憲法效力困境原因研究論文

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在世界的利益圖景上，歷史上不同利益集團之間的種種沖突、反復博弈的零星分散機制，以其涓涓細流最終在近代蔚然成了憲政主義的洪濤大川，然而此洪濤大川遠非人們所渴求的那樣風平浪靜。相反，卻始終存在著人類所難以消弭的糾葛和矛盾——如多數人對少數人的專橫、傳統對現代的挑戰、精英與民眾的對峙等等。本文試圖探討產生憲法效力困境的原因，并對憲政內在的糾葛與矛盾略作清理。

一、憲法效力困境之界定

“憲法效力困境”并非學術界對相關思想的慣常表達。何謂憲法效力困境？憲法效力困境果真存在？此問題意義何在？

憲法效力這一概念包含實然效力與應然效力兩個方面。所謂憲法的應然效力，即憲法的規范效力，也就是憲法文本中所規定的關于憲法至高無上效力的法律地位的規范表述與價值申明。關于應然效力的至上性，世界上大多數國家的憲法都予以了直接或間接地承認。我國憲法序言中明確規定：“本憲法以法律形式確認了中國各族人民的奮斗成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”所謂憲法的實然效力，指憲法規范對其所調整的國家政治、經濟與文化生活各個領域的人與事所具有的事實上的強制力與拘束力，它是憲法實現的事實狀態。憲法效力的實現狀態是其應然效力與實然效力的憲法重合。具體表現為三方面：①一切法律法規都得依據憲法；②一切法律法規都不能與憲法相抵觸；③憲法具有最高的強制效力，一切組織與個人都應以憲法為自己的行為準則，一切組織與個人違反憲法的行為都必須予以嚴厲制裁。然而，經驗世界中，憲法的應然效力與實然效力間的巨大的裂縫與間距已遠遠超過人們對規范與現實常態差距的合理容忍度，憲法效力面臨虛化而落空的尷尬境地，此即“憲法效力困境”。

果真存在憲法效力困境嗎？其實，彌散于人類生活各個方面理想與現實、應然與實然的沖突是我們的理性不得不容忍的現實。憲法作為關于社會及自身價值追求的規范，自其誕生開始，便面臨著它的應然效力高于諸法，而它的實然效力卻被諸法瓦解，以至于形成的應然與實然的巨大落差超過了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈現在眾人面前。并且，憲法效力的困境不單存在于憲政文明不發達的非西方國家，也存在于憲政文明發達的西方國家。率先頒布《人權宣言》，富有革命理想與激情的法國，其憲法文本變動頻繁，憲法效力百余年來僅存于紙面，直到1958年第五共和國建立憲法委員會，憲法效力困境才有所改善。憲法起源地的英國至今不承認憲法高于其他法律的效力。英國奉行議會至上，議會制定的法律至上，導致憲法與法律的制定程序、地位、效力混同，沒有突出憲法的特有效力，更毋論至上權力。因此，憲法效力之實現已是困境重重，憲政改革的呼聲甚高。雖然美國以司法審查制促使憲法由文本成為現實，被視為當代世界憲政文明的楷模，但是因為審查機關非由民選，故這個機關及其審查行為面臨審查法律、解釋憲法的權力的正當性懷疑和指責。而廣大的非西方國家雖然在市場經濟魔力推動的全球化趨勢下或積極或被動地移植了憲法，但是本土文化傳統對異質的憲政精神依然漠然置之，而是熱衷于以憲法為工具，增添本國政權權威度的砝碼。可見，憲法效力的困境，在不同的國家和不同的時代有不同的表現。它可以是英美法等國家憲法效力實現過程中權力的內在緊張關系，可以是非西方國家的混血憲法因為缺乏憲法訴訟經驗而導致憲法效力的早夭；也可以是大陸法系國家司法權力歷史性的軟弱導致憲法的實然效力長期落空等等。是故，憲法效力困境的表現形式多種多樣，程度有深有淺，但也不能因此否認特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是來自于憲政自身的內在矛盾，這種內在矛盾必然邏輯地展開于現實的經驗世界中，使各國的憲政效力表現出特殊性。我認為，這普遍性因素，就是產生憲法效力困境的根本原因。

