母法觀念與憲法分析論文

導(dǎo)語：母法觀念與憲法分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]“母法”是理解中國憲法的一個關(guān)鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設(shè)中曾起到過積極作用，但從整體講，“母法”觀念對我國目前的憲政與法治建設(shè)特別是憲法修改，已呈現(xiàn)出消極影響。要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認(rèn)為，應(yīng)確立“不得與憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。

[關(guān)鍵詞]母法觀念中國憲法影響

一、“母法”：通向中國憲法幽境的秘密通道

卡爾·貝克爾在研究18世紀(jì)歐洲啟蒙思想時說：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的Philosophes（哲學(xué)家們）都知道的，有一扇門是對我們關(guān)閉的，但是當(dāng)他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放的。他把人們頻繁使用的一些關(guān)鍵性詞匯當(dāng)作通向知識的秘密通道的那扇小后門。在13世紀(jì)是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，在18世紀(jì)是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀(jì)則是物質(zhì)、事實、實際、演化、進(jìn)步。卡爾·貝克爾向我們展示了一種認(rèn)識和理解歷史的有效方法：找到這些關(guān)鍵性詞匯，我們就能走進(jìn)那些特定的時代。這種方法是針對歷史的，特別是可以被稱作“時代”的那些長時段的歷史。但是，如果我們把時下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產(chǎn)物，而是看作是歷史的產(chǎn)物且必然帶有時代印跡的話；那么，卡爾·貝克爾的方法對理解我國的憲法就會同樣有效。

憲法問題在我國的興起與發(fā)展，也是有線索可尋的。在不同的時期，人們使用不同的詞匯，表達(dá)著各自的愿望與要求。只要我們認(rèn)真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類似卡爾·貝克爾所說的關(guān)鍵性詞匯。它頻繁地出現(xiàn)在人們關(guān)于憲法、憲政問題的各種爭論、解說及日常話語之中。雖然人們對這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時期，這些詞匯總是在一定程度上體現(xiàn)出人們對憲法、憲政的共同理解，傳達(dá)著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國進(jìn)行憲政考察，又是宣布仿行憲政，國內(nèi)外近80個立憲團(tuán)體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時，“立憲”便是那一時期的關(guān)鍵性詞匯。因此，要了解清末時期人們的憲法觀念，認(rèn)識那場所謂的立憲運動，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀(jì)30-40年代民國時期，各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的研究也達(dá)到了頂峰，通向這一時期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當(dāng)時社會各個階層、不同的政治集團(tuán)所談?wù)摰摹皯椪币辉~的含義，我們就理解了那個時代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然退場。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國傳播最廣、影響最大、幾乎可以與憲法相替代的兩個術(shù)語。因此，“母法”、“根本法”又構(gòu)成了理解現(xiàn)時代憲法的關(guān)鍵性詞匯。

斯大林曾強調(diào)，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。”這對我國憲法產(chǎn)生了很大影響：憲法從此失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術(shù)手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機(jī)制。因此，“根本法”一詞在我國主要是在政治的意義上被強調(diào)，它僅僅意味著一項政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規(guī)范政治的基本結(jié)構(gòu)和公共權(quán)力的運行原則”。“根本法”的術(shù)語對憲法本身及其實踐并沒有產(chǎn)生實際的作用，或者說，對這一術(shù)語的強調(diào)并沒有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學(xué)者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據(jù)或授權(quán)規(guī)范的意義上被強調(diào)。如果說“根本法”僅是在形式上得到強調(diào)，并沒有使憲法成為本來意義上的“根本法”；那么，我們對“母法”的強調(diào)則對我們的憲法及實踐產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。“母法”一詞在我國具有較強的法律意味，它主要在作為立法依據(jù)或授權(quán)規(guī)范的意義上被強調(diào)。數(shù)十年來，我們實際上已經(jīng)形成了對“母法”術(shù)語的固定理解，這種理解已然構(gòu)成了我國特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國當(dāng)下憲法幽境的“秘密通道”。

