憲政的研究論文

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【內容提要】本文從憲政的經濟根源、憲政與市場經濟、公共選擇分析三個方面對憲政的研究方法、理論與實踐進行了經濟的、歷史的、比較的分析。本文認為，經濟分析對于憲政的研究十分必要，離開經濟決定論的分析，憲政分析是不能深入的；公共選擇分析是憲政分析最有特色的理論，是一種方法論的變革，對于中國憲政的研究和實踐可以起到別開生面的作用。

【關鍵詞】憲政/經濟分析/市場經濟/公共選擇

從馬克思恩格斯關于經濟決定法律的理論，到美國史學的經濟學派創始人之一查爾斯•A.比爾德的《美國憲法的經濟觀》，(注：查爾斯•A.比爾德(CharlesA.Beard)(1874-1948)是美國著名的歷史學家。他是個多產的著作家，總共發表過300多篇論文，出版過約60部著作，其中最受推崇的是他同他的妻子瑪麗•R.比爾德合寫的名著《美國文明的興起》(1927年)。《美國憲法的經濟觀》出版于1913年(何希齊譯，商務印書館1984年版)。他在美國學術界具有很大的影響，特別是兩次大戰期間，他的史學思想在美國歷史寫作方面幾乎占有支配地位。)再到以詹姆斯•M.布坎南為代表的公共選擇學派系統地將微觀經濟學的基本分析工具運用于政治決策過程，獨創性地發展了一種與傳統經濟學的市場決策理論相對應的政治或集體決策理論，(注：20世紀50年代，凱恩斯國家干預主義逐漸占據了西方經濟學的主流地位，到60年代進入全盛時期。就在這個重要階段，一批與芝加哥自由主義傳統有著密切聯系的美國經濟學家正在醞釀一場思想的深刻革命，借用弗里德曼的用語，可以稱之為“對凱恩斯革命的反革命”。這就是后來對凱恩斯主義發起巨大挑戰的美國新自由主義運動。由布坎南創建和領導的公共選擇學派就屬于其中的一個重要分支。)國外學者高度重視用經濟方法分析法律、憲法、憲政，從經濟角度揭示憲政的內在淵源、本質及其發展規律，揭示憲政和經濟的深刻聯系。因此，對于憲政的研究，如果僅僅局限于傳統的政治學、法學或社會學的探討，那將是憲政研究的重大缺陷。憲法修改成為熱門話題，有限政府理論被用來作為反對政府權力過度膨脹的理由，集團利益，政府失靈，立憲限制，市場經濟條件下的憲政模式等等問題，無論問題的角度怎么變換，我們都可以將它同經濟聯系起來。用經濟分析方法探究問題的要害，是一種方法論的變革，對于中國憲政實踐的研究有其別開生面的作用。這里，我從憲政的經濟根源、憲政與市場經濟的關系、公共選擇理論三個角度加以論證，并對中國憲政改革提出一些建議。

一從經濟決定論看憲政的經濟根源

無論是從憲法的原則，還是從法治、民主、人權這些與憲政相關聯的概念去分析，經濟的因素均起決定性的作用；或者說，憲政的產生、存在和發展有其內在深刻的經濟根源。

有學者認為，憲法中有許多內容與經濟利益沒有直接的聯系，而是與人類社會文明要求相關，如憲法關于保障公民政治權利和人身權利的規定，都是在不同程度上反映了反封建的斗爭成果，體現了人本身的解放。(注：王叔文主編：《市場經濟與憲政建設》，中國社會科學出版社2001年版，第32頁。)這種認識是片面的、表面的。實際上，憲法也好，憲政也好，不僅其產生有其不可割斷的經濟根源，其實現同樣不能離開經濟的前提。像保障公民政治權利和人身權利一類的規定，其實現的程度直接依賴于經濟的條件。

在這里，我們必須澄清一種觀點。有學者認為，“絕對化的經濟決定論是現行法理學理論體系的基本理論支點之一，它已廣泛地滲透到各部門法學特別是立法學研究中，對各部門法學及立法實踐造成了嚴重的誤導?！?注：周永坤：“法律經濟決定論評析”，載《法學》1996年第2期。)按這種觀點，我們的法學研究和立法實踐正在被“嚴重誤導”之中，現在討論修憲、進行憲政改革會受經濟決定論的“嚴重誤導”。這種觀點是立不住腳的。我們現在需要的不是修正甚至否定馬克思主義經濟決定論，而是如何堅持并創造性地運用經濟決定論去分析修憲和憲政實踐背后的經濟力量。過去，誤導我們的不是經濟決定論本身，而是我們自己“創造”的流于表面的教條式的研究方法。捫心自問，我們過去運用經濟決定論都分析了什么?我們主要的精力和成就是揭露了包括資本主義憲政在內的種種問題的虛偽。但是，即便是揭露，我們也沒有深入下去。資本主義的憲政背后究竟是什么樣的經濟力量在起作用?社會主義憲政又怎樣受經濟力量的牽制?計劃經濟、市場經濟、國家干預又怎樣不可否定地牽掣著憲政?離開經濟決定論的分析，憲政的分析是做不到深入的。

