社會(huì)規(guī)范與憲法解釋研究論文

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前言

在臺(tái)灣的社會(huì)變遷與民主化的歷程之中，司法院大法官（以下稱大法官）對(duì)于民主憲政制度的建立以及人權(quán)的保障的角色漸漸扮演重要角色。學(xué)者對(duì)于大法官對(duì)于人權(quán)保障有關(guān)的解釋的體系、方法、原則等有相當(dāng)多的探討。不過，關(guān)于社會(huì)與憲法解釋的關(guān)系，尤其是社會(huì)文化背景與社會(huì)規(guī)范變遷之于大法官解釋作成的影響似乎較少受到學(xué)者的討論。本文認(rèn)為，大法官解釋與其所處的社會(huì)環(huán)境、條件，與社會(huì)關(guān)心的議題都息息相關(guān)。大法官解釋與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系絕非是一條單行道，如同大法官解釋的結(jié)果對(duì)社會(huì)有著一定的影響，當(dāng)時(shí)的社會(huì)對(duì)于大法官解釋的作成也有相當(dāng)?shù)挠绊懟蛳拗啤榱私馀_(tái)灣社會(huì)之中大法官與社會(huì)變遷的互動(dòng)，本文嘗試觀察分析社會(huì)規(guī)范對(duì)大法官解釋的影響。

社會(huì)規(guī)范對(duì)于憲法解釋的影響可以有主觀與客觀兩部分。在主觀方面，大法官個(gè)人作為社會(huì)的一員，本來就無法自外或獨(dú)立于所處時(shí)空社會(huì)的思潮與社會(huì)規(guī)范的影響。也就是說，大法官所處的環(huán)境與當(dāng)時(shí)的社會(huì)規(guī)范或多或少會(huì)影響大法官個(gè)人主觀上對(duì)于某一議題的態(tài)度或主張。不過，社會(huì)規(guī)范對(duì)個(gè)別大法官個(gè)人意見主觀面向的影響并非本文討論的重點(diǎn)，本文的主旨在于討論社會(huì)規(guī)范作為一個(gè)客觀因素對(duì)法官解釋憲法的影響。本文主張由于社會(huì)規(guī)范對(duì)于憲法解釋的影響之一在于牽動(dòng)著釋憲者對(duì)其權(quán)責(zé)以及所作成憲法解釋之正當(dāng)性之確保，而可能影響到釋憲者所作決定的內(nèi)容，方法與構(gòu)成。

憲法解釋的正當(dāng)性問題

在未將司法違憲審查的依據(jù)明文化的國家之中，司法機(jī)關(guān)釋憲功能的正當(dāng)性受到相當(dāng)?shù)淖⒛颗c討論。例如在美國，雖然其為第一個(gè)采行司法違憲審查制度的國家，關(guān)于司法違憲審查的正當(dāng)性問題一直是學(xué)界反復(fù)討論的議題。由A.Bickel教授所提出司法機(jī)關(guān)本身的反多數(shù)決（countermajority）性格以及其與立法機(jī)關(guān)之間吊詭的互動(dòng)關(guān)系一直以來是學(xué)者討論的焦點(diǎn)：為何一個(gè)未經(jīng)人民直接選出也無法監(jiān)督的司法機(jī)關(guān)可以審查由定期改選代表人民的立法機(jī)關(guān)所訂定出來的法律？在此種困境之下，司法所應(yīng)扮演的角色如何？在臺(tái)灣，憲法上明定司法院有權(quán)解釋憲法并且明定憲法的最高性，因此司法違憲審查的合憲性已經(jīng)過明白的確立。不過，大法官解釋的影響層面大，結(jié)果動(dòng)見觀瞻，又加上我國司法審查具有抽象效力的審查，大法官釋憲的正當(dāng)性也日漸受到學(xué)者間的重視與討論。此議題豐富的論述之中，學(xué)者多針對(duì)Bickel所提出的司法者本身制度上的限制所造成的困境加以討論，并提出解決的方法。有以為在實(shí)體上憲法有高于法律的位階，因此司法者有正當(dāng)性來維持憲法的實(shí)體價(jià)值。有認(rèn)為民主過程所產(chǎn)生的代表事實(shí)上有所瑕疵，因此，得以由司法加以監(jiān)督補(bǔ)強(qiáng)，也有認(rèn)為司法違憲審查得以促進(jìn)民主，我國學(xué)者也有強(qiáng)調(diào)釋憲者對(duì)話作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。

關(guān)于正當(dāng)性的概念，根據(jù)MaxWeber的理論，乃是對(duì)于程序或制度的信賴與尊重。對(duì)于法律制度而言，其正當(dāng)性不在于某一法律或判決的實(shí)體內(nèi)容，而在于其制度或程序本身。也就是說，當(dāng)社會(huì)對(duì)于法律制度整體，并非個(gè)案的內(nèi)容或結(jié)果，有著信賴與尊重時(shí)，則認(rèn)為該法律制度及具有正當(dāng)性。對(duì)憲法解釋而言，其正當(dāng)性的有無系諸于社會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)作為一個(gè)釋憲者以及其所作成的決定整體而言有無信賴與尊重。因此，正當(dāng)性的歸屬事實(shí)上是一種社會(huì)態(tài)度，會(huì)因?yàn)椴煌鐣?huì)或不同時(shí)代的社會(huì)規(guī)范與文化而有所不同。此種對(duì)于法律制度的社會(huì)態(tài)度之所以重要，因?yàn)榇藨B(tài)度常會(huì)影響社會(huì)大眾是否會(huì)自愿的遵從法律，遵從司法者所作成的決定。因之，法律制度的正當(dāng)性如何將會(huì)影響到法律制度的實(shí)效性（effectiveness）。換句話說，假若社會(huì)上認(rèn)為司法者進(jìn)行違憲審查的正當(dāng)性愈高，則司法者所作成的決定就能夠獲得愈高的尊重，其效能及事實(shí)上的影響力也就愈大。

不過，上述對(duì)正當(dāng)性的討論對(duì)于憲法解釋與社會(huì)的互動(dòng)究竟是否有任何實(shí)際上的重要性，或其只是學(xué)者理論上所作的想象？有學(xué)者曾經(jīng)質(zhì)疑正當(dāng)性的探討或主張究竟有沒有根據(jù)：社會(huì)大眾真的在乎所謂法律制度的正當(dāng)性嗎？法律制度的正當(dāng)性究竟與法律在社會(huì)上的實(shí)效有何關(guān)聯(lián)？換句話說，正當(dāng)性問題討論的實(shí)益在哪里？就司法違憲審查的正當(dāng)性的討論而言，這樣的質(zhì)疑反應(yīng)在以下的問題：司法者的反多數(shù)決性格會(huì)影響社會(huì)對(duì)司法的尊重嗎？社會(huì)對(duì)司法的尊重與否或程度會(huì)對(duì)司法決定的實(shí)效性有任何影響嗎？也就是說，當(dāng)人們考慮是否遵從司法決定時(shí)，其正當(dāng)性的有無是否會(huì)成為人們考慮的因素之一？為響應(yīng)此質(zhì)疑，美國法律心理學(xué)者TomTylerandGregoryMitchell曾進(jìn)行實(shí)證研究，研究美國社會(huì)對(duì)于最高法院的態(tài)度，其研究發(fā)現(xiàn)大部分的受訪者尊重（respect）最高法院，而且最高法院所獲得的尊重與認(rèn)同高于國會(huì)，也高于政府行政部門。另外，有八成受訪民眾認(rèn)為最高法院將其工作做得很好而且將近七成受訪民眾認(rèn)為最高法院應(yīng)該得以宣告國會(huì)所通過的法律違憲。同時(shí)也有七成五的民眾信賴最高法院可以做出正確的決定，大約七成的民眾認(rèn)為其權(quán)利受到最高法院的保護(hù)。該研究也發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為最高法院有正當(dāng)性的受訪民眾認(rèn)為其應(yīng)該接受并遵守最高法院作的決定，因此，似乎可以推知法院的正當(dāng)性與其決定的實(shí)效性成正相關(guān)。不過，探求社會(huì)大眾是否真的會(huì)把某一態(tài)度形諸于實(shí)際的行為，原來就有事實(shí)上的困難。又加上因?yàn)樽罡叻ㄔ旱臎Q定必須仰賴其它機(jī)關(guān)，例如行政機(jī)關(guān)或下級(jí)法院加以具體落實(shí)之后，才可能與民眾直接的互動(dòng)。此特色也使學(xué)者在從事最高法院決定對(duì)社會(huì)影響的實(shí)證研究遇到更多的困難。