將憲法喻為“母法”、普通法律稱作“子法”，從而將憲法與普通法律的關(guān)系理解為所謂“母子”關(guān)系，是國人理解憲法與普通法律關(guān)系的一種基本模式，至今十分流行。許崇德先生認(rèn)為：“由于憲法規(guī)定國家的根本制度和國家生活中最重要的原則，所以其他一般法律的制定都要以憲法為立法基礎(chǔ)。”因此，“憲法是母法，一般法律是子法。”有學(xué)者類比生物學(xué)意義上的母子關(guān)系對憲法與一般法律的關(guān)系進(jìn)行了拓展，提出憲法與一般法律的關(guān)系不僅體現(xiàn)出“繁殖功能”，而且還表現(xiàn)出“監(jiān)護(hù)功能”，希望從中挖掘出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性來。也有學(xué)者將“母法”視作我國法學(xué)界長期以來表述憲法最高法地位的兩個概念裝置之一。還有學(xué)者甚至以“母法”來定義憲法：“憲法即母法”。這是我國學(xué)界關(guān)于憲法與一般法律關(guān)系的幾種典型描述。

如果說，在終極意義上，憲法是由特定社會的物質(zhì)生活條件所決定的；那么，這種物質(zhì)生活條件一旦確定，則觀念就是憲法的決定性因素。因為，“在憲法起草過程中，憲法觀念就構(gòu)成了人們關(guān)于憲法的模型、職能和類型的看法”。當(dāng)然，一部憲法未必僅僅體現(xiàn)某個單一的觀念。在憲法制定過程中可能存在多種相互沖突的觀念，而憲法則是這些觀念在不得不作出讓步情況下最終達(dá)成的妥協(xié)。但這不妨礙我們得出如下結(jié)論：任何一部憲法都是某些特定憲法觀念的產(chǎn)物。因此，通過對“母法”觀念的剖析揭示其特定的內(nèi)涵及其對我國憲政實踐特別是對制憲與修憲的影響，是理解我國憲法、把握憲政實踐的一條捷徑。

二、“母法”內(nèi)涵之厘定

鄭賢君博士認(rèn)為，所謂母與子的關(guān)系有兩種：一是子因母出；二是母命難違。前者體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者表現(xiàn)為“監(jiān)護(hù)功能”。就憲法與普通法律的關(guān)系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法律的“立法基礎(chǔ)的那種功能”，而“監(jiān)護(hù)功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實施”的功能。該學(xué)者假設(shè)，在憲法與普通法律的關(guān)系上，如果不把重點置于“繁殖功能”上，而是放在“監(jiān)護(hù)功能”上，則憲法的“母法”稱謂依然是有價值的。此番宏論，是針對林來梵博士關(guān)于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視為“母法”，“母法”也是一國立法所采用或模仿的他國立法的稱謂；因此，“母法”稱謂并非為憲法所專享）、我國憲法學(xué)者片面強調(diào)憲法為一般法律提供立法基礎(chǔ)的“繁殖功能”的評論而言的。如前述，提出“監(jiān)護(hù)功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當(dāng)性。但這種努力似乎有些徒勞。因為，在事實上，所謂憲法的“監(jiān)護(hù)功能”或者更確切地說是憲法對普通法律的規(guī)范與制約，雖然可以從一些學(xué)者的個別論述中推演出這一結(jié)論，但它卻從未真正得到強調(diào)，更未在實踐中建立起相應(yīng)的制度裝置。可以認(rèn)為，我國憲法從未被賦予所謂“監(jiān)護(hù)功能”，這一概念的提出，僅僅是個別學(xué)者對民法中父母子女關(guān)系的一種類比。

上述爭論的焦點是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問題的關(guān)鍵。從學(xué)者們的論述看，我國“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國法規(guī)的制定，以外國法律為依據(jù)者，稱其法源的外國法為母法，而稱依此所制定的法律為子法。”（2）從立法依據(jù)的角度上講，它是指“國家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱作子法。”如“所得稅法”為母法，所得稅法施行細(xì)則為子法。（3）從憲法與普通法律的關(guān)系講，憲法為“母法”，依據(jù)憲法制定的普通法律為“子法”。最后一種意義上的“母法”概念即以“母法”專指憲法，在憲法學(xué)界幾成公論。筆者認(rèn)為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國傳統(tǒng)中使用“母法”一詞的原初意義。“母法”并非專指憲法，其意義僅指所制定法律的來源或依據(jù)。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。

