罷工權的研究論文

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摘要：罷工權設置方式的選擇是一個價值評價問題，只能從其價值實體即罷工和價值標準即社會的需要、目的兩個方面來考察。價值標準是個歷史范疇，受到生產力發展水平、工會的獨立性、配套法規的完善、勞動者的罷工意識等因素的影響，在不同歷史時期、不同的歷史條件下價值標準有不同的內容。在我國當前將罷工上升為法定權利的條件尚未成熟的情況下，盲目地從西方國家移植罷工權制度，與我國當前的實際不相符合，罷工權應該緩行。

關鍵詞：罷工；價值證明；價值實體；價值標準；自由權利；社會秩序

罷工作為一個事實概念在中國無疑是客觀存在的，自我國實行經濟體制改革以來，罷工現象就一直存在，近年來罷工已經成為一個愈來愈普遍的社會經濟現象，根據我國最高人民法院的統計分析，從1995年到1999年全國法院受理的勞動爭議案件以平均每年26.9%的速度在遞增，根據勞動部專家的分析，我國從1990年到1994年五年中參加罷工的人數分別為24.3萬、28.86萬、26.84萬、31.03萬、49.56萬，五年中增加了一倍，在統計的17個國家和地區中增長率最高。可以肯定的說隨著我國加入世貿組織，這一行為上升的趨勢還會進一步加快。

目前我國現行法律并沒有明確的規定公民或動者的罷工權，這一法律規定上的不明確，加之實踐中對罷工具體處理方式上的不統一，造成的消極影響是顯而易見的-行為人對于自己的行為缺少應有的預期，勢必有損于法律的權威，造成不應有的混亂。究竟應該怎樣認識罷工現象？作為公民基本權利加以規定是否會導致社會秩序的不穩定？不作為公民基本權利加以規定是否又有漠視公民權利之嫌？當前我國關于罷工的立法又該如何地與我國人大常委會已經批準的《經濟、社會及文化權利公約》中的關于罷工權的規定相協調？所有的這一切，都需要在理論上首先給出進一步的回答。

一理論爭議與證明方法

當前我國學界在罷工問題上的觀點，可以從應然和實然兩個層面上加以分析，在應然層面上，學界基本上已經達成了共識，主張應該賦予公民以罷工權；在實然層面上，即對當前我國罷工現象的認識評價以及所應該采取的立法措施上則分歧較大：部分勞學者主張通過修改《憲法》、修改完善《勞動法》、制定《罷工法》等方式，一步到位地實現公民的罷工權，這是一種自上而下的制度構建模式，我們稱之為修憲說；[1]還有部分學者認為對待罷工權應該采取較為審慎的態度，認為我國目前以法律形式直接規定罷工權的時機尚不成熟，不可以貿然將罷工權提升到法定權利的高度，進而主張罷工權應該緩行，我們稱之為緩行說。[2]

如果我們將目光僅僅停留在爭論的表面，將會無助于問題的解決，任何的法律爭議的解決都依賴于從法律爭論的背后得到解決的方法。分析修憲說和緩行說的價值目標，我們可以看出，兩種學說之爭，實際上是社會秩序與公民自由權利的沖突。

修憲說之所以主張自上而下的規定公民的罷工權，是源于其保護公民的自由權利不可侵犯的初衷，就罷工權的一般的法律性質而言，罷工權作為公民權或人權的內容之一，是作為一項憲法權利的形式而存在，這一權利所體現的是勞動者的自由權，是公民自由權的構成部分，所以罷工權又稱為罷工自由權，罷工作為憲法上的自由權意義主要在于勞動者的罷工行為不被國家或其他公共團體濫為禁止或限制。設置罷工權的依據可以歸結為勞動關系的不平衡性，在現代市場經濟條件下，勞動合同中的用人單位一方處于明顯的優勢地位，并且往往憑借其優勢地位壓制勞動者一方，這種經濟上的差異，造成勞資雙方在訂立勞動合同過程中的不平等，而賦予勞動者以罷工權，則使得勞動者有可能利用集體的力量來擁有足以對抗資方經濟上強勢的有效手段，使勞資雙方的力量達到平衡穩定的狀態，從而有助于勞動關系的改善，[3]從中可以看出，修憲說的提出是基于保護勞動者的自由權利的考慮。