雖然Tyler與Mitchell的實(shí)證研究為前述最高法院違憲審查的正當(dāng)性討論的實(shí)益找到實(shí)證基礎(chǔ)，也就是說，最高法院行使職權(quán)的正當(dāng)性與社會(huì)大眾是否愿意肯認(rèn)最高法院的權(quán)力以及是否愿意接受并遵守其所作決定有直接的關(guān)聯(lián)。不過，同一研究卻也透露出一些有趣的訊息。首先，雖然大部分的人肯認(rèn)最高法院的正當(dāng)性，不過，卻也有相當(dāng)?shù)氖茉L者認(rèn)為最高法院被憲法賦予太大的權(quán)力。另外，雖然理論上所謂關(guān)于法律制度，或最高法院的違憲審查職權(quán)的正當(dāng)性，指的都是程序面或制度面的問題，并非法律的內(nèi)容或最高法院判決的結(jié)果，但是Tyler與Mitchell的研究似乎透露出與上述理論不太相同的訊息。雖然司法者本身有著反多數(shù)決的制度上局限，但似乎沒有對(duì)美國民眾造成太大的困擾，大部分民眾還是肯認(rèn)最高法院以及其所作成的決定的正當(dāng)性。不過，出現(xiàn)問題的往往是當(dāng)最高法院所處理的議題是有爭(zhēng)議或當(dāng)該實(shí)體決定與民眾的信念相違背時(shí)，其正當(dāng)性是否仍可確立。該研究即顯示，當(dāng)被詢問到最高法院是否有正當(dāng)性作出關(guān)于與墮胎合憲與否的問題時(shí)，有超過半數(shù)以上的受訪者認(rèn)為最高法院不具有此正當(dāng)性，其認(rèn)為最高法院不應(yīng)該有權(quán)力作與墮胎有關(guān)的決定。

這個(gè)結(jié)果與美國其它較早的研究有相當(dāng)?shù)钠鹾稀＠纾硗庖粋€(gè)研究顯示，民眾即使大致上肯認(rèn)最高法院的正當(dāng)性，但是當(dāng)其面對(duì)具有爭(zhēng)議性的議題或是與其本身的信念有沖突的議題時(shí)，原來對(duì)最高法院正當(dāng)性的肯認(rèn)即有所動(dòng)搖。也曾有學(xué)者對(duì)最高法院宣告在公立學(xué)校中讀圣經(jīng)與禱告等活動(dòng)為違憲的Engelv.Vitale案是否會(huì)影響社會(huì)民眾對(duì)最高法院決定的尊重以及最高法院的正當(dāng)性進(jìn)行研究，其結(jié)果沒有辦法作出明確結(jié)論。法律心理學(xué)的研究也認(rèn)為以下兩個(gè)因素決定社會(huì)大眾是否遵從視某一法律，行政決定或司法決定，乃系諸以下兩個(gè)要素，一為程序是否公平合理，二為結(jié)果是否與所謂社會(huì)規(guī)范或公共道德（publicmorality）相一致。因此，法律制度或最高法院的正當(dāng)性似乎并非只與程序有關(guān)而無涉于司法決定或法律的內(nèi)容。而這樣的結(jié)果也似乎印證了學(xué)者LawrenceM.Friedman的質(zhì)疑，是否社會(huì)上對(duì)司法者的信賴是真的如理論所研完全來自于程序的公平性或制度面的正當(dāng)性？還是這樣的信賴其實(shí)是來自社會(huì)相信法院所作的決定大部分是「正確」的，也就是說，最高法院的正當(dāng)性是否其實(shí)有很大的一部分是來自對(duì)決定實(shí)質(zhì)內(nèi)容的信賴。所以，即使原來最高法院被社會(huì)大眾視為正當(dāng)，但是假若最高法院一直作出社會(huì)民眾認(rèn)為是「錯(cuò)誤」的決定，即使其作成決定的程序并無任何不當(dāng)或不公平，長時(shí)期下來，最高法院的正當(dāng)性可能就會(huì)遭到侵蝕。

如同前述實(shí)證研究所顯示的，當(dāng)面對(duì)與民眾本身道德或信念有直接關(guān)聯(lián)且可能在社會(huì)上造成爭(zhēng)議的議題時(shí)，民眾對(duì)最高法院的正當(dāng)性可能就有所質(zhì)疑或動(dòng)搖。換句話說，當(dāng)法院面臨此類議題時(shí)，一個(gè)潛在的正當(dāng)性危機(jī)就產(chǎn)生了。具體而言，此正當(dāng)性危機(jī)究竟何時(shí)會(huì)產(chǎn)生？以下就社會(huì)規(guī)范與法院的正當(dāng)性危機(jī)的產(chǎn)生加以討論。

社會(huì)規(guī)范

本文所稱的社會(huì)規(guī)范系泛指社會(huì)上對(duì)于某事項(xiàng)、行為、或議題的態(tài)度，而其對(duì)于人們的行為與想法有著相當(dāng)拘束力。社會(huì)大眾對(duì)于什么是該做的，什么是不該做的，或是什么是對(duì)的什么是錯(cuò)常有所評(píng)價(jià)，當(dāng)此種集體的態(tài)度普遍與深入到一定程度時(shí)，對(duì)人們的社會(huì)行為就會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)?shù)木惺ΑＩ鐣?huì)規(guī)范的拘束力或許不同于法律規(guī)范的拘束力一般清楚明顯又具形式，也沒有正式的判斷或執(zhí)行機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)該規(guī)范的有效運(yùn)作。不過，藉由社會(huì)上的同儕壓力以及人們心中道德觀念的驅(qū)使，即使是在現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)中，人們往往還受社會(huì)規(guī)范相當(dāng)?shù)闹萍s。既然社會(huì)規(guī)范之所以具有拘束力，乃是基于社會(huì)上絕大多數(shù)人對(duì)該規(guī)范的認(rèn)同以及本身內(nèi)在的道德觀念驅(qū)使，因此，一個(gè)社會(huì)規(guī)范若可以具有相當(dāng)?shù)木惺Γ簿鸵馕吨撘?guī)范在社會(huì)中基本上沒有爭(zhēng)議（uncontested），甚至絕大部分的人都將之視為理所當(dāng)然，無庸置疑。甚至有研究認(rèn)為社會(huì)規(guī)范實(shí)際上的拘束力大于法律規(guī)范，因此如果法律規(guī)范與社會(huì)規(guī)范相違背的話，法律規(guī)范的實(shí)際的效用將會(huì)大打折扣。