以“母法”指代憲法在我國具體起源于何時，尚無可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國卻早已有之。梁啟超在1900年初發(fā)表的《立憲法議》中稱：“憲法者何物也？……為國家一切法度之根源，此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”憲法而“為國家一切法度之根源”，表達(dá)的正是“母法”的觀念。“無論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認(rèn)識。但從梁啟超有關(guān)論述整體來看，它仍然僅僅是在強調(diào)憲法的“依據(jù)”作用（而非憲法對普通法律的制約）。梁啟超被認(rèn)為是憲法學(xué)在中國的開山鼻祖，中國憲法學(xué)的創(chuàng)始人，從他開始，“母法”觀念就成為了我國憲法學(xué)傳統(tǒng)的組成部分。在民國時期，憲法學(xué)盛極一時，而“母法”觀念一以貫之。李三無在《憲法問題與中國》（載《東方雜志》第19卷第21號，1922年11月）一文中說，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國家之根本大法，一切法律，俱由此生”。如阮毅成在《從“法”說到“憲法”》（載《時代公論》第87、89號，1933年11月）一文認(rèn)為：憲法與他種法律有兩種關(guān)系，“一是從法的創(chuàng)造到法的實施的關(guān)系，二是從抽象規(guī)律到具體規(guī)律的關(guān)系”，“法律對于憲法為實施，憲法對于法律為創(chuàng)造”。他進(jìn)一步解釋說，“憲法內(nèi)容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個最確定的具體事實，則其效力的實現(xiàn)，必須有待于多種其他法律，對于各個事體，再加以規(guī)定。”屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說：“憲法是國家進(jìn)行法治的一個根本大法，……一切法律必須根據(jù)憲法以制成。”在上個世紀(jì)40年代，已有學(xué)者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力的概念相聯(lián)系。如《中華法學(xué)雜志》第5卷第1期（1946年）發(fā)表吳紱征《論憲法的目的與功用》一文認(rèn)為，“憲法是一個國家或政治社會的最高法律，這是說在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過程中，憲法是一切法律的母法，其效力優(yōu)于一般的普通法律。”從該文的論證邏輯看，“母法”稱謂在當(dāng)時已普遍使用。作者將“母法”視同為“國家或社會的最高法律”，作者強調(diào)“在創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的過程中”，且整篇文章看不到憲法對普通法律的制約與規(guī)范的論述，更沒有相關(guān)制度設(shè)計來保障。可見，作者仍然僅僅意在強調(diào)“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認(rèn)的；而在實際上，并沒有建立任何制度予以保障。我國后來的理論和實踐大體都是走的這條路子。

在1949年以后，“母法”概念朝兩個方面發(fā)展。一是“母法”術(shù)語逐漸成為憲法的專門稱謂，二是出現(xiàn)了將“母法”概念狹義化的傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規(guī)定了一國的立法原則，使立法機(jī)關(guān)在日常立法活動時有所遵循；同時又只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學(xué)家把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱為‘子法’。”在此，我們看到，（1）在憲法學(xué)中“母法”被視為憲法的專有稱謂。（2）“母法”僅具有作為立法依據(jù)或立法基礎(chǔ)的意義，完全排除了憲法具有最高法律效力及對普通法律的制約的意義。（3）強調(diào)“母法”“只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法”。總之，“繁殖功能”在我國1949年以后的憲法學(xué)中被片面強調(diào)，“母法”并不具有“監(jiān)護(hù)功能”。所謂“母法”的“監(jiān)護(hù)功能”，不過是我們時下的學(xué)者根據(jù)母子關(guān)系比附上去的。由于缺乏制度保障和實踐資援——我國一直未建立違憲審查制度、憲法從未獲得司法適用，“母法”的所謂“監(jiān)護(hù)功能”在我國憲政實踐中根本不存在。到目前為止，“母法”觀念仍然只是在“繁殖功能”的意義上不斷得到強化，其標(biāo)準(zhǔn)的文字表述是：所有法律都必須依據(jù)憲法制定。