緩行說則是將其注意力集中到社會秩序的穩定上，認為逐步實現罷工權有利于維護整個社會勞動關系的穩定，從而有利于維護社會經濟秩序的統一與和諧。勞動關系是社會經濟生活中最為基本也是最為重要的社會關系，社會經濟秩序的維護必然要取決于勞動關系的穩定，只有勞動關系從總體上保持穩定，整個社會的經濟秩序、法秩序的維持才是可預期的；罷工作為市場經濟條件下勞動者對抗雇主以維護切身利益的主要抗爭形式之一，作為工人階級集體反抗雇主團體的主要斗爭手段，它的行使必然會對社會的經濟秩序的穩定帶來沖擊；逐步實現罷工權，可以減緩因罷工現象的大量出現而給勞動關系帶來的沖擊，為建立起有效的調整機制贏得時間，從而使得社會秩序得以維護。概而言之，緩行說是為了追求社會秩序這樣一個最為基本的價值目標，相反，如果迅速的實現公民的罷工權，我們可能所要面臨的是一個無序的狀態—勞動關系的穩定性的消失，社會經濟組織結構的有序性的混淆不清，社會生產的連續性被打斷，社會經濟秩序的維持自然就無從談起。

因此，就罷工問題而言，兩種學說爭議的實質是在罷工問題上價值評價的差異，學者們站在不同的角度、以不同的價值標準考慮罷工權應該如何設置，以及罷工權的設置應該實現何種目標，社會秩序應該如何的維持，勞動者的權利應該如何的保護等問題，而這些無疑都是價值評價的問題。因此，罷工權設置的方式選擇是一個屬于價值判斷的問題，關于它的證明也將是一個價值證明的過程。

所謂價值，是指客體所具有的利于或害于達成主體目的、實現主體愿望、滿足主體需要的屬性；客體有利于滿足主體需要、實現主體愿望而符合主體目的的屬性，叫做正價值；客體有害于滿足主體需要、實現主體欲望而不符合主體目的的屬性，叫做負價值。因此，價值便是客體中所存在的對滿足主體需要、實現主體愿望的、達成主體目的的具有效用的屬性，簡而言之，便是客體對主體的效用，從中不難看出，價值不是客體的固有屬性，即事物自身所具有的屬性；無論事物自身獨處還是與他物發生關系，該物所同樣具有的屬性，也就是我們所說的“是”、“事實”，而是一個關系屬性，是事物固有屬性在與他物發生關系時所具有的屬性。因此，判斷一個事物是否具有價值便可以從兩個方面考慮：客體的事實屬性和主體需要、欲望、目的。前者是價值產生的源泉和存在的載體，我們稱之為價值實體；后者則是從客體的事實屬性中產生和存在的條件，是衡量客體事實屬性的價值之有無、大小、正負的標準，我們稱之為價值標準。只有當價值實體與價值標準同時存在時，我們才有可能做出價值評價，僅僅從價值實體本身或只有價值標準決不能產生和推出價值。[4]

在罷工權設置問題上存在的價值評價的客體就是罷工這個事實，而主體則是對這一個客體做出價值評價的人，既包括了個人也包括了社會，然而，由于社會生活的復雜性，罷工所涉及問題的廣泛性以及制度設計的不可確定的預期性，我們必須看到，在罷工問題上我們所關注的不是也不應該是其一個人的需要、欲望、目的應該如何的實現，而是在討論將要得到普遍實施而且應當強制人們普遍接受的法律制度，因此，我們只能從社會的需要、目的出發進行制度的建構，而不能將目光僅僅集中在個體身上。相應的，罷工的固有屬性便是這個問題中的價值實體，而對應的社會的需要、目的就構成了這個問題上的價值標準。我們討論罷工權的設置方式的選擇，也就應該從這兩個方面綜合考慮，有關罷工權的制度建構也就只能通過社會的價值標準，從一切行為事實即罷工中推導出來。對這一制度建構本身的合理與否也只能通過兩個方面來判斷：一是罷工權這一價值實體本身是否是真正意義上的價值實體；一是社會的價值標準是否真正是從人們的一定類型的行為事實推導出來的。如果兩者都是真，那這個價值評價就是合理的，制度建構也就是合理的，反之，則是在價值論的證明中所不能成立的。

二罷工權的價值分析

（一）罷工權的價值實體

罷工是指企業中一定數量的勞動者集體停止工作的行為。罷工權的法律依據是勞動者的勞動權的自然適用，勞動者的勞動權，其含義是指在勞動和工作問題上，勞動者有作為或不作為的選擇，即勞動者可以選擇工作也可以選擇不工作，罷工行為就是勞動者集體停止工作的行為。

當前，由于對“罷工”這一論題學界沒有統一的界定，往往會導致討論過程中出現論證目標的偏差卻沒有理論上實質的分歧，有鑒于此，我們認為有必要對本文將要討論的論題做一個明確的界定，我們所要討論的“罷工”是建立在下面意義上的：

1.地域界定—本文的討論僅僅限于“我國”而不是一般意義上的泛指，由于我國歷史上對罷工問題認識上的偏差，傳統觀點認為罷工是資本主義社會所特有的現象，是工人階級為了維護階級利益與資本家斗爭的有效手段，社會主義國家沒有也不應該存在著罷工現象，以至于長期以來，研究罷工現象在學術界處于敏感的位置，更不用說一般的社會生活領域了，這一特殊的國情使得我國對罷工問題的研究具有不同于西方國家的特色，也就決定了我們不可能盲目的、機械的移植西方國家的有關罷工的法律規范。