社會(huì)規(guī)范并非一成不變，也非放諸四海皆準(zhǔn)的。不同的社會(huì)之中社會(huì)規(guī)范自有不同，例如不同的社會(huì)上對(duì)于性騷擾一事可能有不同的態(tài)度與評(píng)價(jià)。即使在同一個(gè)社會(huì)之中，隨著社會(huì)變遷，社會(huì)規(guī)范也會(huì)有不同的面貌。在社會(huì)規(guī)范變遷的過程之中，學(xué)者CassR.Sunstein所稱的「規(guī)范開創(chuàng)者」（normentrepreneur）扮演重要的角色。所謂的規(guī)范開創(chuàng)者為致力于改變既存的社會(huì)規(guī)范的人。例如美國的民權(quán)運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖金恩博士即為致力于改變當(dāng)時(shí)美國社會(huì)上關(guān)于種族歧視之社會(huì)規(guī)范的規(guī)范開創(chuàng)者。另外在美國社會(huì)或臺(tái)灣社會(huì)致力于改變社會(huì)上男尊女卑此類社會(huì)規(guī)范的女權(quán)運(yùn)動(dòng)者也為一例。如果經(jīng)由規(guī)范開創(chuàng)者努力的鼓吹，其改變既存規(guī)范主張開始受到一小部分民眾的支持，則一個(gè)所謂「新規(guī)范陣營」（normbandwagon）就形成了。此時(shí)就意味著既存規(guī)范已然受到挑戰(zhàn)。而此挑戰(zhàn)可能出現(xiàn)以下三種結(jié)果。首先，如果此陣營對(duì)既有規(guī)范的挑戰(zhàn)使得愈來愈多的人不再視既存的社會(huì)規(guī)范為理所當(dāng)然，進(jìn)而得以吸引社會(huì)上越來越多的人改變想法與態(tài)度，而最后造成社會(huì)上大部分的人都贊成新思唯，揚(yáng)棄舊有觀念的話，既存的舊有社會(huì)規(guī)范也就被新的規(guī)范所取代。新社會(huì)規(guī)范的建立也意味著對(duì)該議題的討論告一段落。以性騷擾議題在美國的發(fā)展為例，原來社會(huì)上認(rèn)為性騷擾被認(rèn)為是無傷大雅的事情，或是個(gè)人的偶發(fā)行為。不過，經(jīng)過女性主義學(xué)者的鼓吹要求正視性騷擾所造成的傷害，尤其是對(duì)女性的壓迫之后，社會(huì)上已經(jīng)將性騷擾評(píng)價(jià)為一種錯(cuò)誤的行為，一種性別歧視的行為，甚至應(yīng)該受到法律的責(zé)難。當(dāng)然，這并不是說社會(huì)上所有的人都真心的堅(jiān)定的信服該規(guī)范，可能還是有人會(huì)覺得性騷擾根本無關(guān)性別歧視，或不值得大驚小怪。不過，由于新的社會(huì)規(guī)范已然確立，因此私底下有這樣想法的人鮮少會(huì)甘冒同儕壓力公然違抗社會(huì)規(guī)范。事實(shí)上，即便是社會(huì)上被大眾所接受的規(guī)范，雖說基本上沒有爭(zhēng)議，但并不表示該規(guī)范被所有的人百分之百同意，尤其在現(xiàn)代多元社會(huì)的背景之下，對(duì)任何既存規(guī)范總是還會(huì)有人會(huì)對(duì)該規(guī)范有所不滿或是反對(duì)。在此本文所謂一個(gè)確立有拘束力的社會(huì)規(guī)范，指的是大體上大眾對(duì)于該規(guī)范原則以及其前提予以認(rèn)同，即使個(gè)人有反對(duì)或挑戰(zhàn)的意見，也不會(huì)輕易的形諸公共論壇成為社會(huì)論述。

但是，并不是每一個(gè)規(guī)范開創(chuàng)者的鼓吹都會(huì)形成所謂的新規(guī)范陣營，也不是每個(gè)陣營最后都可以成功的改變社會(huì)規(guī)范。雖然每一個(gè)挑戰(zhàn)都有成功改變社會(huì)規(guī)范的潛力，不過也有可能還是無法得到大部分人的認(rèn)同，而最后既存規(guī)范仍然可以站穩(wěn)腳步，維持其對(duì)大部分人的影響力。另外一個(gè)可能，是主張新思維的人們與擁護(hù)既存舊有規(guī)范的力量有一番長時(shí)間的拉鋸，此時(shí)，社會(huì)上對(duì)此議題存在著各有相當(dāng)擁護(hù)者的不同論述。此種爭(zhēng)議是已經(jīng)超越個(gè)人意見的不同而是社會(huì)論述上的不一致，此種爭(zhēng)議的存在也為社會(huì)上大眾所明了。于此刻，此類議題即為處于有爭(zhēng)議（contested）而沒有明確社會(huì)規(guī)范的狀態(tài)。以在美國社會(huì)對(duì)于墮胎議題的態(tài)度為例，目前pro-life與pro-choice兩種不同態(tài)度之間的爭(zhēng)議仍然不斷。支持Pro-life論述的人認(rèn)為墮胎是錯(cuò)的，是一種罪惡，甚至是一種謀殺。但是，即便是持著這種態(tài)度的人也清楚的知道其所信服的理念并無法拘束社會(huì)上絕大部分的人，因?yàn)椋鐣?huì)上另外有相當(dāng)一部份的人支持pro-choice的觀念，認(rèn)為墮胎乃是婦女自由選擇的權(quán)利之一，并不是錯(cuò)的，也不是罪惡。此時(shí)，我們可以說在美國社會(huì)中對(duì)于墮胎并沒有社會(huì)規(guī)范存在，因?yàn)檫@個(gè)議題有著高度爭(zhēng)議性。

為了討論方便，我們?cè)诖讼葘⑸鐣?huì)上可能出現(xiàn)的議題分成兩種可能的狀態(tài)：一是社會(huì)上有明確規(guī)范，也就是社會(huì)大眾對(duì)該議題大體上有一致的共識(shí)；二是社會(huì)上沒有明確規(guī)范，也就是社會(huì)大眾對(duì)該事項(xiàng)的態(tài)度或判斷存在爭(zhēng)議。對(duì)第一種情形而言，如果憲法解釋的結(jié)果合乎既存的社會(huì)規(guī)范，也就是社會(huì)上絕大部分民眾認(rèn)為其為「正確」的決定，則也應(yīng)不會(huì)出現(xiàn)正當(dāng)性的威脅。不過，如果出現(xiàn)與社會(huì)規(guī)范相違背的結(jié)果，也就是作出社會(huì)大部分民眾認(rèn)為錯(cuò)誤的決定時(shí)，則釋憲者的正當(dāng)性危機(jī)可能就會(huì)出現(xiàn)了。

另外一個(gè)正當(dāng)性危機(jī)可能出現(xiàn)的情形是當(dāng)憲法解釋所涉及事項(xiàng)在社會(huì)上呈現(xiàn)高度的爭(zhēng)議性時(shí)。以美國的經(jīng)驗(yàn)為例，最高法院在Brownv.BoardofEducation案則面臨此一危機(jī)。Brown案是美國種族政策以及司法積極主義（judicialactivism）的指針性案例。本案乃是在美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌的時(shí)代，原告OliveBrown之女兒由于學(xué)校黑白隔離分校的法律之限制，以至于沒有辦法到鄰近的白人公立學(xué)校去就讀，必須要離家甚遠(yuǎn)的黑人公立學(xué)校上學(xué)。原告主張此種族隔離的法律已經(jīng)違反了美國憲法對(duì)平等權(quán)的保障。最高法院在決定此案時(shí)，所面對(duì)的是有著嚴(yán)重爭(zhēng)議的種族關(guān)系政策。一方面美國南方（白人）社會(huì)對(duì)于種族隔離政策的支持態(tài)度仍然相當(dāng)堅(jiān)定，另一方面民權(quán)運(yùn)動(dòng)所鼓吹的種族平等信念，也在美國各地獲得愈來愈多的支持。此時(shí)最高法院所面臨的，是一個(gè)社會(huì)上尚無法明確規(guī)范建立而卻有高度爭(zhēng)議的事項(xiàng)，爭(zhēng)議的雙方皆堅(jiān)持自己的主張是正確的。因此不管最高法院作出種族隔離政策合憲亦或違憲的決定，均可能對(duì)其本身的正當(dāng)性造成相當(dāng)?shù)耐{。另一個(gè)例子法院在PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey案中處理的是迄今爭(zhēng)議不斷的墮胎議題，法院面臨pro-choice的支持者對(duì)Roev.Wade的堅(jiān)定支持，以及pro-life支持者強(qiáng)烈要求法院推翻Roev.Wade決定中對(duì)于婦女墮胎權(quán)的憲法保障。法院不僅面臨兩方的強(qiáng)大壓力，也面臨一個(gè)正當(dāng)性危機(jī)。另外，在UnitedStatev.Lopez案中所涉乃是在美國社會(huì)有相當(dāng)爭(zhēng)議的槍支問題。一方面有認(rèn)為美國槍支泛濫導(dǎo)致治安嚴(yán)重問題，政府應(yīng)加以管制。但另一方面也有相當(dāng)?shù)拿癖娬J(rèn)為持有槍支乃是傳統(tǒng)美國人民的權(quán)力并且該權(quán)力受到憲法的保障。另外，關(guān)于國會(huì)是否有權(quán)關(guān)于此事項(xiàng)作全國性的立法規(guī)范也有相當(dāng)?shù)臓?zhēng)議。本案的決定面對(duì)該社會(huì)爭(zhēng)議，不管最高法院如何判決，都可能要付出相當(dāng)?shù)恼?dāng)性成本。