三、“母法”觀念對中國憲法之影響

（一）理論分析

從辨證的角度看，“母法”觀念對中國的憲法及其實踐的影響既有消極的一面，也有積極的一面。

“母法”觀念的消極影響體現(xiàn)在以下方面：

（1）“母法”觀念導(dǎo)致憲法虛置。強調(diào)“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機(jī)關(guān)提供立法依據(jù)。這對憲法產(chǎn)生了一種不當(dāng)?shù)淖晕蚁拗疲磻椃ㄗ陨聿荒苤苯訉嵤荒芡ㄟ^一般法律來實施。憲法既是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實際上就是憲法的貫徹實施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎就不存在憲法實施的問題了。離開了普通立法，憲法就難以實施，有的條款甚至還無從實施，成為了一種論調(diào)。憲法必須通過一般法律才能實施，意味著為保證憲法規(guī)范的落實，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實施細(xì)則”。憲法的虛置化與“細(xì)則化”同時并存，而且是同一過程。“母法”觀念使我們面臨這樣一個悖論：越是強調(diào)憲法的最高地位和不能違反，我們就不可避免地只是進(jìn)一步促進(jìn)了其“細(xì)則化”的進(jìn)程。在實踐中，人們只需依“細(xì)則”行事而不必慮及是否符合憲法的規(guī)定。憲法在司法領(lǐng)域的缺席，與此觀念有著內(nèi)在、直接的聯(lián)系。

（2）“母法”觀念導(dǎo)致違憲審查制度的缺失。“母法”觀念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據(jù)憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國憲法和一般法律都源自同一“作者”——都由全國人大（及其常委會）的制度實踐相勾聯(lián)，使違憲審查制度在中國喪失了存在的必要性。

（3）“母法”觀念不利于憲法的穩(wěn)定。“母法”觀念的核心在于，所有法律都必須依據(jù)憲法制定。現(xiàn)代社會日益復(fù)雜、多樣，新的社會關(guān)系不斷產(chǎn)生，其內(nèi)容也愈加細(xì)密，這要求制定新的法律與之相適應(yīng)。即使對原有社會關(guān)系的調(diào)整，法律有時也會在價值或形式上發(fā)生“顛覆性”的變化。強調(diào)所有法律的制定都必須依據(jù)憲法（包括憲法對那些從價值到形式都發(fā)生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應(yīng)），這勢必使內(nèi)容的完備性成為憲法的重要目標(biāo)。因此，憲法與社會現(xiàn)實之間呈現(xiàn)出一種“短路”連接：任何社會的具體發(fā)展變化都直接要求對憲法進(jìn)行修改。為減輕社會發(fā)展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對未來進(jìn)行預(yù)測并作出相應(yīng)的規(guī)定。這種規(guī)定在我國被認(rèn)為是憲法綱領(lǐng)性的體現(xiàn)。憲法對未來的規(guī)定存在如下問題：其一，似乎憲法可以創(chuàng)造社會關(guān)系，助長了憲法萬能的觀念；其二，誰也無法準(zhǔn)確地預(yù)測未來，社會的發(fā)展可能與憲法的預(yù)測不一致，這反而可能提出新的修憲要求；其三，憲法是法律，把還未實現(xiàn)的東西寫進(jìn)憲法，在實踐中無法操作，而且也會損害憲法的法律性。筆者認(rèn)為，憲法的本質(zhì)精神是自由，它對社會的未來也應(yīng)持一種自由的態(tài)度。