我們從憲政的源頭看。西方世界形成的所謂市民社會和憲政民主的源頭均在城市社會，而城市社會結構的形成完全是經濟發展的結果。當時的城市絕大多數是根據成文的、具有契約性質的“特許狀”建立起來的。伯爾曼認為：“特許狀”具有契約性和憲法性。(注：參見[美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第479頁。)可以說，近代西方的政府契約理論和憲政體制均導源于此。美國學者利維和泰格在《法律與資本主義的興起》一書中說：

從市民階層初掌城市權力到法國革命，中間經過了一段長達800年之久的時期。在那段時期里，是否可以說占優勢的法律意識形態都是經濟關系的產物，而這種或那種意識形態的倡導者都是為經濟利益服務的呢?我們認為是可以這樣說的。(注：[美]利維、泰格：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版，第301頁。)

這正好吻合馬克思在《共產黨宣言》里關于資產階級法律的那段著名論述。(注：馬克思、恩格斯說：“你們的觀念本身是資產階級的生產關系和所有制關系的產物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的?！眳⒁婑R克思、恩格斯：《共產黨宣言》，《馬克思恩格斯選集》第一卷，第268頁。)

美國學者比爾德運用經濟分析的方法來探討美國憲法的形成過程，拋棄了過去那種單純就事論事的歷史寫作方式，深入到制定美國憲法背后的經濟力量，并且根據當時可能搜集到的大量資料，對“動產”利益集團在制憲過程中的重大作用做出了比較準確的描述。

比爾德仔細研究了美國開國元勛們制定憲法的動機和他們代表的經濟利益，調查研究了1787年美國經濟權力的分配情況，詳細列舉了制憲會議每個代表擁有的財產和經濟利益。根據他對美國財政部檔案等文獻的分析研究，在54名出席代表當中，公債利益集團在會議里有很多代表，列名于財政部文獻上的，不下40人。從事土地投機的動產利益集團有14個代表，生息動產利益集團最少有24個代表，工商行業集團有15個代表。(注：如美國早期學派歷史學家喬治•班克羅夫特就持有這種觀點。19世紀初期最高法院首席法官約翰•馬歇爾對麥卡洛克訴馬里蘭案(指1817年第二合眾國銀行巴爾的摩分行反對馬里蘭州對它所發行的票據課征重稅的訴訟案)也發揮了這種觀點。參見比爾德：《美國憲法的經濟觀》，何希齊譯，商務印書館1984年版，中譯本再版序言，第2頁。)他們大半來自沿海的都市，即動產集中的區域。沒有一個代表可以代表小農或技工階級。像漢密爾頓這樣的巨匠，雖然他對于憲法的制定貢獻無多，但是使憲法成為一種以當時的有力的利益集團為基礎的真正的工具，卻得歸于他的組織能力。他認識到了政治不是基于抽象的原則。他知道憲法的作用在于達到一定的目標，在執行中影響某些固定的財產集團的社會權利。

比爾德的結論大膽而且深刻：憲法并不像法官們所說的那樣，是“全民”的創造，也不像南方廢憲派長期主張的那樣，是“各州”的創造。它只是一個鞏固的集團的作品，他們的利益不知道有什么州界，他們的范圍的確包羅全國。(注：轉引自比爾德：《美國憲法的經濟觀》，中譯本再版序言，第3頁。)

可以說，憲法是一項經濟文件，它的基本觀念是：基本的私人財產權先于政府而存在，在道德上不受人民多數的干涉。(注：關于召開制憲會議的提議，并未進行直接或間接的人民表決。由于對選舉資格的限制普遍存在，大量沒有財產的人民始終未曾參與(經過代表)制憲的工作。在批準憲法方面，約有3/4的成年男子未能參加于對于這個問題的表達；他們或者由于漠不關心，或者由于財產限制而被剝奪了公民權，而沒有參加選舉出席州代表會議的代表。憲法的批準大約只有不到1/6的成年男子投票贊成。參見比爾德：《美國憲法的經濟分析》，何希齊譯，商務印書館1984年版，第226-227頁。)在社會的巨大轉變中，例如在制定和通過憲法所引起的劇變中，經濟的“力量”可說是原始的或基本的力量，而且比其他力量更足以“解釋事實”。(注：據記載，制憲會議的部分成員都承認財產權在憲法上應有特殊的鞏固的地位。參見比爾德：《美國憲法的經濟觀》，何希齊譯，商務印書館1984年版，第226頁。)

比爾德的分析不是空洞的，而是以大量材料作為依據，是一定程度上的量化分析的結果。他的結論與馬克思主義經典作家對資本主義憲法的本質揭露之間有一定共同之處。例如法國1789年《人權與公民權宣言》第17條規定“任何人的財產不得受到剝奪”，這個“任何人的財產”在馬克思主義經典作家看來，充其量不過是有產階級的財產，而無產階級由于不掌握基本的生活資料而實質上被排除在憲法財產權的保護規定之外。

列寧有一句精辟的話：

以前所有一切憲法，以至最民主共和的憲法的精神和基本內容都歸結為一個私有制上。(注：列寧：“俄共(布)中央委員會的報告”，《列寧選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。)