釋憲者對(duì)正當(dāng)性的確立與深化

當(dāng)有正當(dāng)性危機(jī)出現(xiàn)時(shí)，是否表示如果司法者要維護(hù)確立自身的正當(dāng)性就必須要采取自制（restraint），或消極的立場(chǎng)，遵從立法者的意志，就可以確保其正當(dāng)性呢？事實(shí)上，既存的法律不一定代表社會(huì)規(guī)范。也就是說，雖然法律的訂定乃是由民主程序多數(shù)決所產(chǎn)生，但是與社會(huì)規(guī)范產(chǎn)生落差的情形也在所多有，尤其是在社會(huì)變遷的過程之中，有時(shí)法律并無法忠實(shí)適時(shí)的反映出社會(huì)規(guī)范的新趨勢(shì)。正因?yàn)榧却娴姆刹灰欢ǚ从吵錾鐣?huì)規(guī)范的實(shí)況，因此宣告法律違憲并不一定會(huì)對(duì)法院的正當(dāng)性認(rèn)同生威脅。因此，為確保司法者的正當(dāng)性并不必然要遵從立法者的意志。

那么，若是立法者的意志與社會(huì)規(guī)范相符時(shí)是否司法者就必定要遵從？或是立法者與社會(huì)規(guī)范不同時(shí)，是否司法者一定要服從于社會(huì)規(guī)范以確保其正當(dāng)性？本文認(rèn)為，即使司法者對(duì)正當(dāng)性有所考量，司法決定也并非一定要遵從跟隨當(dāng)時(shí)的社會(huì)規(guī)范。因?yàn)樗痉ㄟ`憲審查的正當(dāng)性不只是來自人民對(duì)某一決定是否能夠接受，司法者做為一個(gè)違憲審查的機(jī)關(guān)，其正當(dāng)性往往也來自人民認(rèn)為此機(jī)制有存在的價(jià)值，而司法者存在的價(jià)值往往是建立在其對(duì)于政府其它部門的行為可能造成的社會(huì)不利益或是人民憲法上權(quán)利的侵害的監(jiān)督功能。此種機(jī)制存在的正當(dāng)性，不只是當(dāng)下的存在，還是后設(shè)的，累積而來的。也就是說，當(dāng)社會(huì)考慮到司法審查的正當(dāng)性時(shí)，其并不是只針對(duì)目前正在進(jìn)行的個(gè)案議題考量，往往還會(huì)考量過去一直一來司法審查制度對(duì)社會(huì)整體的貢獻(xiàn)，對(duì)人權(quán)的保障，以及對(duì)立法者的監(jiān)督。因此，假若司法者只是一味的屈服在社會(huì)規(guī)范之下，可能在決定作成當(dāng)時(shí)似乎其正當(dāng)性能夠得以確保，但是由于其司法違憲審查的最重要的監(jiān)督目的已經(jīng)蕩然無存，反而使得司法違憲審查機(jī)制是否應(yīng)該繼續(xù)存在的正當(dāng)性受到嚴(yán)重的戕害。

如同前述，社會(huì)規(guī)范有著事實(shí)上的拘束力，此拘束力往往遏阻個(gè)人在公開的場(chǎng)合對(duì)規(guī)范加以批評(píng)或質(zhì)疑。如同學(xué)者研究指出，社會(huì)規(guī)范或是主流價(jià)值有時(shí)是整個(gè)被某一優(yōu)勢(shì)族群宰制的結(jié)果，被壓迫的族群不但無法參與社會(huì)規(guī)范的形成，也由于社會(huì)控制機(jī)制被優(yōu)勢(shì)族群掌控以至于被迫接受或認(rèn)同該主流價(jià)值與社會(huì)規(guī)范。假若法院衡量的結(jié)果認(rèn)為該社會(huì)規(guī)范事實(shí)上反而阻礙了社會(huì)溝通討論的發(fā)生，此種社會(huì)規(guī)范的存在不僅可能阻礙民主思辯的進(jìn)程，并且可能使此不平等的態(tài)勢(shì)繼續(xù)。因此，此時(shí)假若司法者只是一味的自制，或是仍甘于遵從當(dāng)時(shí)的社會(huì)規(guī)范，則事實(shí)上整個(gè)違憲審查制度存在價(jià)值的正當(dāng)性反而會(huì)被犧牲殆盡，因?yàn)橐粋€(gè)沒有辦法發(fā)揮功能的機(jī)制，就沒有存在的正當(dāng)性。無法發(fā)揮監(jiān)督功能的司法者違憲審查制度，其存在的重要性與必要性也無法令人信服。

因之，司法者并非永遠(yuǎn)只能做跟隨者的角色，為了其制度長久的正當(dāng)性，其應(yīng)該適時(shí)的扮演風(fēng)潮引領(lǐng)者或幫助者的角色。不過，如同本文一開始提及的，司法者本身即具有反多數(shù)決的性格，并非人民直接選出，也無法監(jiān)督，因此，當(dāng)司法者真的想要引領(lǐng)風(fēng)潮提出愿景，也必須要獲得其它政府部門以及社會(huì)大眾的認(rèn)同，此風(fēng)潮或愿景才有可能具體落實(shí)，因?yàn)榉ㄔ罕旧淼馁Y源實(shí)在太過有限，以至于無法獨(dú)力將其決定實(shí)踐于社會(huì)。因此，司法者在認(rèn)為其應(yīng)帶動(dòng)風(fēng)潮時(shí)，應(yīng)該是扮演一個(gè)較謹(jǐn)慎的規(guī)范開創(chuàng)者，其可以提醒，試探或建議社會(huì)對(duì)某一事項(xiàng)議題作怎樣方向的思考或檢討。這樣的既謹(jǐn)慎又不失積極的做法可能正可以確保深化其正當(dāng)性，對(duì)社會(huì)促進(jìn)民主溝通也有正面的影響。

另一個(gè)問題是，是否一個(gè)對(duì)自身正當(dāng)性敏感注意的司法者會(huì)因?yàn)樘^謹(jǐn)慎而無法為社會(huì)平息爭(zhēng)議？司法者的任務(wù)固然是在協(xié)助社會(huì)解決人民紛爭(zhēng)，不過在釋憲者的角色扮演上，重點(diǎn)可能在平息爭(zhēng)議的過程而非結(jié)果。對(duì)于具有高度爭(zhēng)議性的問題而言，司法者是否為適當(dāng)?shù)臎Q定者？司法者最大的長處在于獨(dú)立與有能力對(duì)憲法作有系統(tǒng)的解讀，不過，對(duì)社會(huì)高度爭(zhēng)議的問題而言，除此以外可能還需要專業(yè)，信息與足夠的討論與思辯，才能在社會(huì)中形成共識(shí)，作出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論以解決爭(zhēng)議。因此司法者不但可能沒有足夠的正當(dāng)性，可能也不適當(dāng)，獨(dú)力扮演社會(huì)爭(zhēng)議最后決定者的角色。其應(yīng)該是積極的參加或邀請(qǐng)社會(huì)其它部門共同來平息爭(zhēng)議。如此，不但有利民主制度的深化，有助社會(huì)形成共識(shí)，也有助于形成對(duì)社會(huì)全體人民最有利的決定。