（4）“母法”觀念導(dǎo)致憲法權(quán)威低落。“所有法律都依據(jù)憲法制定”在表面上似乎強調(diào)憲法的權(quán)威和至上性，但實際上卻并非如此。因為，社會發(fā)展導(dǎo)致的頻繁修憲將嚴(yán)重影響憲法的穩(wěn)定性，而沒有穩(wěn)定性的憲法必然缺乏權(quán)威。另外，法律總是滯后的，社會關(guān)系總是先于法律而存在。“所有法律都必須依據(jù)憲法制定”，為提供立法依據(jù)而對憲法的修改僅僅是對既存事實的確認(rèn)，我們看到的只是憲法在被動地適應(yīng)社會的發(fā)展變化——社會稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對社會的規(guī)范作用。

（5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)。列寧曾說：“我們不承認(rèn)任何私法，我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。在此影響下，我國長期排斥公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方法及相關(guān)理論研究日漸為學(xué)界關(guān)注。先是以民法典的制定為契機(jī)，對私法的研究取得了很大進(jìn)展；其后又興起了對公法研究的熱潮。在法學(xué)研究中采行公、私法劃分方法，已獲學(xué)界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運用，還需假以時日。我們有理由相信，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對公、私法劃分方法認(rèn)識的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎(chǔ)上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認(rèn)識到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎(chǔ)之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“越權(quán)無效”的原則。私法是對公民權(quán)利的直接保障，而公法對公民權(quán)利的保障具有間接性——它是通過對權(quán)力的限制、制約來實現(xiàn)的。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應(yīng)約束私法領(lǐng)域，也不應(yīng)為私法領(lǐng)域提供所謂立法依據(jù)。堅持憲法是“母法”的觀念——即憲法既為公法提供立法依據(jù)，也為私法提供立法依據(jù)，將會導(dǎo)致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導(dǎo)致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。

（6）“母法”觀念導(dǎo)致了憲法價值的失墜。憲法是一個與人權(quán)保障、權(quán)力制約等價值密切相聯(lián)的概念。而“母法”卻是一個中性詞，并不包含這些價值內(nèi)容。林來梵博士認(rèn)為，前蘇聯(lián)使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現(xiàn)了某種具有強烈意識形態(tài)的動機(jī)，因為“根本法”這一術(shù)語更具有技術(shù)性，沒有特定的價值意味。筆者認(rèn)為，“母法”一詞在我國的流行也可能出于同樣的原因。憲法價值的缺失，必然意味著其人權(quán)保障與權(quán)力制約功能的喪失。而離開了價值前提，則憲法將不成其為憲法。

但是，“母法”觀念在中國的長期存在，也確有其積極方面，在我國的民主與法制建設(shè)過程中發(fā)揮過重要的作用。因此，“母法”觀念并非像有的學(xué)者所言完全是消極的。“母法”觀念至少意味著法律本身的秩序。“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據(jù)某些基本原則和規(guī)則進(jìn)行運轉(zhuǎn)的。”將憲法即這些基本原則和規(guī)則與一般法律相區(qū)分，并以憲法規(guī)制一般法律，是一個國家政治穩(wěn)定與連續(xù)的基本保證。這是憲政的一個重要標(biāo)志。在凱爾森看來，“法律秩序是一個規(guī)范體系。”這是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系。“母法”觀念至少意味著法律體系中規(guī)范必須分成兩個層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據(jù)憲法制定。這使得法律體系中規(guī)范的等級性得到維護(hù)。由此，“母法”觀念也有助于維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。必須依據(jù)憲法制定，使得普通法律在內(nèi)容上呈現(xiàn)出一致性，彼此協(xié)調(diào)，至少在理論上不會相互矛盾、抵牾。

但是，對“母法”觀念的積極方面我們絕不能估計過高。這些積極作用主要體現(xiàn)在早期，特別是建國初期這種作用更明顯。隨著一系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現(xiàn)出來，并在實踐中得到不適當(dāng)?shù)貜娀５浇裉欤鲜龅南麡O因素已經(jīng)成為我國走向真正的法治、憲政國家的障礙。