2.時間界定—僅限于我國現階段，而不是我國的任何一個時期。在不同的歷史時期，由于社會經濟發展水平、人們社會意識、社會的法治環境等方面的不同，往往會導致不同時期的罷工呈現出各自不同的特點，對不同時期罷工現象的認識也就不會是相同的。

3.內涵界定—我們所講的罷工是指典型意義上的勞動者以維護、改善勞動條件或獲得其他的經濟利益為直接、間接目的的罷工，而不包括具有政治性、革命性或其他性質的罷工。轉4.外延界定—這里所要討論的罷工，是指被招用的勞動者所為的工作上的停止，即勞動者與用人單位建立了勞動關系，并且參與罷工的勞動者是有組織的多數勞動者，這里的多數是指共同停止業務的人數要對用人單位一方產生一定的影響和壓力，單個勞動者停止勞動的行為則不在上述范圍之內。

上面所討論的罷工的范圍的界定實際上構成了對罷工做出價值評價的價值實體的描述，成為社會對罷工權的設置方式做出價值評價的事實依據，對罷工權設置方式的選擇應該也只能以此為依據來進行。

（二）罷工權的價值判斷標準

正如前面所言，對罷工權做出價值評價的價值標準只能是社會價值標準。所謂社會標準是指社會衡量罷工權這一價值實體的價值之有無、大小、正負的標準，其依據是社會的需要和目的。社會價值標準是在不同的社會、在同一個社會不同的歷史時期中有著不同的內容，取決于不同的社會需要之間的重要、迫切程度。

在社會秩序和公民自由權利二者之間應該做出怎樣的選擇？二者在這里形成了“魚和熊掌的關系，在可能的條件下，我們當然希望二者可以兼得，但是在”二者不可得兼的條件下，我們則只能通過對社會秩序和公民自由權利的比較與衡量中做出選擇，而這所謂的選擇問題，其實質上是一個價值評價的過程，選擇的標準也就只能是社會的價值標準。如果上面的論述成立的話，我們就有必要進一步探討社會的價值標準。價值標準是一個歷史的范疇，社會的價值標準總是在變動的，在不同的歷史條件下有不同的內容，籠統的討論價值標準的普適性是沒有意義的，確定一個時期、一個社會的價值標準，我們可以從影響價值標準的生產力發展水平、社會成員的意識、社會的法治環境等方面來考察。

三制度構建的現實選擇

（一）價值標準的影響因素

我們認為，在罷工問題上，影響社會價值標準的因素可以從以下幾個方面考慮：

第一，市場經濟或商品經濟的發展狀況，即生產力發展水平。罷工權是市場經濟條件下勞動者的基本權利，它是作為市場經濟條件下勞動者對抗雇主以維護自己切身利益的主要斗爭形式之一，在市場法則的作用下，企業經營者是以追求經濟效益為主要目標的，而企業的勞動者是以提高工資和待遇、改善工作條件的天然愿望作為自己追求的目標，這種經濟利益上的固有矛盾，決定了勞動關系主體雙方的矛盾是不可避免的，罷工權是隨著市場經濟的發展而逐步取得發展和完善的；在計劃經濟條件下，國家計劃對企業的生產經營起著指示和制約的作用，企業勞動關系主體表現為國家和職工之間的直接關系，勞動關系主體雙方都以滿足社會總體利益為最大利益，勞動關系主體之間并沒有根本的利益沖突，故罷工權失去了其合理性依據。因此，罷工權的設置與否在很大程度上取決于勞資雙方矛盾的突顯程度，而這又與市場經濟的發展程度是緊密相關的。

第二，工會的獨立性。綜觀各國關于罷工權的法律規定，罷工權一般是由工會來組織勞動者行使的，由工會代表勞動者參加罷工談判，這必然要求工會保持獨立性，即要求工會不依賴于政府、不依賴于雇主而獨立地代表勞動者的利益，惟有如此，才有可能為有關勞動爭議的解決提供前提條件；否則，工會就不可能代表勞動者的利益組織起有效的罷工，并保證罷工權行使的一致性，如此以來，由工會組織罷工所具有的減緩罷工給社會帶來的沖擊的作用也就不存在了。

第三，配套法律法規的完善。西方資本主義國家在相當長市場經濟發展過程中，經過勞資雙方長期斗爭、多次博弈，已經積累了處理罷工事件的豐富經驗，并以法律的形式作出了適當的規定，其關于罷工的法律法規已經相當的完備，其法律程序也相當的精細，沒有這些配套法律法規的完善，僅僅憑借在法律上設置單一的罷工權，其實施的后果是可想而知的。