憲法的一個最重要特點是在憲法中通過明確的規定來肯定所賴以產生和存在的經濟制度和原則。經濟制度不僅決定憲法的產生而且也是憲法內容的重要組成部分。憲法產生于保障平等權利實現的經濟制度和經濟形式的要求。憲法之所以不能在資本主義經濟形態之前產生，就是因為在資本主義經濟制度萌芽和產生之前，封建的經濟制度缺少自發的平等意識，雖然也有一些平等方面的進步口號，但這些平等只不過是均富思想或者平均主義的表現，和憲法要求的平等是有本質區別的。正是資本主義經濟形式的出現，推動了以市場經濟為基礎的自發平等思想的產生，由此也就產生了以“人民主權”為核心的平等學說，封建的等級制度和貴族制度逐漸成為阻礙市場經濟和現代憲政制度發展的障礙。所以，從憲法產生的歷史背景來看，它是資本主義經濟形式合乎邏輯的要求。但這并不等于說，資產階級國家實行了以私有制為核心的經濟制度，實行了資產階級憲政，就實現了財產保護的平等。沒有，比爾德的分析是一個有力的證明。他告訴我們，憲法的制定者自己受到了憲法的惠顧，并不代表“全民”的意志和利益。事實上，憲政史告訴我們的正是這樣一個事實，在對資本主義私有制予以充分肯定的基礎上，各資本主義國家憲法緊緊地圍繞著資本主義經濟制度的基本原則和準則，全面保障資本主義的經濟形式，維護以資產為代表的有產者的利益。

經濟制度的憲法依據始終是各國憲法關注的焦點。自1919年德國魏瑪憲法開始，“經濟生活”明顯成為憲法的最重要內容。乃至二戰后，不論是資本主義國家，還是社會主義國家，通過憲法來確立完整的經濟制度和經濟原則成為它們在立憲過程中自覺遵守的一條原則。在現代各國憲法制度中，經濟制度和經濟權利都無一例外地受到了各種形式上的憲法保障。(注：參見王叔文主編：《市場經濟與憲政建設》，中國社會科學出版社2001年版，第47頁。)

從比爾德對美國憲法背后的經濟力量的分析和資本主義、社會主義憲法的發展歷史中，我們可以看到馬克思主義經濟決定論的科學性。我之所以強調堅持馬克思主義的經濟決定論，并對懷疑經濟決定論的觀點進行糾偏，是因為我認為，探索并揭示經濟關系是深入洞察憲政改革全部奧秘的關鍵之一。我堅持強調經濟對憲政的決定作用的同時，并不否定憲政主體的選擇作用以及其他因素對憲政的影響。馬克思從來是肯定主體的選擇作用的，立法者選擇法律同樣存在著經濟的決定性。我們選擇或移植某種外國法律，為什么選擇這種而不選擇那種?這歸根到底是經濟的因素在起決定作用

二市場經濟對憲政的要求

沒有市場經濟便沒有真正的憲政。良好的憲政必須以健全的市場經濟為前提。市場經濟不是萬能的。市場經濟的缺陷需要政府去彌補，市場經濟盲目的發展需要憲政限制和約束。一些地方貧困落后的存在恰恰表明了市場經濟發展中的失衡，政府的干預和彌補此時就成為必要。政府為了公共利益的目標必要時可以對私人財產實行征用，此時就不會和市場經濟的基本價值完全吻合一致。我們一方面必須肯定憲政與市場經濟之間必然的歷史和邏輯上的聯系，另一方面不能將一切問題簡單化、絕對化。資本主義國家憲政的歷史充分表明，憲政建設可以不斷地修正市場經濟自身盲目發展所造成的社會問題。當市場自由競爭所帶來的盲目發展和社會財富不均勻分配嚴重危及到資本主義憲政原則的基礎——議會民主制時，如何通過憲政建設來有效地消除市場經濟本身的弊端給憲政建設所帶來的干擾和破壞，就成為各國憲政建設的首要課題。一個重要的制度創新就是“法治行政”的確立，即在法律規定的范圍內有效運用行政權力克服市場經濟弊端方面的作用。(注：行政權力介入市場經濟，主要在于加強國家對市場的干預，彌補市場經濟的缺陷并確立社會公共利益優先原則。這不是限制、阻礙市場經濟的發展，恰恰相反，是為了尋求更好的市場經濟模式。如法國密特朗時期的社會主義實踐、德國的社會市場經濟模式、瑞典的福利國家、美國里根時代的“債務經濟學”，等等，都是從改善政府管理功能角度著手來尋求發展市場經濟的良方的。)

市場經濟要求經濟權利平等，人的基本權利的保護是憲政的任務。當市場經濟在運行過程中，少數人的權利受到忽視時，憲政就會發揮它應有的作用——保護少數人的權利。(注：少數民族的自治權利、土著人的權利、外國居民的權利以及無國籍人的憲法權利等等，這些權利都可以從少數人的人權保護意義上來探討。)保護少數人不受歧視是少數人所享有的憲法權利的最主要的內涵。