司法者與正當(dāng)性的確立與深化其實(shí)是有著相當(dāng)微妙的關(guān)系。這種微妙的關(guān)系不只是引起學(xué)者理論上討論的興趣，事實(shí)上，美國最高法院對(duì)此正當(dāng)化危機(jī)也是相當(dāng)敏感的。例如，在前面提到的Casey案中，面對(duì)強(qiáng)大的呼聲（包括美國政府行政部門）要求法院推翻1973年Roev.Wade的判決，最高法院O‘Connor大法官所主筆的法院意見清楚明白的說明法院所感受到的正當(dāng)性威脅。其說到，法院既沒有資源，也只有非常有限的強(qiáng)制力以獨(dú)力落實(shí)其所作的決定，因此，法院的權(quán)力的來源在于其正當(dāng)性，而所謂正當(dāng)性乃系諸人民是否愿意接受司法者作為法律的解釋者。法院又進(jìn)一步說明，在處理社會(huì)上有爭(zhēng)議的議題時(shí)，法院必須更加謹(jǐn)慎，尤其當(dāng)法院以對(duì)同樣事項(xiàng)有著判決先例時(shí)，假若法院驟然推翻其先例，將「必須付出相當(dāng)?shù)拇鷥r(jià)」。（IIICp1）這里所謂代價(jià)所指的便是法院自身的正當(dāng)性成本。O’Connon大法官認(rèn)為，最高法院在面對(duì)有爭(zhēng)議性的問題時(shí)，不能對(duì)強(qiáng)大的政治壓力妥協(xié)，否則法院本身的正當(dāng)性或其作為一個(gè)機(jī)制的尊嚴(yán)（institutionalintegrity）將會(huì)受到相當(dāng)?shù)你藓Α榱舜_保最高法院的正當(dāng)性，判決的決定必須遵照社會(huì)大眾所能夠接受的法律原則（legalprinciple）來作成。在Casey一案中，法院認(rèn)為可以為社會(huì)大眾所接受的法律原則之一乃是判決拘束院則（staredecisis），因此該原則成為法院作成最后決定的重要因素之一。因此，法院在決定憲法是否應(yīng)保障婦女的墮胎權(quán)利時(shí)，其立論基礎(chǔ)并非只仰賴其對(duì)大法官們對(duì)憲法的解讀，其作成決定的重點(diǎn)依據(jù)之一尚包括本案的決定必須受到判決拘束原則的拘束，而對(duì)判決拘束原則的遵守乃是在確保最高法院本身的正當(dāng)性。因此，美國最高法院對(duì)于其所作的決定是否會(huì)影響自身的正當(dāng)性事實(shí)上是相當(dāng)?shù)闹匾暋４酥匾暻抑苯佑绊懙椒ㄔ簺Q定的作成。

最高法院一方面為維持最高法院做為一個(gè)違憲審查機(jī)關(guān)的正當(dāng)性，必須適時(shí)發(fā)揮監(jiān)督的功能，另一方面又要避免在決定作成當(dāng)時(shí)無法被社會(huì)接受而受到正當(dāng)性質(zhì)疑，這時(shí)，最高法院采用以下兩種方式：嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碛蓸?gòu)成以及極簡(jiǎn)的決定方式，來調(diào)和此一長期與短期的正當(dāng)性考量。

理由的構(gòu)成（reasoning）

司法者最重要的正當(dāng)性確立深化的方法，如同前述O‘Connon大法官所言，是在其解釋或判決理由構(gòu)成的部分。司法決定中，判決或解釋結(jié)果都可能只有寥寥數(shù)語，說明結(jié)果為違憲或合憲，推翻或維持原判決等等。不過，在說理論述的部分（包括法院意見、以及協(xié)同或不同意見書）卻可能動(dòng)輒數(shù)十頁。這些論述的的邏輯、模式、以及背后的原理原則往往就是法律人所賴以為專業(yè)的部分。不過，這些論述之所以重要，最主要的功能其實(shí)是在于表明釋憲者如何能夠?qū)⒔Y(jié)論與憲法本身相連結(jié)而突顯其正當(dāng)性。在民主體制之下，人民的意志是直接的權(quán)力來源。人民的好惡或需求鮮少需要多做解釋或說明即具有正當(dāng)性，例如人民所作的決定，例如投票，或是美國司法制度中陪審團(tuán)所作的判決通常都不需要附上詳細(xì)的理由。另外，立法者既為人民的代表，即擁有制定法律做政策決定的正當(dāng)性。因此，立法者除了在議事場(chǎng)上作討論思辯之外，其所做的決定也不需要透過解釋或論證來突顯其正當(dāng)性。但是司法者所作成的決定，不能是隱晦不明的，不能是不公開心證的，否則其難免落入恣意之譏。司法者之恣意之所以無法被社會(huì)接受，乃是由于釋憲者本身所做決定的正當(dāng)性主要乃是藉由憲法本身的正當(dāng)性而來，因此其權(quán)力可說是間接的，或者衍生而來的。在我國的司法違憲審查制度之下，大法官所做成的決定是為一「解釋」，此名稱更是清楚的點(diǎn)出大法官的工作就是，也只限于，解釋憲法的意涵與適用。由于在目前的政治思潮與典范之下，司法者本身不被賦予具有訂定法律或政策選擇的正當(dāng)性，即使事實(shí)上其作出政策性的選擇，也必須隱身在憲法-正當(dāng)性的來源-的陰影之下。

前述O‘Connon大法官在Casey案判決之中所謂的法律原則，主要的工作也是在更有系統(tǒng)的，更清楚的解釋或分析憲法對(duì)于社會(huì)事項(xiàng)的適用，用來解釋與支持釋憲者所作的決定。在Casey判決中，法院決定不推翻Roev.Wade的決定的重要依據(jù)即為判決拘束原則。法院認(rèn)為本案不具備判決拘束原則的例外的要求。關(guān)于作為例外的標(biāo)準(zhǔn)，法院舉出兩個(gè)過去最高法院曾經(jīng)發(fā)生的兩個(gè)推翻判決先例的案例。一為WestCoastHotelCo.v.Parrish推翻Lochnerv.NewYork的判決，二為前面我們也已經(jīng)提及的Brownv.BoardofEducation推翻Plessyv.Ferguson判決。Casey法院認(rèn)為此兩個(gè)判決之所以可以成為判決拘束原則的例外，乃是由于WestCoastHotelCo.案作成決定的當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境，尤其是經(jīng)濟(jì)生活條件等等已經(jīng)與Lochner判決作成的時(shí)空有很大的不同。WestCoastHotelCo.法院在判決中明確指出以自由放任的經(jīng)濟(jì)理論或原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活條件已不復(fù)見，因此推翻先前判決相當(dāng)有力的正當(dāng)性。其次法院也認(rèn)為Brown案的法院之所以得以推翻Plessy，乃是由于Plessy法院所認(rèn)定的關(guān)于種族隔離的事實(shí)在Brown案決定的當(dāng)時(shí)已經(jīng)具有不同的意義。因此，法院推翻判決先例的做法也可以被接受。反觀Casey案，由于不管社會(huì)事實(shí)（墮胎）或是該事實(shí)的意義與Roev.Wade作成決定時(shí)皆無不同，因此，依照判決拘束原則，法院必須受到前判決的拘束。

雖然Casey案的法院認(rèn)為現(xiàn)在看起來因?yàn)樯鐣?huì)事實(shí)（種族隔離）的意義已然改變而使得Brown推翻Plessy具有正當(dāng)性，不過在當(dāng)時(shí)，Brown案的法院所面對(duì)的壓力與正當(dāng)性危機(jī)并不小于Casey法院所面臨的情形。如前所述，Brown案所處理的是一個(gè)具有重大爭(zhēng)議的社會(huì)議題，南方的白人社會(huì)拒絕結(jié)束種族隔離也不認(rèn)為種族隔離是有違憲法平等權(quán)的保障，而如火如荼的民權(quán)運(yùn)動(dòng)主張種族隔離必須廢除，正義與平等才得以在美國社會(huì)伸張。面臨這樣的重大爭(zhēng)議，法院的正當(dāng)性危機(jī)是非常真實(shí)的存在。最高法院面對(duì)這樣的難題，欲確保其正當(dāng)性，就必須在判決理由中明確的解釋其決定，絕無法以三言兩語帶過。首先Brown法院先表示其所認(rèn)同的憲法解釋方法應(yīng)是所謂活生生的憲法（livingconstitutiontheory），也就是說憲法的解釋與適用應(yīng)該隨著時(shí)代的不同與社會(huì)的變遷而演變，即使真理也會(huì)與時(shí)俱進(jìn).這樣的解釋基礎(chǔ)使得法院得以解釋由于時(shí)代的不同，社會(huì)環(huán)境條件的不同以及適用事項(xiàng)的不同，Plessy判決所確立的分離但平等（separatebutequal）的原則在本案并不適用。接下來，Warren首法官主筆的法院意見解釋種族隔離的法律與政策，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下的確是違反了憲法所明定的平等保障。于此，Brown案法院為了強(qiáng)調(diào)其解釋的正當(dāng)性，更刻意的引用社會(huì)科學(xué)的研究結(jié)果，證明種族隔離的法律對(duì)于黑人學(xué)童的心理傷害至劇，以強(qiáng)化其論理基礎(chǔ)。另外，在Brown案作成的時(shí)候，美國社會(huì)中，關(guān)于種族隔離以及種族關(guān)系的問題的論述，與在1896年當(dāng)Plessy案作成決定時(shí)已經(jīng)相當(dāng)不同。在Brown判決作成時(shí)，社會(huì)科學(xué)以及其它科學(xué)關(guān)于種族的論述都不再支持Plessy的觀點(diǎn)。學(xué)者Lessig指出，其實(shí)許多所謂法律的論述常常需要仰賴許多非法律的論述來決定社會(huì)事實(shí)或其所代表的意義。當(dāng)幾乎所有的非法律論述，包括社會(huì)科學(xué)以及自然科學(xué)的研究結(jié)果都不再支持黑白種族有優(yōu)劣的必然分野時(shí)，面對(duì)民權(quán)人士的挑戰(zhàn)，即使Brown法院想要支持Plessy的判決，事實(shí)上法院也找不到理由來支持說明種族隔離并不影響黑人的平等權(quán)或黑人不值得受到憲法平等權(quán)的保障。