研究憲法效力問題的意義何在呢？我們知道，憲法效力的困境是每一個憲政追求者們心底的痛，尤其在中國、伊朗等后憲法國家。面對滾滾的憲政潮流，人們總是傾向于埋怨本國傳統的落后、本土資源的欠缺與當權者的保守等等。但是，憲政這一當初僅限于一二個國家的具體時代的具體的政治經驗真的就具有邏輯的普遍性與實證的完備性？憲政本身是否有邏輯困境從而導致它在現實層面的效力困境？因此，本文轉換思維角度，從憲法自身的內在邏輯矛盾來思考產生憲法效力困境的原因，并嘗試尋找突破困境的出路。

二、憲法效力困境的原因探析

（一）法的時代性導致憲法和法律的時代對峙。16世紀以來，市場經濟孕育出國家與社會的二元，民間力量強大；思想家順應時勢提出社會契約論、人民公意論，“對人尊嚴的尊重及平等自由的崇奉”成為公眾普遍的信仰，于是國家在公眾對權力的反思情況下由“專制主權”走向了“人民主權”。國家的權威性和合法性皆來自于人民的授權，人民主權是公共權力的唯一合法根源，并因此在國家政治制度的建構中衍生出一套旨在保障人民主權的相關制度，如代議制度、選舉制度、參與制度等。于是，在人民主權原則基礎上，憲法的制定權主體為建國之初的人民或人民代表，憲法的權威來自于當時的人民主權；而后代的法律的制定權主體則是后代的人民或人民選舉的代表，其權威仍然來自于后代人民的主權。既然同是人民主權的產物，為什么后代的法律就不能突破前代的憲法？世事變動不居，前代人民企圖用一紙文字來約束后代的行為其實是對后代人民的專制。由此產生的憲法及其所固守的憲法的超穩定性與最高效力便會被它的天然敵人——法律的對峙——突破分化瓦解，且后者反映著時代需求，也具備人民主權的正當性。

如我們所知，人民主權原則在英國體現為議會至上，凡議會制定通過的法律都具有最高效力，不存在憲法性法律與普通法律效力的區別，從而很好地化解了不同時代的人民主權間的對峙。但是美國的剛性憲法則是二百余年未變，期間雖有法院通過判例、解釋使其不斷修正、完善，可是，當代的人民主權就由非民選的法院的意志任意撥弄么？總之，在尊崇憲法超穩定性的時代語境中，憲法的修改相當艱難。但是，由于社會生活的變化，憲法的某些規定并不再適用于當今社會，是故，當代的人民意志不得不以法律的“曲線”渠道來繞開憲法的某些過時的規定，突破古老的憲法以適應變動的時勢。于是，憲法與其主要規范對象——法律便因各自代表的不同時代的人民主權從而構成歷史與當下、過去與現在的時代對峙，并使憲法效力陷入了被法律瓦解的困境。

（二）多數人與少數人的利益沖突導致憲法與法律的緊張。美國法學家龐德說：“法律的生命在于它的實行。”為了保障憲法效力的至上性不被淡化、虛置，必須在立法、司法、執法諸法律實現的環節設置相應的法律機構并培養專門的法律人才，這樣憲法才會產生實效。縱觀各國多設立獨立的司法性機構如憲法法院、憲法委員會進行違憲審查來保障憲法的實施，從而展開憲法生命的真正開端。然而此一進程中卻始終交織著多數人與少數人權利的沖突，從某種意義上講，即為民主與憲政的沖突。

憲法法院此一非民選的少數人機構具有對議會制定的法律進行違憲審查的權力，并相應地具有裁定法律的效力的權力，其正當性何在？憲政原理解釋說，民主遵循大多數原則，然而大多數人的非理性易形成多數人暴政，侵犯少數人的權利，憲政則可彌補民主的弊端，以憲法文本上實質正義的標準去制約民選政府、審查民定法律，從而保障每一個公民的基本權利。當代表人民主權的法律使人民權利得以表達和保護時，憲政卻突出和彰顯少數人的基本權利，由此而產生多數人與少數人的權力沖突。而憲政理論家給出的解釋卻是：在涉及基本權利的尊重問題上，取勝的應該是理性而不是選票的數量，由非民選的憲法法院對法律進行違憲審查無疑具有形式與實質的正當性。