以市場為基礎的發展能夠提高資源配置效率，促進經濟增長，但是增長所帶來的利益在不同群體、家庭和個人之間的分配是不同的，這樣就會導致種族集團之間、家庭之間、男女之間、個人之間的不平等。市場的特點是根據要素稟賦進行分配，其結果是有些人群常常不能享受因市場而導致的經濟增長的成果，尤其是殘疾人、經濟上處于不利地位的人，以及生活在貧困落后地區的人，他們往往被增長遺棄。而缺少資產和教育的人，往往因無力把握市場經濟所創造出來的新機遇，從而導致了貧困。市場社會是一個不確定的社會，不確定性也使得每一個人都可能因工作收入急劇下降而陷于貧困之中。

加強政府的服務功能以及加強人權保障來促進市場機制的繁榮和穩定，是有關各國在處理憲政建設與市場經濟之間關系的重要舉措，也是現代憲政建設的重要課題。憲政的價值目標——人權保護最直接的受益者是社會上的弱者群體。當非正規的或者私人解決辦法被證明難以奏效時，政府就應插手干預。當然，在所有插手干預的措施中，都應該首先鼓勵私人的救助機制，即使在不得不出手干預時，也應該考慮到政府的干預是否會削弱社會性的救助機制。世界銀行的報告考察了各國政府可以填補各種傳統和市場驅動的保障安排留下的空白的方法，這些方法包括公共工程、失業救濟金、就業保障法、解雇金等，其中公共工程適合于非正規部門，而其他則適用于正規部門。采用這些方法，中低收入的發展中國家政府能夠幫助居民家庭對付正規與非正規經濟部門中的市場上的各種風險，并且指明了各國政府在試圖解決這些問題時所面臨的種種陷阱。(注：世界銀行：《1995年世界發展報告：一體化世界中的勞動者》，第86-91頁。)政府政策應與歧視作斗爭，要使被遺棄的群組回到發展的主流中。最根本的是，“政府應確保處于不利地位家庭的子女不再掙扎于貧困之中，應保證他們有機會實現他們的潛能。”(注：世界銀行：《1995年世界發展報告：一體化世界中的勞動者》，第47頁。)

憲政建設對于保證市場經濟的健康發展還表現為，在憲政的前提下，一整套的市場經濟法律體系將因此而建立，為市場經濟的發展提供良好的法治基礎。市場經濟需要一個很好的經濟環境和實踐憲政的背景。市場經濟需要一個公平競爭的市場環境和運作有序、并以實現公民權利為核心的法律制度，因此，以保障公民權利和市場主體權利實現為目的的民事法律、以規范政府管理行為為宗旨的行政法等一系列的法律必須適應市場經濟的要求。

現在許多人對“漸進式”改革津津樂道，它幾乎成了壓倒一切的導向性的觀點了。為了論證“漸進式”改革模式，法律改革被說成是一種“政治平衡的藝術”，并對主流法律經濟學的觀點構成了強有力的挑戰。持這種觀點的同志又承認，在政治穩定和經濟增長的表象背后所蘊藏的深層次矛盾和危機，如產權問題仍沒有解決，腐敗、有組織犯罪、行政分權和財政分權所造成的中央政府和地方政府之間的利益沖突，為穩定大局(政治穩定)所犧牲的國有銀行的利益以及由此而累積起來的金融風險等等，這些問題已經對既有的政治框架、法律框架以及未來中國改革和發展的可持續性構成了強有力的挑戰。(注：參見張建偉：“‘變法’模式與政治穩定性”，載《中國社會科學》2003年第1期。當然作者為了周全起見，特地對文章標題作了注釋：本文僅僅從政治穩定性的角度對中國過去20年的經濟改革和變法經驗所蘊涵的經濟合理性做出研究，并未能對其局限性做出詳盡探討(這涉及中國改革與發展的可持續性問題)。)我以為，正是后一種挑戰使得前一種挑戰不成為一種挑戰。我不主張在憲政改革上采取“休克療法”，但也不同意作這樣的斷言：因為過去“漸進”，“平滑轉型”，今后必定還是“漸進”，“平滑轉型”。憲政改革的階段、條件變了，在改革模式上就不能千篇一律，總可能有些突破。諾斯的“政治的科斯定理”是實證意義上的科斯定理：如果政治交易成本很低，并且政客有準確的模式來指導其行動，那么將會產生有效率的產權；反之，則有可能導致無效產權的產生。(注：D.North:Institutions,InstitutionalChangeandEconomicHistory,CambridgeUniversityPress,1990,p.52.)請注意表述中的“準確的模式”，這個模式是基于一定制度的模式。所以，BhaskarVira將諾斯思想總結成“政治的科斯定理”——給定政治權力分配，諸如投票權、院外游說權等，在既定憲法框架下，如果沒有政治的交易成本，則會得到最優制度結果，并且這個結果不依賴于政治權力分配。(注：BhaskarVira,ThePoliticalCoaseTheorem:IdentifyingDifferencebetweenNeoclassicalandCriticalInstitutionalism,JournalofEconomicIssues,XXXI(3),1997,pp.761-779.)這個“政治的科斯定理”強調“既定的憲法框架”、“最優制度結果”，是將政治權力結構引入到分析模型中來，從而使產權結構作為政治結構影響的結果而成為內生變量進而深化了制度變遷的經濟分析。(注：參見張建偉：“‘變法’模式與政治穩定性”，載《中國社會科學》2003年第1期。)中國過去改革的成功主要的不是靠“政治平衡的藝術”，而是靠制度的創新。如果要說是“政治平衡的藝術”，那主要也是“一系列制度平衡的藝術”，而不是為藝術而藝術。正是從經濟、法律乃至憲政的一整套制度的創新，才有效地降低了政治市場、法律市場、經濟市場的交易成本，提高了憲政效率、法律效率、經濟效率。

