憲法概念與制度研究論文

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憲法這東西不是中國固有的，而是從西方輾轉傳來的，無論是它的概念、文本還是它背后的制度與精神。不過中國在憲法的數量上不甘落后，從晚清頒布《欽定憲法大綱》以來先后有14部憲法（包括草案）出臺。1949年以后也有了4部，分別頒布于1954、1975、1978、1982年。但是無論是學者還是公眾都知道，中國仍是一個“有憲法而無憲政”的國家。

我們憲法的地位不可謂不高。1982年憲法在序言中寫到：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！泵仓v過“一個國家要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法?！睉椃ㄒ幎藝覚嗔Φ呐渲?，關于公民的基本權利也著墨頗多，憲法的修改程序也比修改一般法律更嚴格。那么為什么我們還是“有憲法而無憲政”呢？

當然有歷史的、社會的和意識形態的種種原因，但我們首先要考察的是憲法自身的缺陷：

第一，憲法序言以一種創世記的方式書寫了歷史，書寫了政權的合法性基礎。雖然憲法也寫明了“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則”，但是序言所確立的“黨治國”框架又使憲法籠罩在黨權之下?，F代憲政理論要求統治的合法性來源于人民的同意，而不是“打江山者坐江山”的邏輯。在之初說：“槍桿子和筆桿子，奪取政權靠這兩桿子，鞏固政權也靠這兩桿子?！薄皟蓷U子政權”和限制政府權力的憲政思想是格格不入的。

第二，雖然憲法規定了公民的基本權利（順便提一句，憲法第二章的標題是“公民的基本權利和義務”，這本身就是邏輯的混亂：憲法不應規定公民的義務，因為它約束的對象是公權力），雖然2004年加入了“國家尊重和保障人權”，但是憲法關于國家機構的規定、以及國家權力的實際運行方式使公民權利在實踐中無法得到有效的保障。比如，司法獨立對于保障人權是一個極為關鍵的制度安排；因為“沒有救濟就沒有權利”，公民權利在受到侵犯的時候，必須有一個中立的、獨立的裁判機關做出公正的判決，才能使公民權落到實處。但我國憲法并沒有“法官獨立”的規定，而且黨國同構的體制使得“法院獨立行使審判權”的憲法條文形同虛設。這可以稱為中國憲法的一個深刻的悖論：憲法第二章的公民權無法在憲法序言和憲法第三章所確定的政治運行體制中得以實現。

第三，中國憲法是一部“沒有牙齒的憲法”。它是根本“大法”，但它太高了，以至于人們無法觸及。大致而言，一個法律規則是由假定、處理、制裁三要素組成：什么條件下，適用什么規定，如果違反會有什么后果?？稍V性是現代法律的基本要求之一。民法上規定公民有肖像權，如被侵犯，公民可以去法院起訴。但是憲法上規定的公民權被法律或行政法規侵犯怎么辦，政府超越憲法規定的職權范圍怎么辦？基本上沒有辦法。憲法上還只是“紙面上的法”而不是“運行中的法”；憲法不能進入訴訟程序，法官在具體的案件中也不能援引憲法：于是出現了“違憲事小、違法事大”的怪現象。憲法被束之高閣，以至于人們忘記了它首先是一部法律、需要在使用中使它活起來、需要在與違憲行為的斗爭中維護它的權威。

憲法規定了公民在法律面前一律平等，但一些地方政府部門卻公開規定了性別的歧視；憲法規定了言論、集會、結社、游行、示威的自由，但是《社團登記條例》和《集會游行示威法》等規定卻明顯違背了憲法條文的基本精神；如果沒有一個機構獨立地進行審查，憲法權威就無法樹立起來，憲法精神也無法公民心中成長。