第四，勞動者的罷工意識。法治的建立，當然需要強制，但最主要的還是依靠人們的自覺遵守，這就要求法律的規定與人們的意識有共同之處，而不能夠相距甚遠，否則，法律規定就只是停留在字面意義上的。因此，在設置罷工權的問題上，我們就必然要考慮勞動者的罷工意識，缺少了這方面的支持，罷工權是不可能得到完全的實現，即使法律作出了規定。

綜上所述，在不同的生產力發展水平、不同的工會職能設置、不同的法治環境和不同的罷工意識的情況下，社會評價標準是在不斷變化中的。在我國當前情況要做出價值評價僅僅明確一般的社會價值標準是遠遠不夠的，還必須考察我國社會中的實際情況，分析影響評價罷工的各種因素在我國的具體表現，然后才能做出恰當的價值評價。

我國當前的實際狀況是：

第一，市場經濟發展水平較低。我國當前市場經濟發展尚處于初級階段，在所有制形式上是以公有制為主體多種所有制并存，在這種情況下貿然規定罷工權，無疑會對公有制企業造成一定的沖擊，特別是當前一些處于停產半停產的狀態的國有企業。

在我國當前的勞動爭議處理機制中，勞動者與企業的集體爭議主要是通過“調解為主，預防為主”的措施來加以解決的，在這種情況下，集體上訪的情況還是頻頻發生，如果一步到位的規定罷工權，給國有企業帶來的沖擊是可想而知的，這對于處于困境中的國有企業來說無疑更是雪上加霜。

第二，我國工會不具有真正意義上的獨立性。

西方國家中的工會僅僅是作為社團法人而存在的，而我國工會并不僅僅是在社團法人意義上而存在的，工會還要通過各種途徑和形式來協助人民政府開展工作，具有準行政機關的性質，其與政府之間并不具有完全獨立的關系；另一方面，從工會與用人單位的關系而言，我國工會的經費主要來源于用人單位按照每月全部工資總額的2%向工會撥付的經費，這一制度的設置使得工會實質上在很大程度上受到用人單位的制約。由此可見，在我國現階段，工會并不具有完全的獨立性，并不能夠獨立的代表工人的利益，在這種情況下將罷工權交由工會來組織行使，由于其與政府與雇主之間千絲萬縷的關系，很難保證其能夠真正的代表勞動者的利益來組織工人進行罷工。

第三，配套法律法規尚不健全。我國有關罷工的經驗和立法實踐幾乎是空白，《集體合同法》雖然已草擬了多年，但至今仍未正式頒布，而集體合同的簽定則是罷工的直接目的，在沒有相應配套法規來輔助的情況下規定罷工權就不會是完全意義上的罷工權。

第四，勞動者的罷工意識不成熟。如前所言，我國由于長期處于計劃經濟條件下，對罷工一直抱有一種畏懼感，甚至站在社會意識前沿的理論界也視之為敏感之地，至于現實社會生活中在相當長時期內根本沒有“罷工”這個概念，而代之以“鬧事”，當然后者的范圍較前者為廣泛，還包括了游行、示威、集會等集體行為，以至后來仍然是以“突發事件”或“群體事件”稱之。這從一個側面反映了人們的罷工意識，在這種情況下，以法律規定罷工權必然是相距人們的意識較遠，法律無法從人們的意識中得到支持。

綜上所述，在我國現階段，我國市場經濟發展水平不是很高，工會尚未具有完全的獨立性，相應的配套法律法規不健全，人們的罷工意識還留在計劃經濟時代印痕的狀況下，通過法定的形式規定罷工權的條件尚不具備。

因此，我們不能夠僅僅因為罷工權在其他國家得到了普遍的實行就要求我們盡快的實現這一權利，而不顧及我們自身的實際情況。法律移植，涉及法律與社會意識、法律與經濟結構、法律與法治環境等諸多方面的問題，因此對待法律移植就“不能恰如想象中的‘西洋權利之奔趨以成功’”，不能以簡單“移植西洋權利法律之治具于此為滿足，在”人類社會生活中法律道德等等，均為人類精神的自然流露，并服務于人類的。如果采行某種法律制度就因為它所謂‘先進的’，而全然不顧其能否造福于自家生活，否則是與法律、道德的最高精神相悖。[5]（P66）因此，如果我們僅僅因為罷工權在國外得到肯定，就拋棄這一問題的價值實體和價值標準于不顧，而是滿足于立法上的自我陶醉，一味地慫恿著將之移植到中國的土壤中，其結果往往是以水土不服而告終的；考慮到我國當前具體的社會狀況，罷工權的實現不應該急于求成，罷工權應該緩行。

參考文獻：

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