著名經濟學家張五常一直反對漸進改革并認為，中國的經濟改革是試圖從一種根據等級制度劃分權利的體制轉移到一種根據私人財產劃分權利的體制。實際上，在休克療法與漸進改革之間，還存在著第三種體制——印度體制。在這種體制中，腐敗的權利可以根據管制和調控來分級和劃分。他認為，1993年以后，中國正在形成印度體制。(注：參見張五常：《經濟解釋》，易先容等譯，商務印書館2000年版，第485-486頁。印度的大規模腐敗暢行其道已超過40年。)我們至少不能斷言，中國過去的“漸進式”改革模式已經取得了徹底的勝利，更不能斷言中國今后改革的模式仍然必須遵循以往的改革路徑。如果完全成了“路徑依賴”的俘虜，那未必是幸事。因為腐敗能發展一種永久性的制度，能變成一種永久性的制度；腐敗的權利能被明確地界定，以致實際上可以轉讓、分配、繼承和出售。一旦發展到這種地步，就會停滯不前。

個人是社會的終極價值和最高價值。每個人追求自身經濟利益最大化的過程同時也會增進社會利益。市場經濟的根本意義在于促進生命個性的展開、自由和創造潛能的發揮，(注：有學者認為，市場經濟使人類超越以“人的依賴關系”為基礎的社會發展階段，進入“以物的依賴性為基礎的人的獨立性”的社會發展階段，參見高清海：“從人的生成發展看市場經濟”，載《江海學刊》1995年第5期。)保障財產不受侵犯就是保障個體的生命活力和創造力，從而也就是保障社會的持續健康發展和繁榮。為此，憲法一方面要規定公共財產免受侵犯，另一方面必須同樣明確宣告個人財產不受侵犯。

過去，我們長期將“私有財產神圣不可侵犯”作為資本主義國家的專利，作為劃分姓資姓社的根本標準。我們對資產階級思想家的觀點總是抱以敵視和批判的態度?，F在從人的本性和市場經濟的天然要求看來，我們真是大可不必。政治權力的產生也好，財產權的設立也好，都是人類文明進步過程中的必然選擇。恩格斯論家庭、私有制和國家的起源，盧梭論人類不平等的起源和基礎，馬爾薩斯論人口，摩爾根論古代社會，甚至達爾文論物種起源、適者生存理論，都有一樣可以相通的東西：生存資料或者財產。這是人類生存的本性決定的。這里存在規律。沒有財產這樣東西在人類社會發展過程中發揮作用，人類一切發展便失去了基礎。馬爾薩斯說：

人們明白無誤地認為財產權是由成文法創造出來的，然而，這種法律這樣早，這樣專橫地強加于人類，以致它雖然不能稱為自然法，但也必定被人們認為是一切成文法中最自然和最必需的一部法律。制定這部優越的法律的根本原則顯然是促進社會總體利益，很明顯，倘若沒有這種法律，人類有可能倒退到與野獸為伍的地步。(注：[英]馬爾薩斯：《人口原理概觀》，朱和中譯，商務印書館1996年版，第198-199頁。)

縱觀西方思想史，主張確立私有財產權思想的絕不是少數，或者可以說，是一種普遍被接受和宣揚的思想。(注：除洛克、亞當•斯密外，霍布斯將私有財產權作為人類擺脫爭斗的自然狀態進入和平的社會狀態之后國家對共同財稅分配的結果，是主權者恩賜的產物；孟德斯鳩提出了著名的三權分立和制衡的政治制度設計，與洛克的自由財產思想相結合支撐了以美國為代表的西方自由主義憲政；休謨從人類偏私的自然感情出發，論證了私有財產權是隨著正義觀念產生而產生的；伏爾泰、愛爾維修等人的自由主義思想進一步支撐了由洛克開創的自由主義財產思想；盧梭的社會契約思想支配下的私有財產觀走上了人民主權和民主的道路；康德為自由主義的私有財產思想提供了完整的哲學上的論證，某種程度上確立了自由財產觀在西方國家的支配地位；黑格爾對個人尊嚴的積極價值有所消解，但他從自己的思辨哲學出發提出了私有財產思想。)這種思想淵源不應當被忽視或輕視。私有財產權應該得到尊重和保護的思想不是思想家們的主觀臆想，而是有它當然的歷史和現實的意義。