（二）實證研究

1.我們?yōu)槭裁粗贫☉椃ǎ俊獙?954年制憲目的的分析

資料顯示，我國1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關(guān)。中共本來準(zhǔn)備在進(jìn)入社會主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認(rèn)為，敵人可用兩種說法向工農(nóng)兵進(jìn)行宣傳，反對你們，一是你們沒有進(jìn)行選舉，政府不是選舉產(chǎn)生的；二是國家沒有憲法。你們應(yīng)從敵人手中拿掉這個武器。“拿掉這個武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開始考慮制定憲法賦予政權(quán)的合法性問題。顯然，為已經(jīng)存在的政權(quán)賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。除此之外，制憲者還要讓憲法能夠為國家社會生活的各個方面提供完備的依據(jù)。講，“一個團(tuán)體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程”，他是想要讓整個國家的社會生活都有章可循。他強調(diào)的是依據(jù)。1954年憲法草案經(jīng)過了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見共計5900余條。一是開展了有1.5億多人參加、共提出了118萬條修改或補充意見的全民討論。一般認(rèn)為，這是民主的表現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，這實際上應(yīng)被視為是制憲者追求完備性的一個舉動。這可從在前一次討論后所作的《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》的講話中得到佐證。他說：“搜集這些意見有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個比較。”“如果沒有這些意見，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點的，不周密的。”“但是今天看來，這個草案是比較完全的，這是采納了合理的意見的結(jié)果。”講求完備，并不是一個人的主張。在1953年召開的中央人民政府委員會第二十次會議上也說：在（憲法）起草過程當(dāng)中，中央人民政府委員會的各個委員、政協(xié)全國委員會的委員、各部門的領(lǐng)導(dǎo)同志，有意見仍然可以提出來，吸收進(jìn)去，將這個憲法搞得更完備。

為既存政權(quán)賦予合法性，本質(zhì)上是提供依據(jù)的一種形式，只不過它是事后的。而追求憲法內(nèi)容的完備性，則是面向未來的，是要為尚未確定的未來提供依據(jù)。二者都是“母法”觀念的體現(xiàn)。學(xué)者們對憲法完備性訴求進(jìn)行的論證強化了這一傾向。他們認(rèn)為，“憲法應(yīng)該作到比較完備，即必須對國家生活中的根本性問題，作比較完整的規(guī)定。只有這樣，才能使國家的各項根本制度作為憲法原則固定下來，使國家生活的根本性原則問題能做到有章可循，同時，使憲法能成為將來日常立法工作的法律基礎(chǔ)，對制定一般法律起著巨大的指導(dǎo)作用。”也即，“制定一部完備的憲法，是建立法律體系的前提條件。”反之，如果沒有完備的憲法，則國家的政治秩序無法穩(wěn)定，公民的民主權(quán)利無法保障，社會主義革命和社會主義建設(shè)也無法順利進(jìn)行。

2.“母法”觀念指導(dǎo)下的憲法修改：以1988年修正案為例

對八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導(dǎo)下進(jìn)行的，也即是說，對八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據(jù)的完備性的意義上進(jìn)行的。基于如下考慮，筆者以1988年憲法修正案為例來進(jìn)行分析：一是1988年憲法修正案是對八二憲法的第一次修改，對以后歷次修改有示范意義；二是1988年憲法修正案涉及內(nèi)容少，能夠比較全面而集中地進(jìn)行分析；三是1988年憲法修正案的時間更久遠(yuǎn)，距離不僅能產(chǎn)生美，而且還能使我們看得更真切；四是1988年憲法修正案采取增加有關(guān)規(guī)定和刪去有關(guān)規(guī)定兩種方式來達(dá)到預(yù)設(shè)目標(biāo)，后來的歷次修改也基本上沒有超出這兩種方式的使用。

1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關(guān)于私營經(jīng)濟(jì)的規(guī)定；第二條是刪去不得出租土地的規(guī)定，增加關(guān)于土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

