dāng)今世界，兩大法系之間出現(xiàn)了明顯的互借局面，但這絕不是說兩大法系間變得更為模糊，相反，在互借對方優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，兩大法系間的分野也愈益明顯。并且這種不同的模式理念共同推出了區(qū)域國際法（注：如歐共體法、東南亞國家聯(lián)盟法等。）和世界統(tǒng)一的國際法，使國際社會(huì)出現(xiàn)了明顯的法治特征。這集中表明兩大模式各有所長，因此，不能因肯定其中一種模式而否定另一種模式。

中國作為法治后進(jìn)型國家，究竟如何實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)呢？在學(xué)術(shù)界，目前有兩種不同的主張，一種是以老一輩著名法學(xué)家江平先生為代表的法典理性主義（即建構(gòu)理性主義）者，他們主張?jiān)谥袊鴳?yīng)復(fù)興羅馬法精神（注：參見江平：《羅馬法精神與當(dāng)代中國立法》，載《中國法學(xué)》1995年第1期。），制定法典，建構(gòu)法治。另一種則主要以注重法社會(huì)學(xué)研究的青年學(xué)者為代表，主張經(jīng)驗(yàn)理性對中國的作用，這其中又可分為兩種，其一是經(jīng)驗(yàn)的方法論者，即主張引進(jìn)經(jīng)驗(yàn)理性主義方法建設(shè)中國法治。如蘇力先生的有關(guān)主張（注：參見蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。）。另一種是經(jīng)驗(yàn)的本體論者，即主張引進(jìn)英美的法治模式以建設(shè)中國的法治，如賀衛(wèi)方先生的有關(guān)論述（注：賀衛(wèi)方：《英美法與中國》，載《比較法研究》1991年第4期。）。筆者認(rèn)為，不論上述哪種方式，對中國而言均是建構(gòu)，而非經(jīng)驗(yàn)，它們均是中國傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的異在物。中國作為一個(gè)具有五千年文化連續(xù)性的文明古國，其文化的多樣性和多變性大量存在，這正是有人得出中國文化更像法蘭西（注：陳寅恪先生曾認(rèn)為：“西洋各國中，以法人與吾國人，性習(xí)最為相近。”參見吳學(xué)昭著：《吳宓與陳寅恪》，清華大學(xué)出版社1992年版，第7頁以下。），而又有人得出中國法律文化與英美有更可溝通處（注：賀衛(wèi)方先生認(rèn)為：“在文化的某些方面，中國與英國還有較諸歐洲大陸國家更可溝通之處呢”。參見賀衛(wèi)方：《英美法與中國》，載《比較法研究》1991年第4期。）這兩種截然不同結(jié)論的緣由所在。

即然歐陸建構(gòu)模式和英美經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ綄χ袊跃墙?gòu)，那么，在中國究竟應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變呢？筆者認(rèn)為，這一方略應(yīng)包括兩個(gè)階段。

第一，強(qiáng)制性對位階段。這是指從法治之法到法治之制的過程是借合法權(quán)威的力量實(shí)現(xiàn)的過程，即通過權(quán)威推進(jìn)，使社會(huì)觀念、社會(huì)主體、社會(huì)行為及社會(huì)監(jiān)督與法治之法相對位的過程。由于我國是一個(gè)法治后進(jìn)型國家，且現(xiàn)代法治的基本理念、技術(shù)在傳統(tǒng)文化中幾乎沒有，因此，一方面，經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)積累以實(shí)現(xiàn)法治的可能性極小；另一方面，即使有可能，也是一個(gè)耗時(shí)費(fèi)日的漫長過程。然而，中國所從事的現(xiàn)代化卻是一個(gè)具有明顯追趕性質(zhì)的事業(yè)，法治也不例外，這就必須借助權(quán)威或精英的力量進(jìn)行推動(dòng)，甚至不惜借強(qiáng)制力量割斷與法治悖反的傳統(tǒng)文化成份，并以同樣的方式推行世所公認(rèn)的法治理念。顯然，這是一個(gè)具有明顯建構(gòu)特征的過程。中國從法治之法到法治之制的第一階段必須借助這種建構(gòu)，即使從形式上看，建構(gòu)主體及其強(qiáng)制行為具有一定的非法治色彩，但只要通過它能實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)型即可。

然而，這種強(qiáng)制建構(gòu)并不是法治的目的，而只是法治發(fā)展的一種方式或手段。當(dāng)法治有了一定進(jìn)展，法治之法與法治之制實(shí)現(xiàn)了對位之后，則必須不失時(shí)機(jī)地依靠另一種力量實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)。

第二，自治性同構(gòu)階段。這是指當(dāng)法治之法與法治之制實(shí)現(xiàn)了強(qiáng)制性對位后，利用社會(huì)主體對法治的深刻需求及在這一需求基礎(chǔ)上的自覺力量實(shí)現(xiàn)兩者的進(jìn)一步同構(gòu)過程。從兩者的強(qiáng)制性對位到兩者的自治性同構(gòu)，既意味著從法治之法到法治之制的推動(dòng)主體的轉(zhuǎn)變，也意味著兩者間兩種不同程度的實(shí)現(xiàn)-形式的對位和本質(zhì)的同構(gòu)，還意味著法治發(fā)展從邏輯建構(gòu)主義到經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義的自覺升華。一個(gè)國家的法治之法與法治之制間如果發(fā)展不到自治性同構(gòu)階段，那么，其法治水平只是低層次的。

自治性同構(gòu)的關(guān)鍵是全體公民對法治的自覺向往和深刻需求。對中國這樣一個(gè)經(jīng)過數(shù)千年人治統(tǒng)治并至今仍有九億多人生活在人治土壤豐厚的鄉(xiāng)村社會(huì)的國度而言，這種狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)尚需艱苦的努力，尚需不斷的經(jīng)驗(yàn)積累和民眾啟蒙。這肯定是一個(gè)深刻的創(chuàng)造過程，但對它最終的創(chuàng)造卻必須借長期的經(jīng)驗(yàn)積累。

自治性同構(gòu)的目的是實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的有機(jī)互動(dòng)，它與兩者的對位不同，如果說后者是一種物理性反應(yīng)的話，前者必須是化學(xué)的化合性反應(yīng)。因此，自治性同構(gòu)的目的不止是其自身的目的，而且是整個(gè)法治的目的。

通過上述三方面論證，可得出如下結(jié)論：第一，有法治之法并不必然有法治之制，并且往往有良法而無法治，這有其內(nèi)在必然性；第二，從法治之法到法治之制必須有相關(guān)的配套制度要素；第三，法治之法與法治之制相同構(gòu)的模式是多樣的，中國作為法治后進(jìn)型國家，實(shí)現(xiàn)兩者同構(gòu)的方式顯然具有多模式綜合性。