有人認為，私人財產完全絕對和神圣不可侵犯的地位已經有所下降了，未來的發展趨勢將是國家對私人財產到底應在多大范圍和什么程度進行限制的問題。(注：李景、驕波：“美國聯邦最高法院財產權案件裁決意見歷史演變及其啟示”，載《學術研究》2002年第10期。)我以為，限制不會影響到現代憲法保護私有財產不可侵犯的根本原則。雖然，一些國家適應時代要求產生了“私人財產是社會義務”的新內涵，對近代憲法作了必要的修正，但是沒有從根本上否定和拋棄私有財產權作為人權實質和憲政精髓。私有財產權仍然是個人對抗國家專橫的消極權利，是個人維持生存和防范國家權力侵犯的安全手段或安全裝置。(注：參見[美]喬•薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1993年版，第381-385頁。東西方一些國家強調“私人財產是社會義務”的同時，前蘇聯的各加盟共和國(現在的獨聯體國家)和東歐各國經歷了一個逆向的確立和張揚個人消極自由的政治和法律變革過程。)

三著眼于憲制選擇

公共選擇觀點直接導致人們注意和重視規則、憲法、憲法選擇和對規則的選擇。公共選擇學者將他們的理論稱為“政治憲法的經濟理論”。(注：[美]布坎南：《自由市場和國家》，吳良健、桑伍、曾獲譯，北京經濟學院出版社1988年版，第22、26頁。布坎南和塔洛克合著的《贊同的計算》是第一次嘗試。布坎南稱《贊同的計算》一書是“現代公共選擇理論的第一部杰作”。)公共選擇經濟學的基礎是一個從根本上說十分簡單但卻很有爭議的思想——即擔任政府公職的是有理性的、自利的人，其行為可通過分析在其任期內面臨的各種誘因而得到理解。這一思想的主要推論是政府不一定能糾正問題，事實上反倒可能使之惡化。

在市場領域里，自利的人們自由選擇能夠實現經濟均衡，實現共同富裕，但在公共領域里，自利的人們自由選擇的結果卻是政府均衡，這一均衡導致的是零和的博弈，甚至是人人理性、社會非理性的納什均衡格局。搭便車、大政府、尋租等等十分惡劣的后果都是政治均衡的表現。公共領域的選擇規則往往會傾向于尊重多數的意見，實行少數無條件服從多數的原則。(注：民主集中制也實行少數服從多數原則。不同政治制度的少數服從多數存在著區別，這里不展開討論。)多數統治原則的實施，會自然而然地導致大政府的惡果。(注：假定有100個人通過多數原則建立政府來統治自己。根據多數統治規則，任何51人就可以采取集體行動，即這種行動必須要由其他49個人付出一部分的代價。由于51個人組成的多數并不一定是同一批51個人，因此人們可以組織任意的51個人來采取強制性的行動，并讓其他49%的人支付一部分成本。)人們就會越來越依靠多數統治的辦法來搭少數人的便車。結果公共領域日益擴張，也就是政府擴張，市場縮小。政府擴張導致尋租泛濫。(注：公共選擇學者的尋租指的是通過國家的保護所產生的財富的轉移。它包括旨在通過引入政府干預或者終止它的干預而獲利的活動。參見JamesBechanan:ReganomicsandAfter,London:InstituteofEconomicAffairs,1989,P.10.)圖洛克把尋租看作是“負總和的游戲”，認為第三世界國家的落后是因為這些國家存在著大量的尋租行為。(注：Buchanan,RobertD.TollisonandGordonTullock,eds:TowardaTheoryoftheRent-SeekingSociety,CollegeStation:TexasA&MUniversityPress,1962,P.35.)官僚也是個人效用最大化的尋租者。(注：官僚們最關心的是自己的職位、工資和津貼，由于他們的前途取決于他們所工作的政府部門的狀況，因此他們也特別關心自己所在的工作部門的擴張，希望有更多的人員，有更多的預算。)軍事人員也是自私的尋租者。(注：軍人總是強調國際安全的重要性，夸大外國侵略的可能性，以便維持龐大的軍費開支，維持更多的軍職。)對于尋租者來說，他們一邊抱怨官僚機構為何不死，為什么不衰亡，一邊則設法支持官僚機構，因為一旦真的死亡了，尋租者也無機會尋租了。在公共選擇學者看來，政府就是所有人都力圖依靠他人來生活的東西，政府是尋租的根源。政府擴張是多數統治原則條件下一部分人積極選擇的結果。這時，就要建立可靠的憲政制度，保護個人的自由，保護市場，制約多數的權力，遏制政府的擴張，遏制尋租，變惡性的政治均衡為良性的政治均衡。

公共選擇學說推翻了幾十年來盛行的經濟學和政治學思想。因為主流派的經濟學家如薩繆爾森，卓越的政治學家如羅伯特•達爾等都把政府在試圖彌補私營經濟的缺陷時使情況惡化的可能性壓至最低限度。薩繆爾森說，“在生活的復雜經濟條件使社會合作成為必然的地方，可指望善意而明智的人們訴諸政府的權威和創造性活動?！?注：[美]薩繆爾森：《經濟學：導論性分析》，1958年版。轉引自布坎南《自由、市場和國家》，吳良健、桑伍、曾獲譯，北京經濟學院出版社1988年版，第281頁，附錄《布坎南與公共選擇經濟學》一文。)羅伯特•達爾說，通過利益集團的競爭，“權力本身會被馴化、文明化，并得到控制而限于人類的正派用途上，而強制這一人類最邪惡的權力形式將被降到最低限度。”因為各權力中心必須經常談判，“公民和領袖都將完善以和平手段解決沖突的寶貴藝術，不僅使一方受益，而且使沖突各方受益”。(注：轉引自布坎南《自由、市場和國家》，吳良健、桑伍、曾獲譯，北京經濟學院出版社1988年版，第281頁。)公共選擇學說對關于政府的這些假定提出系統的質疑。布坎南說，它以一套悲觀色彩較重的觀念取代了關于政府的那套浪漫、虛幻的觀念。(注：轉引自布坎南《自由、市場和國家》，吳良健、桑伍、曾獲譯，北京經濟學院出版社1988年版，第281頁。)