雖然民主在理論上的確也有問題，但是憲政理論家給出的解釋卻有更大的問題，因為它可能直接導致少數人對多數人的專制。回顧歷史，在事實上，各國出現的少數人專制的次數及危害程度遠遠超過多數人暴政的次數與危害程度。因此，民主就是人類迄今為止找到的防止暴政的最有效的方式。多數人群體當然不是恒定的團體，而是根據利益的變化隨時分化組合而形成各種各樣的臨時的利益群體，任何人都可能成為多數群體或少數群體中的一員。民主政治的這種運作方式使得利益個人和利益集團都必須清楚地認識到：對少數人寬容，保障其權利，只要其權利并沒有損害多數人權利（即符合沒有損害多數人權利的底線原則）。因為自己也可以通過努力進入少數群體。因此憲政將民主與少數人的權力絕對分離，對少數人權利的過分強調，在理論上會因容易導致少數人專制而難以自圓其說。

同時，憲法法院中非民選的法官們在對法律進行違憲審查過程中，并不能保證其遵循的就是憲法的基本原則，而不是他們自己的私利或僅僅是個人的偏見或嗜好。畢竟制定法律的議員有選民的監督與制約，而憲法法院的法官們則是居于法律之上，無從監督和制約。其一旦被少數政客利用與把持，衍化為的新的專制與腐朽力量便無人制約，對社會的貽害是無窮的。在憲政與民主政治沖突的實際經驗中，美國最高法院在與政府的幾次沖突中或敗或勝，并最終學會了自我抑制。大陸法系國家，尤其法國，對歷史上法院所扮演過的阻礙社會進步的角色忌諱莫深，至今仍弱化司法系統的權力。總之，違憲審查過程中，始終交織著多數人與少數人的權利沖突，其削弱了違憲審查機構的正當性與有效性，成為憲法效力困境的另一原因。

（三）國家權力是導致憲法效力困境的政治重負。關于憲法效力的來源，有兩個分析思路。從理論上看，憲法效力無疑來源于人民主權，但如果用實證的眼光分析，人民主權究竟在哪里呢？當我們說這個財產是a的，那個財產是b的時，我們知道財產的確切的所有者，知道所有者享有的具體權利與義務。但是，一旦說這個財產屬于我們所有人，財產權便淹沒于無數的眾人之中，并因此而虛化（或虛假化，即被抽空而淪為虛假的），成為我們每一個個體的人實際上都不能真實具體地享有的財產。同理，為人民共同所有的主權并不能為每一個個體的公民所具體地享有。面對國家這一強大的實權機構，人民主權這一理念很可能虛化而煙消云散。

并且，實證法學家認為法律的效力載體為法律的強制性。因此，法律效力的直接來源是實施法律強制力的暴力機關，即國家權力。憲法作為法律之一，其效力之實現無疑也是依靠國家權力之強制。可是，在這里，國家權力實施自身強制力的對象不再是作為管理對象的民眾，而是國家權力自身。這立即呈現出自己審判自己的法治荒誕。如果這權力具有擴張性、腐蝕性，則要想實現國家權力的自我制約就更是美麗的謊言。于是，憲法就可能淪為國家權力上一塊遮羞布，披著法律的外衣，干著劃分政治勢力范圍的勾當。在這種情況下的憲法效力實際上不過是進行利益瓜分的工具和遮羞布，美國法學家施密特說：“在相互對立的政治勢力斗爭中，取得勝利的單一勢力或多種勢力經過妥協以后，根據其政治愿望，以一定的文書確定統治階級的利益的法即為憲法”。（注：韓大元：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年1月出版。）

憲法本來產生于政治權力的爭斗，然而在近現代它卻逐漸欲圖超越于政治權力之上，以權利制約權力，由政治的婢女變為政治的主人。但憲法的這種努力面對的不是別的，而是被霍布斯稱為“利維坦”的權力怪物，故其前進道路之艱難以及因此而導致的憲法效力困境，也就可想而知了。