釋憲者的極簡(jiǎn)（minimal）解釋

除了透過詳細(xì)有力的論述說明理由來確立釋憲者的正當(dāng)性之外，另外一個(gè)重要的方式是法院的決定盡量避免介入爭(zhēng)議過深過廣。也就是說，當(dāng)社會(huì)上對(duì)某一事項(xiàng)非但沒有規(guī)范存在，甚至有著重大的社會(huì)爭(zhēng)議的時(shí)候，釋憲者為了不使其正當(dāng)性受到傷害，其所作成的決定盡量是針對(duì)聲請(qǐng)個(gè)案的特殊情形來判斷，而不是直接對(duì)爭(zhēng)議議題作出原則性或是全面性的決定，甚至在作出決定時(shí)也不提出所謂的標(biāo)準(zhǔn)，原則或理論作為依據(jù)，而是根據(jù)特定案件的各項(xiàng)因素以作出判決。這樣一來，不至于因?yàn)樽鞒鋈嫘缘脑瓌t宣示，而可能成為社會(huì)民眾心目中無法接受的「錯(cuò)誤」決定，也不至于因?yàn)樵撛瓌t的宣示確立，而使得未來社會(huì)對(duì)此議題的討論或法院后續(xù)的決定設(shè)下太多的限制。學(xué)者CassR.Sunstein即認(rèn)為，近年來美國最高法院所作的決定漸漸朝向這一方向，其稱為司法極簡(jiǎn)主義（judicialminimalism）。這類判決的特色是盡量就特定案件事實(shí)來決定，不作太深太廣的原則宣示或理論構(gòu)成，只借著對(duì)特定因素的評(píng)價(jià)以釋放出一些訊息給其它政府機(jī)關(guān)或公民社會(huì)，以促進(jìn)民主溝通及對(duì)話。

如前所述的UnitedStatev.Lopez案中即為此例。最高法院面對(duì)關(guān)于聯(lián)邦與州之間的關(guān)系，以及民眾持有槍支的合憲性等重大爭(zhēng)議，其雖然宣告國會(huì)所定法律為違憲，但并沒有作出任何原則性的解釋。本案是關(guān)于國會(huì)制定一法律將學(xué)校附近定為所謂槍支禁止區(qū)域，也就是說，在該區(qū)域民眾不得攜帶槍支，否則即將受到處罰。法院認(rèn)為，國會(huì)作出此政策決定已經(jīng)超越憲法所授與國會(huì)的權(quán)限，因?yàn)闃屩У墓苤婆c州際貿(mào)易并沒有直接的關(guān)聯(lián)，所以國會(huì)不得對(duì)此事項(xiàng)作出全國的政策決定。本案中，法院并沒有定出某一標(biāo)準(zhǔn)說明何種事項(xiàng)可以符合所謂的州際貿(mào)易條款（commercialclause），更沒有對(duì)槍支管制的合憲性作任何解釋。不過，由于法院對(duì)此法律的違憲解釋，卻也明確的釋放出訊息表示憲法上國會(huì)的權(quán)力并非沒有界限，此訊息使國會(huì)今后在訂定政策的時(shí)候，必須多注意聯(lián)邦與州的權(quán)限劃分，并且在社會(huì)上引發(fā)對(duì)此議題更多的討論。關(guān)于槍支問題上，法院在本案的決定釋放有限訊息，表示可能槍支的管制并不一定要由全國性的管制來進(jìn)行，可能得由各地方來進(jìn)行。此訊息也可能將槍支管制的討論導(dǎo)向更深入到不同的地方以及更基層的社區(qū)。這種釋放訊息而非作出原則性決定的方法，不僅可以如同Sunstein所說促進(jìn)民主對(duì)話，也可以使得法院有著更多決定的彈性以及空間，并且避免在面臨重大爭(zhēng)議事項(xiàng)時(shí)，付出太多正當(dāng)性成本。

因此，當(dāng)司法者面臨社會(huì)上有重大爭(zhēng)議的議題，或是雖然該事項(xiàng)在社會(huì)上有社會(huì)規(guī)范存在，但是司法者認(rèn)為該規(guī)范事實(shí)上不但阻礙民主對(duì)話的發(fā)生，也造成對(duì)人權(quán)的侵害或社會(huì)的不利益時(shí)，司法者得以采取此種極簡(jiǎn)的決定方式，釋放警訊而不貿(mào)然定下太深遠(yuǎn)的全面性原則，此即可以深化司法者正當(dāng)性。Sunstein指出，美國法院關(guān)于優(yōu)惠性差別待遇的判決例如Bakke，就是一個(gè)適例。

小結(jié)

本文認(rèn)為司法者重視確立與深化自身的正當(dāng)性，并且對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)規(guī)范的走向有明確的認(rèn)識(shí)，并不因此會(huì)犧牲司法者監(jiān)督體制與保障人權(quán)的功能。正當(dāng)性的考量對(duì)司法者決定的具體影響乃是表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面，一是司法者在其所作決定的理由構(gòu)成上，作仔細(xì)詳實(shí)的呈現(xiàn)。二是司法者在對(duì)社會(huì)發(fā)出警訊時(shí)，采取極簡(jiǎn)的型態(tài)。如此，對(duì)于社會(huì)民主的促進(jìn)而言，一方面可以使司法者發(fā)揮監(jiān)督的功能，二方面可以避免司法的恣意，更可以也可以因此讓釋憲者也參與在整個(gè)社會(huì)民主溝通的機(jī)制之中。由司法者適時(shí)的提醒社會(huì)規(guī)范可能的弊端與盲點(diǎn)，使得社會(huì)大眾以及社會(huì)上各個(gè)部門，包括政府與私人能夠?qū)ψh題進(jìn)行討論。如此，不但司法者的正當(dāng)性得以建立維持，也使得司法者也得以作為社會(huì)溝通機(jī)制的一環(huán)，使社會(huì)共識(shí)的形成更有效率更能興利除弊。

我國倫常規(guī)范的變革與憲法解釋

依據(jù)上述討論，美國最高法院在作違憲審查時(shí)，對(duì)于其當(dāng)時(shí)的社會(huì)規(guī)范以及可能的正當(dāng)性危機(jī)有相當(dāng)?shù)拿舾卸龋湟苍谄渌鞯呐袥Q中作出響應(yīng)。那么，對(duì)我國的釋憲者而言，其正當(dāng)性的確立與深化這是否也是一個(gè)作成決定的重要因素呢？為具體討論我國的情形，本文嘗試以幾個(gè)與我國近年來倫常有關(guān)的憲法解釋來做初步的分析。

倫常的演變

所謂倫常，指的乃是有關(guān)于夫妻之間，父母子女之間以及家長家屬之間互動(dòng)關(guān)系的社會(huì)規(guī)范.如同其它的社會(huì)規(guī)范會(huì)因時(shí)因地而有不同一般，倫常也并非一成不變。不同的社會(huì)有不同的倫常，即使在同一個(gè)社會(huì)也會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)的變遷等等因素而使倫常的內(nèi)容有所不同。在臺(tái)灣社會(huì)，傳統(tǒng)上關(guān)于人倫關(guān)系的社會(huì)規(guī)范以父權(quán)體制為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)家庭之中即以父親為權(quán)力的中心。例如在父母對(duì)子女親權(quán)的行使上，傳統(tǒng)上是以父權(quán)優(yōu)先為原則，母親原來也必須服從于父親的權(quán)力之下。因此，如果父母親對(duì)于子女的教養(yǎng)事宜有意見不一致的情形下，由父親來主導(dǎo)在傳統(tǒng)規(guī)范之下也是天經(jīng)地義的事。