要說中國完全沒有違憲審查的相關規定也不符實際。憲法第67條規定了全國人大常委會負責“解釋憲法，監督憲法實施”；《中華人民共和國立法法》第88條第2款規定了“全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規?！薄读⒎ǚā愤€規定了國務院、最高法院、中央軍委、最高人民檢察院、地方人大等五種機關可以向全國人大常委會提出審查法規的要求，以及相關的處理程序。但是全國人大常委會從來沒有運用它的權力撤銷過一項違憲或違法的法規；國務院、最高法院等五種機關迄今未向全國人大常委會提出過一次審查撤銷的要求。原因當然不是不存在違憲的法規。只能說憲法的條文睡著了，它等著被激活。

此外，也沒有法律明文規定憲法不能作為裁判的依據。有學者論到，憲法不入訴訟的做法是司法機關長期形成的司法慣例。這種司法慣例體現在1955年和1986年最高法院的兩個司法解釋中，“1955年批復”是關于在刑事判決中不宜直接援引憲法作論罪科刑的依據的批復，“1986年批復”是關于人民法院的法律文書應如何引用法律規范性文件的批復，對“是否可引用憲法判案”采取了回避態度。（見劉武?。骸队迷V訟激活憲法》）法院在特定的權力網絡下自縛手腳、自廢武功。

由此可見，我國憲法存在著種種弱點，但正是這些缺陷給制度創新留下了空間。憲法文本和憲法制度之間有著復雜的關聯；我們可以在現行憲法的框架下，有意識地促成憲政制度的形成與演進。充分利用已有的憲法文本所留下的行動空間，并在一點一滴的行動中培養公民的憲法精神和鑄煉憲法自身的品格。這并不是說現行憲法的基本框架完全能夠容納憲政的要求，而是說，憲法所蘊藏的可能性和行動者的潛能應該被充分挖掘出來。-要建立憲政、就必須激活憲法；要激活憲法，必須靠普通行動者的探索、靠民間的智慧和力量、靠被侮辱者和被損害者為權利和自由而進行的斗爭。

根據學者的粗略統計，在中國的審判實踐至少已有三個判例引用了憲法，分別是上海市中級法院1987年審理的沈涯夫、牟春誹謗案，天津市塘沽區法院1988年審理的張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案，河北省高級法院1989年審理的王發英訴劉真及《女子文學》等四家雜志編輯部侵害名譽權案。但是這些案件并不為公眾所知，在學界也沒有引起討論。

2001年的“齊玉苓案”則引起了廣泛的討論，甚至被媒體和法律界稱為“憲法司法化第一案”。最高人民法院在是年8月13日作出了一個堪稱里程碑式的司法解釋：《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔法律責任的批復》，這個批復明確指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任?！边@意味著憲法規定的公民受教育權可以通過訴訟獲得司法救濟，法院可以援引憲法作為判案的依據。這和“1955年批復”和“1986年批復”形成了一個對比，顯示了“依法治國”的強大話語下以及司法改革的縫隙中司法機關以及司法人員的權力策略。盡管在對這個案件在憲法理論層面尚可商榷，但正是通過學界的爭論，使憲法司法化的觀念逐漸在法律界以至民眾中傳播開來。觀念之于潛在的行動者，就如同火種之于干柴。

2001年8月22日，青島市三名考生就全國高考錄取分數線的地區差異向最高法院提出了中國第一起憲法訴訟，主張保障公民的平等受教育權；但最后被以等級管轄（應向中級法院起訴）和行政訴訟的審理范圍（限于具體行政行為）為由駁回（見《新聞周刊》2001年9月1日號）。20

02年6月26日，河南省新野縣人民法院作出的判決中也引用了憲法教育權條款，為“憲法司法化”的實踐從高級法院擴展到基層法院開創了先例（見《法制日報》2002年8月22日）。2003年1月25日，洛陽市中級法院開庭審理一起因種子糾紛引起的賠償案件，助理審判員李慧娟在判決書中寫道：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條款自然無效……”李慧娟宣告了河南省人大通過的地方性法規不再具有法律效力。這在法律界和新聞界引起廣泛討論，也引發了公眾對于違憲審查問題的關注和思考。