（四）依靠個人理性制定的憲法并不能應對社會之變遷。反觀憲法文本本身，大多國家的憲法都規定了社會生活各個方面的基本制度與綱領。后人不禁驚訝，當年的制憲者憑什么有或如何有充分的自信用天生就模擬兩可的文字去表達出同時代對自我及社會的基本價值安排，并試圖一勞永逸地安排后世社會的基本規則？制憲者乃凡人，受具體時代環境及自身理性的局限，其希望以憲法文字構建當代及后代的社會秩序，卻忽視了社會秩序自身的演變邏輯，是對社會自然秩序的強行壓制，是一種理性的狂妄，并且是這些制憲者對自己的個人理性的過分自信而導致的個人理性狂妄。比如美國制憲之初，未把“權利宣言”納入憲法之中既有此種考慮：人的權利是天賦的，是不言自明的。若用憲法文字予以確認凝固，很可能造成因制憲者理性的局限而使一時未被慮及的人權或因時代變遷出現的新人權被排除在剛性憲法的保障之外，從而使旨在保障公民權利的憲法因其權威性、固態化反而成了限制、扼殺公民天賦權利的劊子手。但是最初的制憲者的深慮遠謀很快就成為馬失前蹄，《權利法案》后來因勢之所趨而作為修正案被納入了憲法體系，在對公民基本權利的保障中發揮了極大作用。然而憲法效力的實現卻有隱憂，一些憲法判例已使我們看到，憲法上未有之權利不再得到明正言順的保障，且被斥之為“公民的不合理要求”。也就是說，憲法在肯定某些權利的同時，也否定了另一些權利，使未在憲法中得到明確規定的正當權利被閹割。

是故，對憲法文本的過分信任反映了人類對自己的理性的自信可能導致理性的傲慢以至理性的狂妄，（注：沃爾特??菲莫，《法律制度與憲政民主》，中國人民大學復印資料2003年第3期。）而制憲者的理性實在不足以面對勃勃生機的現實世界，并因此而導致的憲法效力困境也是不難預料的。

三、結語

如上所述，憲法效力困境的背后隱藏著憲法在產生、實行、效力來源等方面的沖突與矛盾，并最終突顯為憲法的應然效力與實然效力之間的巨大裂痕與落差，它不是一國的困境，而是憲政自身的困境，不論是憲政文明輸出國還是移植國都承受著或明或淡、或輕或重的困境。黑格爾說：“矛盾無處不在”。任何機制都不可能消除人類所必然面臨的矛盾。憲法固然有其沖突與悖論，但我們不能因此而悲觀失望，而應進一步明確自己的責任，堅定地樹立對憲政核心精神“以權利制約權力”的信心。

所謂制度的正當性，并不是來源于某種抽象的理論，而是來自于生活。這生活不是別的，而是人民的正當權利之訴求——權利訴求就是希望過上合乎人性的生活，擺脫苦難，追求幸福。如何實現權利訴求呢？在政治上，就是借助制度（這里的制度是廣義的）實現人民的權利訴求。因此，即使制度自身有種種缺陷，但只要它在緩解、救贖民眾的苦難方面和相應的對民眾的權利訴求上表現出相對于其他制度的優越性，那么，這個制度就具有正當性。反思現實，“權力”尤其政治權力從古到今就以其無限的膨脹性滲透入人類的物質與精神生活的方方面面，如利益的分配、話語的霸權、知識的壟斷等等。渺小的個人看似遠離政權，卻從生到死生活在被權力中心所遙控的政治、經濟、文化之中。這正如亞里士多德所言，人天生是政治動物，人是無法擺脫政治的。而在政治中，任何公共權力的膨脹都必然導致個體自由權利的喪失，人類數千年來一直承受著個人權利被逼仄的苦難。于是，憲政承載著人類的自由夢想以“限制國家權力、保障公民權利”的核心理念孕育出世，勇敢挑戰國家權力，制度化地為公共權力與私人權力劃界，其產生、運行、發展的每一小步，即使它還存在內部的理論困境，即使舉步維艱，但都是實現人民的正當權利訴求的進步，都是人類社會的民主進程的進展。

憲政制度以其核心理念的正當性贏得了人們對它的尊重，其“以權利制約權力”成為世界各國政治（理論）的經典命題。但是，我們在實踐憲政理念的同時，對西方憲政理論與實踐存在的弊端與隱患不能視而不見。我們應該打破西方憲政的神話，審慎地考察其優劣，取其精華、去其糟泊。在實踐中，憲政的核心理念“以權利制約權力”才是我們制度設計所追求的實質目標，而附著于其上的具體文本、機構、理論都是實現此目標的手段，我們應以開放的態度和實踐的擔當去發現這些具體的手段的弊端，并敢于突破改進這些手段。我們不能因為相信憲政核心理念的正當性，便盲信實現憲政的某些具體手段也具有天然合理性，從而造成工具化地照搬其手段，削足適履而且本末倒置。我想這是在建構適合我國以及世界各國的本土情況的憲政理論與憲政制度中，突破前述困境需要提防的問題。