不過，如前所述，傳統(tǒng)觀念與倫常經(jīng)過社會(huì)變遷以及婦女團(tuán)體的鼓吹之下，已經(jīng)不再如此的天經(jīng)地義了。男女平等的觀念，隨著女性教育程度提升，普遍進(jìn)入各種專業(yè)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)能力提升，加上家庭結(jié)構(gòu)的改變，大家庭的式微等等社會(huì)結(jié)構(gòu)的變革，已經(jīng)為倫常規(guī)范的改變提供良好的基礎(chǔ)。另外，在解嚴(yán)之后許多婦女團(tuán)體積極鼓吹改變傳統(tǒng)男尊女卑的社會(huì)規(guī)范。這些規(guī)范開創(chuàng)者以各種方式成功的突顯出傳統(tǒng)規(guī)范對(duì)女性的不正義，以及現(xiàn)代社會(huì)中必須將之改變的迫切性。另外，歐美等社會(huì)對(duì)于男女平等議題的重視以及社會(huì)規(guī)范以至于法律規(guī)范的改變也增加了婦女團(tuán)體主張的正當(dāng)性與吸引力。

在近年的修憲工程之中，女性權(quán)益的促進(jìn)與兩性平權(quán)的聲音已經(jīng)足以在增修條文中特別對(duì)女性權(quán)益加以保障。此也可以作為社會(huì)規(guī)范的演變已經(jīng)大致由男尊女卑移轉(zhuǎn)到兩性平等與加強(qiáng)女性權(quán)益保障的明證。

社會(huì)規(guī)范的演變到一定的強(qiáng)度也就會(huì)藉由民主機(jī)制反映到法律的修改。婦女團(tuán)體也已經(jīng)針對(duì)民法的修正進(jìn)行游說與建議。不過，面對(duì)根深蒂固的傳統(tǒng)規(guī)范，立法者似乎需要更多的信心與正當(dāng)性的支持以進(jìn)行修法。一百四十七位立法委員聲請(qǐng)釋憲之主旨中言及：「民法第一千零八十九條「父母對(duì)于未成年子女權(quán)利之行使意見不一致時(shí)，由父行使之」規(guī)定，因時(shí)代環(huán)境之遷移，已與社會(huì)狀況脫節(jié)，有加以修正之必要，惟修正之方向如何？原規(guī)定父權(quán)優(yōu)先之原則是否違憲？能否繼續(xù)援用？有于提出修正案前明了之必要」，似乎正透露這樣的訊息。

釋字365號(hào)解釋

本項(xiàng)解釋引起社會(huì)相當(dāng)大的重視，蘇永欽教授稱此解釋為第五屆大法官送給社會(huì)運(yùn)動(dòng)者最好的臨別禮物。女性主義學(xué)者與女權(quán)運(yùn)動(dòng)者也同感振奮。關(guān)于解釋的內(nèi)容引起學(xué)者相當(dāng)?shù)挠懻撆c回響。

大法官解釋明確的指出，我國憲法第七條以及憲法增修條文第九條第五項(xiàng)對(duì)于男女平等以及維護(hù)婦女人格尊嚴(yán)，促進(jìn)兩性地位平等的明文規(guī)定，在「由一男一女成立之婚姻關(guān)系，以及因婚姻而產(chǎn)生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規(guī)定之適用」。而「民法第一千零八十九條，關(guān)于父母對(duì)于未成年子女權(quán)利之行使意思不一致時(shí)，由父行使之規(guī)定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項(xiàng)消除性別歧視之意旨不符，應(yīng)予檢討修正，并應(yīng)自本解釋公布之日起，至遲于屆滿二年時(shí)，失其效力。」

大法官在解釋中，除了提出大法官另外在本解釋中定出關(guān)于性別平等的審查標(biāo)準(zhǔn)，其謂「因性別而為之差別規(guī)定僅于特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基于男女生理上之差異或因此差異所生之社會(huì)生活功能角色上之不同，始足相當(dāng)。」又特別針對(duì)民法第一千零八十九條之規(guī)定存在作了合理的解釋，其說明該法律乃是制定于憲法頒行前中華民國十九年，有其傳統(tǒng)文化習(xí)俗及當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境之原因。但現(xiàn)今「因教育普及，男女接受教育之機(jī)會(huì)已趨均等，就業(yè)情況改變，婦女從事各種行業(yè)之機(jī)會(huì)，與男性幾無軒輊，前述民法關(guān)于父母意思不一致時(shí)，由父行使之規(guī)定，其適用之結(jié)果，若父母雙方能互相忍讓，固無礙于父母之平等行使親權(quán)，否則，形成爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，未能兼顧母之立場(chǎng)，而授予父最后決定權(quán)，自與男女平等原則相違，亦與當(dāng)前婦女于家庭生活中實(shí)際享有之地位并不相稱。」由大法官的文意來看，似乎是將目前女性社會(huì)地位的普遍提升作為解釋結(jié)果的重要理由，而與前面提出來的判斷標(biāo)準(zhǔn)似乎沒有太大的關(guān)聯(lián)。大法官這樣的說法似乎是表示如果婦女的社會(huì)地位尚未提升如今天的程度，則該法律就不會(huì)受到違憲的宣告。有學(xué)者認(rèn)為這是大法官多此一舉，甚至前后矛盾，也有學(xué)者認(rèn)為大法官于此似乎落入美國女性主義法學(xué)中權(quán)力宰制論所欲批評(píng)的窠臼之中，仍然沒有能夠正視或解決男女權(quán)力不平等的根本問題。另外，雖然大法官提出一個(gè)解釋的標(biāo)準(zhǔn)，但是，似乎沒有在本號(hào)解釋之中具體操作。

可能大法官真正的解釋理由其實(shí)是在于憲法解釋必須與時(shí)俱進(jìn)，而社會(huì)規(guī)范的改變對(duì)之所做決定的影響也相當(dāng)明顯。觀察大法官的解釋，可以發(fā)現(xiàn)在這里大法官所透露的訊息是憲法中的男女平等并不是一個(gè)不變的概念，也不是一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，而是與時(shí)俱進(jìn)的。也就是說，如同學(xué)者前面所批評(píng)的，今天大法官所作成的決定，乃是基于今天的社會(huì)事實(shí)與條件，如果換一個(gè)時(shí)空的話，結(jié)果可能就相當(dāng)?shù)牟煌，F(xiàn)今關(guān)于人倫秩序的社會(huì)規(guī)范已經(jīng)與傳統(tǒng)父權(quán)至上不同了，如前所提到，雖然父權(quán)體制仍然在我們社會(huì)或家庭生活的許多層面影響我們，但是父權(quán)體制男尊女卑的社會(huì)規(guī)范已經(jīng)不受青睞了，取而代之的是男女平等的觀念。因此，大法官作出與社會(huì)規(guī)范的基調(diào)相符的解釋，是很自然而且不會(huì)有太多正當(dāng)性成本的顧慮的。不過，如果我們把時(shí)間倒轉(zhuǎn)回五十年前，或甚至二十年前，大約是民法親屬編第一次修正的民國七十四年間，而有提起相同的解釋聲請(qǐng)，可能情形就會(huì)有所不同。在當(dāng)時(shí)主導(dǎo)關(guān)于兩性關(guān)系的社會(huì)規(guī)范還是傳統(tǒng)的倫常觀念，父權(quán)體制與觀念還是被大部分的民眾視為理所當(dāng)然，如果當(dāng)時(shí)的大法官面對(duì)同一聲請(qǐng)案，并且作出法律違憲決定的話，勢(shì)必要面對(duì)嚴(yán)格的正當(dāng)性質(zhì)疑。即使論者認(rèn)為憲法上的平等權(quán)保障就是要打破男女不平等的傳統(tǒng)，不過，觀察釋字365號(hào)解釋的脈絡(luò)，筆者相當(dāng)懷疑同一個(gè)解釋文會(huì)在傳統(tǒng)規(guī)范還是主流價(jià)值的時(shí)空下出現(xiàn)。假若大法官果肯認(rèn)男尊女卑的社會(huì)規(guī)范雖然是大家認(rèn)為理所當(dāng)然，但事實(shí)上是侵害了女性的人權(quán)，與憲法不符，則該解釋的理由就絕非與時(shí)俱進(jìn)可以滿足了。這樣的決定必定要更加仰賴堅(jiān)強(qiáng)的理由構(gòu)成，更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f理，甚至于只能以釋放警訊的方式出現(xiàn)，才能一方面達(dá)到司法者的保障人權(quán)功能，一方面又可以確保其正當(dāng)性。

