隱型違憲與顯型違憲研究論文

導語：隱型違憲與顯型違憲研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]憲法是一國的根本大法，憲政就是依憲行政。違憲是對憲法的違背，是對憲政的沖擊，必須對違憲事件予以制止。本文通過對二則案例的分析，試圖對違憲行為進行一種分類，即隱型違憲與顯型違憲。對其進行了定義，分析其異同并根據定義與異同點分析了其各自的處理措施。

[關鍵詞]隱型違憲顯型違憲違憲審查

一、引論

憲法是一國的根本大法，是制定該國其他法律法規的指導原則，其主要作用在于控制權力，保障權利。特里索里尼認為“憲法具有雙重功能，而授予權利并限制權力”。而憲政我理解就是依憲行政，依憲控權（力），依憲維權（利）。“西方憲政觀有兩個核心。一是如何來限制政府權力，把政府的權力有效的控制在憲法的框架里面。第二個核心就是關注我們每一個個體，我們的權利、我們的自由，如何得到保障。①”憲政的核心不在于治老百性，而在于治官府。“憲政就是‘限政’，限制政府的權力簡稱憲政。②”憲政是一種狀態，而不是一個口號。如果要維護一國的憲政狀態，那么對于違憲行為就必須予以處理。下面將結合兩個案例來論述違憲行為的兩種情況，即隱型違憲和顯型違憲，并分析其異同以及各自的處理措施。

案例（1）卓南生教授是日本龍谷大學國際文化部教授。他在清華大學作了一個題為“日本媒體與中日關系”的講座。其中對于日本媒體在進行新聞報道時的作法作了一些評擊“用前首相宮澤喜一郎的說法，日本不管在戰前還是在戰后，對政府都比較盲從，戰前促使人民盲從的是日本的教科書，而今天促使人民有統一價值觀的是日本媒體。……日本究竟怎樣做到了呢？一個很重要的原因是記者俱樂部的存在。……日本幾乎每個機構從政府大廈，政黨或者工商團體，警察署，每個地方都有記者俱樂部。每天記者俱樂部都有新聞會。定期，一天兩次、三次，有重要新聞的話隨時都有。這個會是官方和受采訪者告訴他們今天有什么事發生，由俱樂部干事主持。這樣的俱樂部起到了什么作用呢？在俱樂部中，他們有規定，某條新聞可以發，某條新聞不可以發。新聞也會告訴記者，哪些只是作參考不可發。這些規定本是違背新聞原則的，然而在日本卻已成了常識。如果一位記者寫了俱樂部規定不能寫的新聞，那便被俱樂部開除。最著名的一個例子，是皇太子娶妃小和田雅子的事情。其實大家都知道，但都沒有發。后來由華盛頓郵報先刊登。這其中就是記者俱樂部起了作用。俱樂部的存在其實是統一口徑很重要的原因。這種內規為什么會對記者起這樣的約束作用，跟日本社會長期已來的一種風氣和文化習慣有關系。我們知道現在為止，日本很多戰友會到今天還存在，他們內部也有內規。這些內規有時比外部一些規定要有約束力，一旦你在內部違反規定，在日本社會你比什么都難受。記者一旦違反俱樂部內規，那就被開除出去，就會被認為很難與人協調，從此被打入冷宮。從中我們看出日本社會的一個現象，如果你不能被周圍人接受，你就很難在社會中生存，這也是今天很多人不敢把戰爭真相公布于世的一個重要原因。③”

案例2、據報道“全國人大近日開始審議《治安管理處罰法草案》與現有的《治安管理處罰條例》相比，新法律草案增添了數種處罰行為，其中包括‘在國家機關門前靜坐、聚集、拒不離開。’④”