公共選擇學派尤其是布坎南本人認為，國家理論最重要的特征之一是政治過程的互惠性。政治通常被解釋為一種零和對策，(注：零和對策，指參與政治過程中的當事者之間的利益方面是此消彼長的沖突性關系，一方所得正是另一方所失。)但布坎南認為，政治過程是一種正和對策，政治過程就像市場的交換過程一樣，包含著自愿交換的互惠性。(注：正和對策，指因為政治過程是互惠的，所以均有收益。每個具有獨立價值和利益的個人，帶著自身的利益要求參加政治決策，以謀圖實現其個人的目標和利益，從這個意義上說，國家是個體自愿選擇的結果，它存在的惟一根據是促進共同體每個成員的利益。)長久以來，“社會目標”、“公共利益”之于政治過程就像真理之于科學研究一樣被認為是獨立于個人而存在的某種客觀對策。

在個人主義和契約主義的基礎上重建國家的努力必然要包含立憲限制和立憲改革這一重要內容。重新設計對國家的立憲限制是布坎南最為關切的實質性問題。布坎南觀察到，當今的政府對公民生活的侵蝕和威脅變得愈來愈嚴重，若不施加并履行有關立憲限制，民主政府也將有成為利維坦的危險。(注：[美]布坎南：《自由的局限》(英文版)，芝加哥大學出版社1975年版，第162頁。布坎南像早期的契約論者霍布斯、當代的羅爾斯一樣，假定了一個理想化的契約環境，也叫初始狀態。)

布坎南將人們的決策嚴格區分為兩個階段：第一個是憲制選擇階段，是人們關于政治秩序和政治決策基本規則的選擇；第二個是后憲制選擇階段，是在已確定的憲制下對具體行動策略的選擇。(注：[美]布坎南、塔洛克：《贊同的計算》(英文版)，密歇根大學出版社1962年版，第7頁。)在公共選擇學派之前，現代社會科學家(包括大多數經濟學家)并沒有注意到憲制和立憲限制的極端重要性，一般只限于具體的政策選擇(即后憲制決策)的討論。實際上，那些決定政策效果的基本制度和規則是更為重要的問題。如果說一種游戲有缺陷，那么缺陷可能首先來自游戲規則本身的不合理。同樣地，當今西方經濟面臨的種種問題，不可能靠更換一些更精明、更仁慈的政治家或改變某種政策策略來克服，而必須首先從決定政治經濟秩序的憲制上尋求突破口。

在立憲階段，布坎南主張采用一致贊同準則作為初始立憲討論和現存憲制改革惟一合理的差別標準。集體政策中的一致贊同準則類似于市場中個人決策的帕雷托準則。根據布坎南和圖洛克的看法，邏輯上的制憲者充滿恐懼而不是充滿希望。他們懷疑政府，認為政府是最大的威脅。他們關心如何保護自己而不大關心政府將會幫助他們解決問題，實現進步。為了保護個人的自由，他們肯定要求憲法在一致同意的情況下才生效，給每一個人以否決的權利，政府就不會浪費任何納稅人的錢。但如果任何人均能利用一致同意規則給予的一票否決權，政府在公共領域里必將一事無成。因此，邏輯上的制憲者必然選擇多數統治的原則。

布坎南提出了憲政的基本原則。他認為，人有壞的一面，也有好的一面，但在設計政治制度及對憲法確定若干審查和控制條款時，每個人必須被當作一個無賴，他的所有行為除了追求私人利益外，別無其他目的。人是自私的，在公共領域里一旦掌握了權力，就必然會損公肥私，因此，立憲政治的一個重要原理是要作以下的假定——掌權者將濫用政治權力去促進特殊的利益；這不是因為情形常常如此，而是因為這是事物的自然趨勢，這是自由制度特別要加以防止的。