（1）第一條憲法修正案。

八二憲法對非公有制經(jīng)濟(jì)中的個體經(jīng)濟(jì)、“三資企業(yè)”的法律地位作了明確規(guī)定，但未涉及私營企業(yè)（或經(jīng)濟(jì)）。由于私營經(jīng)濟(jì)自1982年到1987年得到了很大的發(fā)展，有人認(rèn)為這引出了一系列法律問題，即：究竟法律是否允許私營企業(yè)存在發(fā)展？私營企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益是否能受到法律的保護(hù)？應(yīng)該讓私營經(jīng)濟(jì)無序地自由發(fā)展？還是應(yīng)該依法加以引導(dǎo)、監(jiān)督和管理？“為了適應(yīng)客觀需要，諸如此類的問題都要求國家制定有關(guān)的法律予以明確。然而，立法首先要有憲法依據(jù)。……為了從源頭上解決問題，修改憲法便是必要的了。”可見，憲法增加私營經(jīng)濟(jì)的規(guī)定，其目的是為進(jìn)一步的立法提供依據(jù)。這是“母法”觀念的典型體現(xiàn)。

（2）第二條憲法修正案。

八二憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”但在1987年下半年，國家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進(jìn)行國有土地有償使用的試點。深圳通過協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬多平方米，總售價2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價458萬元，出讓期80年。當(dāng)時已有一些法律（如《中華人民共和國中外合資企業(yè)法》、《中華人民共和國土地管理法》等）、地方性法規(guī)（如經(jīng)廣東省人大常委會審議通過的《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理條例》等）及規(guī)章對土地有償使用作出了規(guī)定。這些做法引起了人們的廣泛關(guān)注，人們提出了是否違憲的疑問。在筆者看來，無論是深圳、福州的土地轉(zhuǎn)讓，還是關(guān)于土地有償使用的立法，無疑都是典型的違憲現(xiàn)象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現(xiàn)象應(yīng)該由有關(guān)機(jī)構(gòu)依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規(guī)范力。但在我國，這些違憲現(xiàn)象是在持有促進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的“良好”動機(jī)的情況下，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)甚至立法機(jī)關(guān)主動促成，這些機(jī)關(guān)在作出違憲行為時無不冠以“有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展，有利于維護(hù)國家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力，有利于增強社會主義國家的綜合國力，有利于提高人民生活水平）的名義。這意味著，在我國，這些違憲現(xiàn)象不可能按照嚴(yán)格的憲政意義上的方式來解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實，即修改憲法以為已經(jīng)存在的土地出租的事實和相關(guān)法律法規(guī)提供依據(jù)。正如有學(xué)者指出的，這樣修改“為土地商品市場的發(fā)展和完善提供了憲法依據(jù)”。

筆者認(rèn)為，以憲法修改的方式解決違憲問題，或者說，以憲法去遷就既存事實，這應(yīng)為憲政所不取。它使憲法權(quán)威盡失，尊嚴(yán)掃地。如果說由于政治的原因，在實踐中采取以憲法去遷就既存事實的方式解決違憲問題，尚屬“可以理解”的話；那么，一些學(xué)者竟據(jù)此提出“良性”違憲的理論來迎合這一現(xiàn)象，則是難以讓人接受。

四、重訂憲法與法律之關(guān)系：確立“不得與憲法相抵觸”原則

總之，“憲法是母法”的觀念已經(jīng)難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個義項：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會發(fā)展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據(jù)。筆者主張，將“不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規(guī)之間關(guān)系的基本原則。所謂“不得與憲法相抵觸”原則，有兩層含義：一是普通法律可以沒有憲法上的依據(jù)，只要與憲法不抵觸即可；二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內(nèi)容）不一致，這體現(xiàn)了憲法對普通法律的規(guī)制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實踐意義。