另外，大法官作成決定之后，不但定兩年期限使該民法條文失效，并且對(duì)未來的立法方向提出以下指示「…應(yīng)基于兩性平等原則及兼顧未成年子女之最佳利益，規(guī)定其解決途徑，諸如父母協(xié)調(diào)不成時(shí)，將最后決定權(quán)委諸最近尊親屬或親屬會(huì)議或由家事法庭裁判，而遇有急迫情況時(shí)，亦宜考慮與正常情形不同之安排。」由此類「指示」，可以看出大法官愈來愈重視與立法機(jī)關(guān)，甚至公民社會(huì)的對(duì)話與提醒。

釋字502號(hào)解釋

傳統(tǒng)規(guī)范上堅(jiān)持認(rèn)為世代與輩份的分際必須要被尊重，才能維持家族之中親屬關(guān)系的明確與穩(wěn)定。也因此，我國民法規(guī)定收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡必須間隔二十歲以上，以免世代的區(qū)隔遭到混淆。對(duì)于傳統(tǒng)世代的觀念在社會(huì)上的討論并不多見。而關(guān)于收養(yǎng)的討論多著重在由收養(yǎng)為親為家的傳統(tǒng)觀念轉(zhuǎn)型為為子女的最佳利益。在學(xué)術(shù)界的討論較廣雖然較著重于收養(yǎng)要件的討論，不過關(guān)于世代觀念的挑戰(zhàn)仍然相當(dāng)少見。本條文在釋字502號(hào)解釋被挑戰(zhàn)其合憲性。

該號(hào)解釋之聲請(qǐng)人管宜萍因欲收養(yǎng)配偶與其前妻所生之子女，但未達(dá)民法第1073條以及1079條之一的規(guī)定，也就是收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人未達(dá)二十歲以上的年齡間距，因此收養(yǎng)聲請(qǐng)?jiān)獾椒ㄔ厚g回。聲請(qǐng)人因之聲請(qǐng)釋憲。

大法官對(duì)此作出合憲的解釋。解釋文中指出，「民法第一千零七十三條關(guān)于收養(yǎng)者年齡應(yīng)長于被收養(yǎng)者二十歲以上，及第一千零七十九條之一關(guān)于違反第一千零七十三條者無效之規(guī)定，符合我國倫常觀念，為維持秩序、增進(jìn)公共利益所必要，與憲法保障人民自由權(quán)利之意旨并無抵觸。」于此雖然大法官在解釋文中同時(shí)也對(duì)于現(xiàn)代多元化社會(huì)之中，對(duì)有配偶者共同收養(yǎng)或收養(yǎng)配偶之子女的情形應(yīng)該做較有彈性的規(guī)定，但是大法官基本上對(duì)于于民法對(duì)于收養(yǎng)者與被收養(yǎng)人之間的年齡間距限制乃是尊重世代傳統(tǒng)，符合我國倫常觀念。也因此，該限制乃為維持社會(huì)秩序增進(jìn)公共利益所必要，而不違反憲法對(duì)人民自由權(quán)利的保障。

于此有一個(gè)問題，只要是符合我國倫常就可以認(rèn)為是維持社會(huì)秩序增進(jìn)公共利益所必要的嗎？這里所謂的倫常究竟所指為何？有學(xué)者顯然認(rèn)為此處所指為傳統(tǒng)的固有的倫常，進(jìn)而質(zhì)疑此處民法所設(shè)限制與我國固有倫常實(shí)際上亦未近相符。不過，本文認(rèn)為，大法官此處所指示的倫常，應(yīng)為社會(huì)規(guī)范，而此社會(huì)規(guī)范所指的乃為關(guān)于世代輩分的問題。與釋字365中所涉的男女平等議題不同，此關(guān)于世代輩分不可混淆的觀念在社會(huì)中并沒有被廣泛的討論。因此，此社會(huì)規(guī)范應(yīng)相當(dāng)程度仍然受到傳統(tǒng)倫常觀念的影響。另一方面，關(guān)于收養(yǎng)的問題，雖然社會(huì)上對(duì)此有相當(dāng)?shù)闹匾暎贿^重點(diǎn)均在于國家如何保障兒童的利益不會(huì)在收養(yǎng)的過程之中受到犧牲，對(duì)于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人年齡的問題倒是幾乎不見討論。因此，大法官所面對(duì)的是一個(gè)基本上沒有爭(zhēng)議，社會(huì)規(guī)范相當(dāng)明確的狀態(tài)，不知是否如此，本號(hào)解釋中大法官對(duì)于民法第1073條與第1079條之一解釋為合憲的理由實(shí)在是太過簡(jiǎn)要，只以其符合我國倫常，為維持社會(huì)秩序、增進(jìn)公共利益所必要等一語帶過，似乎是至明之理毋庸解釋。不過，隨后大法官即論及聲請(qǐng)人主要的問題，也就是關(guān)于收養(yǎng)者若欲收養(yǎng)配偶之子女所受到年齡的限制。大法官認(rèn)為，立法者沒有考慮到這種情形，應(yīng)該予以檢討。大法官此舉實(shí)是透過這樣的訊息或指示來與立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)或甚至公民社會(huì)溝通，提醒社會(huì)與其它機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)此問題作更多討論。

釋字554號(hào)

釋字554號(hào)所處理為通奸最除罪化的問題。大法官所面對(duì)的是一個(gè)除罪化呼聲漸起的社會(huì)背景。雖然社會(huì)對(duì)該議題的討論沒有到爭(zhēng)議不斷的地步，但是社會(huì)上的確有著鼓吹通奸罪除罪化以及反對(duì)的聲音。因此，大法官所作的決定必須對(duì)這樣的爭(zhēng)議有一番響應(yīng)，這也同時(shí)顯示于此出現(xiàn)潛在的正當(dāng)性危機(jī)。因?yàn)椋还艽蠓ü僮鞒龊畏N解釋，都會(huì)給受到支持的一方很重要的背書。大法官在本號(hào)解釋并沒有如同釋字502號(hào)解釋一樣簡(jiǎn)單帶過。其以法律原則也就是比例原則為依據(jù)加以審查。大法官在解釋中先確立婚姻與家庭為憲法上所保障的制度，而后解釋性自由必須受到公共秩序善良風(fēng)俗的制約，這里的公共秩序所指的是即為婚姻制度。大法官認(rèn)為通奸罪已經(jīng)通過了比例原則的審查，因此宣告通奸罪為合憲。不過，大法官對(duì)于為何通奸罪可以是「維護(hù)婚姻、家庭制度及社會(huì)生活秩序所必要」，究竟有無實(shí)際的證據(jù)，又何為「立法者就婚姻、家庭制度之維護(hù)與性行為自由間所為價(jià)值判斷，并未逾越立法形成自由之空間」，并沒有以明確的理由加以支持，在面對(duì)社會(huì)有明顯爭(zhēng)議，尚未有共識(shí)的情形之下，大法官就以相當(dāng)抽象的解釋來宣告通奸罪合憲，可能無法對(duì)促進(jìn)民主對(duì)話與解決爭(zhēng)議有太大的貢獻(xiàn)。

大法官們是否在作成上述決定的時(shí)候，其自身的正當(dāng)性是否成為重要的考量因素之一？或許有，或許沒有。本文的目的并非在有限的線索中作任何臆測(cè)。不過，前面關(guān)于美國違憲審查實(shí)務(wù)的討論所給我們的啟示是，或許如果大法官能適度的將自身作出違憲審查決定的正當(dāng)性作為決定考量的因素，可以讓大法官能夠適切的扮演好一個(gè)民主制度的要角。因此，我們也期待大法官可以在理由的構(gòu)成上更詳實(shí)清楚，并且適時(shí)的扮演民主對(duì)話促進(jìn)者的角色。不過，有一個(gè)值得思考的問題是由于我國的違憲審查乃是抽象審查，因此，似乎使我國大法官做出極簡(jiǎn)決定的空間較小。這樣的限制可能使得大法官無可避免的要作出廣泛深入以及全面性的決定而無可避免的可能付出較大的正當(dāng)性成本。