孫志剛事件是2003年影響最大的法律事件之一。2003年5月14日，許志永、俞江和我以公民的名義向全國人大常委會遞交建議書，要求對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查，這次被媒體稱為不恰當地稱為“三博士上書”的行動，是一次運用專業知識對惡法的挑戰，是旨在推進制度變遷的公民實踐。它激活了《立法法》第90條，通過媒體的廣泛傳播讓很多中國人第一次知道，普通公民也可以向全國人大常委會提出對法規進行“違憲審查”的建議。盡管收容遣送辦法被國務院廢止，全國人大常委會巧妙地繞過了違憲審查程序，但這次行動引發了人們對憲法自身權威和公民憲法權利的關注，引發了公民遞交違憲審查建議書的浪潮，使“違憲審查”成為深入人心的法律概念。

2003年5月23日，賀衛方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位學者致書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序。這激活了《憲法》第71條第1款：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會認為必要的時候，可以組織關于特定問題的調查委員會，并且根據調查委員會的報告，作出相應的決議?！?沒有公民的行動，這些條文似乎會永遠躺在書本里睡覺。

憲法開始在人們心中活起來了：2003年7月，北京理工大學教授胡星斗致函全國人大常委，呼吁審查現行勞動教養制度的違憲之處；7月16日，杭州百余公民建議人大常委會對建設部和杭州市的拆遷條例作違憲審查；北京市東城區一居民要求市人大常委會對《北京市房屋拆遷評估管理辦法暫行規定》進行審查；8月18日，黑龍江省雙鴨山市居民盛其芳、馬繼云向黑龍江省人民政府和省人大常委會提交了一份“請求立即廢止《黑龍江省信訪收容遣送工作規定》的建議書”；9月，廣東省朱征夫等6名省政協委員聯名發起提案，建議廣東省先行廢除勞動教養制度；11月20日，1611位中華人民共和國公民簽名的“要求對全國31省區市公務員錄用限制乙肝攜帶者規定進行違憲審查和加強乙肝攜帶者立法保護的建議書”寄給了全國人大常委會等部門；2003年4月8日，福建省福安市下屬幾個鎮的農民，通過學習中國憲法和法律，按照法律的規定進行公民連署，向寧德市人大和福安市人大遞交了要求罷免福安市市長以及其他官員的罷免理由書，這成為震驚海內外的首例“農民罷免市長案”；至2004年3月，河北省唐山市、秦皇島市、福建省福安市、閩侯縣和福州市數萬失去了土地的農民按照憲法和法律的規定，分別發起了罷免當地黨政領導的行政職務和他們的人大代表資格的活動；2004年4月1日，北京的63歲老人黃振沄手持新《憲法》抵制拆遷……

孫志剛案之后，全國人大常委會收到了來自全國各地20多份違法違憲審查建議書，2004年5月成立的法規備案審查室可以看作是對民眾呼聲的一個積極回應。盡管離違憲審查制度的確立還相當遙遠，但畢竟是前進了一小步。

他們是匿名的或者具名的公民-農民、學者、律師、記者、法官、維權者、被拆遷戶、乙肝患者、政協委員，他們的行動使憲法走進了中國人的生活，他們的行動正在重新塑造中國公共政治生活的面貌。有了這些行動，沉睡多年的憲法條文被逐漸喚醒；有了這些行動，過于概括化的憲法規則不得不考慮可操作性；有了這些行動，憲法重實體、輕程序、不能進入司法的特點不得不有所轉變并開始走進法官的判決書；有了這些行動，“違憲事小、違法事大”的觀念再也走不通了。在通往憲政的道路上，需要民間的和體制內人士的自覺行動和艱難探索。如果我們都愿意為捍衛個體的權利和自由而努力，我們將得到的不僅是一個好憲法，還有一個值得我們驕傲的政治制度。