（1）確立“不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會變化帶來的修憲壓力。

在這里，法律可以分為兩種：一種是以憲法為依據(jù)制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律。現(xiàn)代社會是不斷發(fā)展的，作為調(diào)整社會關(guān)系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現(xiàn)代社會日漸復(fù)雜、多樣化，法律的種類也會不斷增加，內(nèi)容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據(jù)，則憲法必然也會不斷修改、更新才能與此相適應(yīng)。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會現(xiàn)實的沖突。并不是所有的社會關(guān)系都必須體現(xiàn)于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù)。憲法立足于現(xiàn)實或已經(jīng)存在的東西，對未來則保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，只要某種社會關(guān)系還沒有出現(xiàn)，就不必考慮在憲法中作出規(guī)定。這是據(jù)以確立“不得與憲法相抵觸”原則的基本認(rèn)識。在此，我們看到：憲法不是萬能的，也不是無限的。“不得與憲法相抵觸”原則使那些不斷增加或更新的普通法律能夠為憲法所包容，而無須修改憲法，從而降低了修憲頻率，增強憲法的穩(wěn)定性。以1988年的憲法修正案為例，依“不得與憲法相抵觸”原則，即使憲法沒有對私營經(jīng)濟(jì)作任何規(guī)定，立法機(jī)關(guān)同樣可以制定有關(guān)法律明確私營經(jīng)濟(jì)的法律地位、“對私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”，只要法律不違背憲法即可。進(jìn)一步言，在沒有違憲審查和憲法未獲司法適用的情況下，即使憲法作出規(guī)定，私營經(jīng)濟(jì)也未必就能夠獲得更有效的保障；甚至可以說，由于普通法律對法院尚有拘束力，與其以憲法作出規(guī)定還不如以普通法律作出規(guī)定更實在、更有可能變成現(xiàn)實。

（2）建立違憲審查制度是確立“不得與憲法相抵觸”原則的必然要求。

“不得與憲法相抵觸”，必然要求有一個權(quán)威的專門機(jī)構(gòu)來判斷普通法律是否與憲法相抵觸。比較而言，對有憲法依據(jù)的普通法律是否違憲判斷起來要容易得多，因為，作為依據(jù)的憲法規(guī)定已然包含了對這一問題的基本原則和精神。而對那些沒有憲法依據(jù)的普通法律，如何判定它們與憲法的實質(zhì)聯(lián)系、是否違反憲法，是一項專業(yè)化很強的工作，要求極高。它要求由專門的、權(quán)威的違憲審查機(jī)構(gòu)來履行這一職能。確立“不得與憲法相抵觸”原則，必然要求違憲審查制度的建立。

結(jié)語：從憲法的完備性訴求轉(zhuǎn)向憲法的規(guī)范性訴求

世界上并無一成不變之憲法，也絕無盡善盡美之憲法。社會的發(fā)展最終會導(dǎo)致憲法的修改，荷蘭學(xué)者宣稱：“制定和修改憲法將是一個永久性工作，與憲法共存。”但是，正如哈里·W·瓊斯所說，“社會在變化，其典型特點是比法律的變化快。”因此，以法律去追逐社會的發(fā)展變化，無疑最終會使法律本身遭到破壞。法律具有保守傾向是法律的本性使然，絕不是法律的弊端。就憲法與一般法律、與社會現(xiàn)實的關(guān)系而言，我們也應(yīng)該而且必須尊重憲法的保守性。憲法不應(yīng)、也無必要，采取一種積極主動的方式，去拓展疆域，開辟道路，更不需要把社會的所有方面都納入自己的領(lǐng)地。相反，它只須在已經(jīng)確定的范圍內(nèi)履行對一般法律、對社會的規(guī)制功能，捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)。憲法沒有必要去為每一種新的社會關(guān)系都提供所謂的立法依據(jù)，更沒有必要為已經(jīng)存在的事實賦予合法性。因此，憲法內(nèi)容的完備性不應(yīng)當(dāng)成為制憲和修憲的目標(biāo)。

筆者認(rèn)為，今后的修憲必須實現(xiàn)從追求憲法內(nèi)容的完備性到追求憲法的規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，亦即今后修憲的重心，應(yīng)放在強化憲法的法律性、規(guī)范性上，要圍繞憲法的實現(xiàn)建立、健全各項憲法制度。這些制度是憲法本身所必須的，不是為其他法律提供立法依據(jù)。為此，今后的修憲，必須圍繞兩項任務(wù)：一是盡快建立、健全憲法的基本制度，其中最重要的是憲法訴訟制度、憲法解釋制度、憲法實施的保障制度、違憲審查制度；二是盡量減少憲法中非法律規(guī)范、不具操作性的內(nèi)容，以增強憲法的法律性，加大憲法條文現(xiàn)實化的可能性。