本論

1、違憲的定義，隱型違憲，顯型違憲的定義。

違憲是指與憲法的原則，精神，以及具體規定相抵觸。該定義包括三方面含義，首先違憲與憲法的原則相抵觸；其次，違憲與憲法的精神相抵觸；再次，違憲是與憲法的具體規定相抵觸。⑤那么何謂隱型違憲，又何謂顯型憲法呢？隱型違憲是指某種規定，規范表面上看不違背憲法的原則、精神與具體條文，但是在運用該規定規范的過程中必然會發生違背憲法的事件。例1中的日本媒體俱樂部使是如此。作為一個合法成立的俱樂部并不違反憲法，俱樂部制定的章程亦不違背憲法，章程中規定新聞規則亦不違背憲法。但是由于日本是一個具有超集團主義文化的國家。俱樂部本來是一個可入可不入的自由組織，⑥在日本卻成了新聞的唯一來源地。違背俱樂部章程本來是最嚴重也不過是失去俱樂部的會員資格，在日本卻幾乎是等于喪失在新聞界從業的資格。根據日本憲法第二十一條之規定：“保障集會、結社、言論、出版及其一切表現的自由，不得進行檢查，并不得侵犯通信的秘密。”該條規定了日本國民的言論出版自由，出版自由理所當然包括新聞、出版的自由。日本的新聞俱樂部本身及其規章制度表面上看不影響新聞出版的自由，但究其實質，是與新聞出版自由相抵觸的。是一種典型的隱型違憲。顯型違憲則是指某種規則、規范以及行為從表面上看就違背了憲法，在實際適用中就更不用說了。例2中的《治安管理處罰法草案》就是如此。我國憲法第三十五條明文規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”相應的《中華人民共和國集會游行示威法》第二條規定：“在中華人民共和國境內集會，游行、示威、均適用本法。本法所稱集會，是指聚集于露天公共場所，發表意見，表達意愿的活動。本法所游行，是指在露天公共場所或者在公共道路上以集會、游行、靜坐等方式，表達要求，抗議或者支持聲援等共同意愿的活動。文娛、休育活動，正常的宗教活動，傳統的民間習俗活動，不適用本法。”第三條：“公民行使集會、游行、示威的權利，各級人民政府應當依照本法規定，予以保障。”很明顯上述憲法性規定是要保障公民集會、結社、游行、示威的自由，保障公民以非暴力方式表達自己意愿的自由。而《治安管理處罰法草案》中“在國家機關門前靜坐、聚集、拒不離開的要處以拘留”的條文則明顯與憲法的精神、原則及具體條文相違背。請問，國家機關門前是不是公共場所；請問，在國家機關門前靜坐、聚集是不是示威的一種方式；請問，難道是要公民不公開和平的在國家機關門前靜坐聚集而是秘密暴力的采取對抗行動嗎？如果不是這樣，公民的言論、集會、游行、示威又怎樣予以實施，又怎么得到保障呢？

2、隱型違憲與顯型違憲的區別與聯系。

從隱型違憲與顯型違憲的相同點來看，它們都是在本質上與憲法精神、原則及具體條文背道而馳的。這一點無庸置疑。其區別則有以下幾點：

（1）、隱型違憲是一種制度層面上的違憲，表面上合憲，實質上違憲。具體的違憲行為本身并不體現該違憲性，但又必須通過的具體違憲行為表現出來。例如日本的媒體俱樂部制度，表面上看并不違背憲法，但實質上由于日本文化習俗的原因不可能不違憲。具體違憲事件雖然表現了其違憲性（如日本王妃事件），但該事件本身并不是違憲的根源。顯型違憲則既可以在制度層面上表現出來，亦可以在行為層面表現出來。“違憲案件大致可以分為兩類：一類是法律文件內容違憲，即有權制定法律、法規的機關沒有依照憲法精神立法，致使該法律文件在內容上違背了憲法。另一類是行為違憲，主要是指國家機關或國家機關工作人員在執行公務中違背憲法的規定。⑦”

（2）隱型違憲一般由于其隱蔽性，較難為人們所發現。而且由于該種違憲的原因往往是由于民族本身所具有的文化、習俗

所造成，往往體現的是一種本土文化與外來的現代文明的沖突，所以其危害性也往往不被人所知。在這個意義上說，隱型違憲危害性更大，也更難得到校正。而顯型違憲則是公然公開的違憲，易為人們所發現，也易得到校正。從這個意義上說，顯型違憲危害性要小一些。但是，由于顯性違憲具有公開公然性。所以，如果制度性的顯型違憲沒有在事前的違憲審查中予以制止的話，其危害是相當大的，甚至會動搖人們對一國憲法的信心。

（3）隱型違憲的原因往往是由于民族本身所具有的文化習俗與憲政文明之間存在沖突，而顯型違憲的原因則多種多樣，大都體現為一種權力與權利的沖突。

結論

鑒于隱型違憲和顯型違憲都是與一國的根本大法相違背的，理所當然應該對兩種違憲行為予以制止。而確立違憲審查制度是對違憲行為予以制止處理，實現憲政國家的基本制度。

違憲審查在程序上可以分為事前審查和事后審查，事前審是指對法律法規在生效以前進行的審查，事后審是對生效后的法律、法規、規范以及具體行為進行的審查。由于隱型違憲的特點，事前審基本不可能將之予以制止，所以對于隱型違憲的處理只能是采取一種補救性措施的事后審，而且由于隱型違憲的處理不僅僅需要在制度上予以廢止，更重要的是要對公民的權利意識、權利思想進行改造，以適應憲政文明的發展。而顯性違憲，尤其是屬于制度性的顯性違憲則能夠通過事前審進行制止，也應該在事前予以制止。

注釋：

①王人博《憲政——我們期待的和不能期待的》《自由與言論》第174頁法律出版社2004年版

②王人博《憲政——我們期待的和不能期待的》《自由與言論》第193頁法律出版社2004年版

③卓南生《日本媒體和中日關系》《名人演講在清華》125頁大眾文藝出版社2003年版

④中國新聞網10月22日

⑤郭春濤《論違憲》《徐州師范大學學報（哲學社會科學版）》1997年01期

⑥記者俱樂部在很多國家都有，美國、新加坡都有，其扮演的角色是促進記者之間的親善友睦，促進友誼，大家在那時喝酒聊天，有時舉行舞會。

⑦李龍《憲法基礎理論》武漢大學出版社1999年版