公共選擇理論對憲政分析的一個最基本的啟示在于：憲政制約是絕對必要的。它告訴我們，只有充分競爭的市場機制，才能從個人的偏好推導出集體的偏好，才能使公共的利益兼容任何個人的利益，不損害任何個人的利益，并以個人利益為基礎，為所有個人的利益服務。但是市場機制的作用有一定的界限，在許多情況下，我們依然不得不使用非市場的規則來從個人的偏好推導出集體的偏好。與市場規則相比，非市場的選擇規則有種種缺陷，其中最大的缺陷是它無法形成不犧牲任何個人利益的公共利益。在存在投票悖論的情況下，而且還根本不可能從個人偏好推導出集體的偏好。公共選擇的研究表明，任何非市場的選擇規則，都不能滿足阿羅不可能定理(注：50年代初，美國經濟學家阿羅列出從個人偏好推導出社會偏好所需要的五項必備條件：第一，個人理性原則；第二，有關選擇方案的獨立原則；第三，帕雷托準則；第四，非個人獨裁原則；第五，定義域的非限制性假定。阿羅研究的結果是：任何社會選擇規則，要同時滿足上述所有五個條件是不可能的。這就是著名的阿羅不可能定理。阿羅不可能定理告訴我們，惟有充分競爭的市場機制，才能滿足阿羅不可能定理，而任何公共選擇的規則，都不可能實現公共利益與個人利益的兼容，即不可能從個人利益完美地推導出公共利益。它揭示出，公共選擇的規則不可能實現以個人為基礎的公共利益，能夠利用市場規則，就應該盡可能利用市場選擇的規則，而公共選擇的規則應該盡可能地少用。)所提出的條件，因此，投票政治不能代替市場機制。投票政治必須讓位于市場經濟，把整個社會盡可能建立在市場選擇的基礎上，壓縮公共選擇的空間，并針對公共選擇的自我膨脹傾向，對其實施憲政制約。

公共選擇理論的奠基者設計了一個有限且有效的政府，這樣的政府以自由的市場經濟、可靠的憲政制度為基礎。經濟人假定運用于憲政的實施分析不僅具有很大的合理性，而且比傳統教條式的研究或價值層面上的思辨具有獨特的優越性。公共選擇理論對我們深刻思考中國憲政改革是有裨益的。

1997年9月19日，在中共十五大結束的當天，世界銀行報告指出，中國大陸經濟轉型速度之快確已創下歷史紀錄，但其未來發展卻可能被其脆弱的金融制度、法制不足、貪污腐敗及環境污染等所扼殺。這并非危言聳聽。我們確已遇到了一些十分棘手的問題。一些政府官員濫用權力、腐蝕國家的肌體、侵害公眾的利益印證了布坎南關于政治過程的分析，即政府官員本身有一種強烈的實現自己獨立利益的傾向，這種內在傾向若不以適當的方式加以限制，公眾的利益將要遭到損害。這種限制不是枝節體制上的限制，不是局部問題上的克服，更不是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”式的被動療法，而是一個根本意義上解決制度供給不足、克服弊端的立憲設計問題，由此建立的憲制是理性選擇。如果沒有這樣最高層次上的立憲限制，民主政府也有變成利維坦——專制政府的危險，權力腐敗也不能得到最有效的遏制，道德建設也會蒼白無力。因為個人在市場上受自私自利的動機驅使，在政治決策場合不會搖身一變，成為克己奉公、大公無私的圣人。張五常因此說：

我相信每個人、每個政治家和政府官員心里只有一件最要緊的事。就像你和我，他早上一起床就想如何為自己謀求更多的收入，而在通常的情況下，腐敗一般說來是達到這個目的的最便利的途徑。(注：張五常：《經濟解釋》，易先容等譯，商務印書館2000年版，第480頁。)

一項好的競賽，不僅在于有好的運動員，而且在于有一個好的競賽規則。正是在這個意義上，為了市場經濟不致因貪污腐敗及制度供給不足而出現舉步維艱的危險，我們在當前憲政改革得到廣泛重視的今天，要十分強調憲政限制。后憲政選擇的意義毫無疑問遠遜于憲制選擇。我們在進行“憲制選擇”的過程中，應將憲政選擇目標設定在“有限政府”上。這是公共選擇分析留給我們的一個寶貴啟迪。

中國因計劃經濟及其他各種傳統的原因，大政府的政治軌跡很深，雖也經過十分的努力精簡了機構，但仍存在大量的尋租空隙，形形色色的尋租者、腐敗分子乘機而入，防不勝防。如果市場經濟留有大塊肥沃的土地給權力，那么權力始終擁有霉變的角落和癌變的因子。無論從政治傳統、各國經驗，還是從宏觀和微觀的經濟角度去分析，對于控制權力，憲政制約當然是必由之路。有學者說，理想的政治是民主加上憲政；(注：張文顯、信春鷹：“民主+憲政=理想的政制”，載《比較法研究》1990年第1期。)還有學者說，民主、法治和人權是憲政的三個基本要素。(注：李步云：“憲政與中國”，載《憲法比較研究文集》(2)，中國民主法制出版社，第2頁。)他們都說得很精練。我們還可以換一個解釋，一個理想的政府如果不是肆意擴張的，不是人治的，而是有一套真正的民主程序、將權力運行交由法律去裁奪的，那么這樣的政府必定是有限政府。政府應盡力減少以保護市場為名、保護有序競爭為名展開的種種損害經濟自由的管制，盡力減少干預，盡力減少壟斷。最可怕的不是市場的壟斷，而是政府的壟斷。弗吉尼亞州立大學經濟學教授詹姆斯•格瓦特曾說過：公共學說的貢獻在于證明，市場的缺陷并不是把問題轉交給政府去處理的充分理由。(注：轉引自[美]布坎南：《自由、市場和國家》譯者前言，吳良健等譯，北京經濟學院出版社1988年版。)