權利沖突的立法研究論文

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內容提要：在中國的法治進程中，權利沖突已經成為一個非常普遍的法律現象廣泛地存在于法制的各個環節之中，尤其是存在于司法審判中和日常生活中。本文作者通過對司法審判中和日常生活中權利沖突典型案例的分析和觀察，提出了一些值得我們重視的法律理論問題，如權利沖突的界限，權利沖突的實質，權利沖突的原因，權利沖突的解決原則，權利沖突的功能等等。作者認為，要解決好權利沖突問題，有幾個關鍵點應該強調：其一，最重要的是要確立一個權利平等保護的觀念，而這一看似已經解決的簡單的問題，其實還存在著很大的認識誤區；其二，權利沖突的解決是一個法制機制的綜合性的作用過程，而不只是靠一個單一的法制機制的解決手段；其三，在綜合性的法制機制中，作者更加看重和強調立法對于解決權利沖突的作用和意義。

關鍵詞：權利沖突，權利平等，權利種類，司法過程，立法

在中國的法治進程中，有大量的權利沖突現象存在。這些權利沖突現象既存在于一些立法中，更多地則存在于司法過程、執法過程以及人們的日常生活中。在一種普遍的社會現象之上，總是存在著一些需要我們關注的理論問題。而權利沖突作為一種越來越普遍的社會現象，也有許多需要我們予以關注的理論命題和理論問題：為什么會出現這些現象？為什么權利沖突變得這么普遍和廣泛？它的原因是什么？它的實質、界限是什么？如何解決權利沖突？我們應該確立哪些解決權利沖突的原則？是否存在著某些原則？這些都是研究權利沖突問題必然要涉及到的理論問題，也是社會生活實踐和法律實踐需要回答的問題。我們不可能一下子會對這些問題有一個完滿的答案，但我們應該重視它們、研究它們。因此，我擬對以下幾個有關權利沖突的理論問題作一點初步探討：權利沖突的界限；權利沖突的實質；權利沖突的原因；權利沖突的解決原則；權利沖突的功能，等等。

一，權利沖突的界限

我這里用“權利沖突的界限”這一命題，是想用來指稱什么才是我所想說的、所想表達的“權利沖突”？我想先用“排除法”來分析這一問題。首先，違法犯罪行為是不是權利沖突？答案是否定的。因為所有的違法犯罪行為都不可能是合法行為，不可能是合法性權利，因此也不可能具有正當性。其次，侵權行為（行政侵權、民事侵權、司法侵權）是不是權利沖突？這有點兒復雜。一般來講，侵權行為是指行為人的行為侵犯了法律所保護的合法性權利和合法性社會關系和法律關系。從侵權行為的種類來看，有過錯侵權行為、無過錯侵權行為；有主觀過錯侵權行為、客觀過錯侵權行為，等等。有些侵權行為屬違法行為，這類行為不屬于權利沖突，因為這種行為不具有權利的正當性和合法性；而有些侵權行為的行為本身屬合法權利和正當權利，如娛樂權（打麻將），采訪權等，但在行使過程中侵犯了其他人的權利，發生了權利沖突。無論是民事侵權，還是行政侵權、司法侵權，都存在著這樣兩種可能性，即違法行為的侵權，或合法權利、正當權利行使中的侵權。

于是，我想給“權利沖突”給出一個界限，即什么才是我所說的權利沖突？我認為，權利沖突應該是指合法性、正當性權利[1]之間所發生的沖突。通常來講，權利沖突發生于、存在于兩造或兩造以上之間，即兩個或兩個以上合法權利主體之間。它們可能發生于個體與個體之間，個體與團體、個體與國家之間，也可能發生于團體與團體、團體與國家、國家與國家之間。但實踐中，我們往往多注意到的是那些個體之間的權利沖突現象，而不大關注個體、團體、國家三者相互之間所發生的權利沖突現象和問題。什么又是合法性、正當性權利？首先它指法定權利當是無疑的。兩個法定權利之間的權利發生沖突，是典型的權利沖突現象。這里的難點是，推定的權利，或者說道德權利、自然權利屬不屬于權利沖突的一方或雙方因素？從權利沖突現象來看，推定權利、道德權利、自然權利也可能是導致、發生權利沖突的一個因素。因為有的權利沖突現象的產生、發生是由于行為人的道德意識或主觀觀念的因素所致。在非法律領域，這種推定權利、道德權利是有著很重要的理論分析意義和實踐意義的，它也可能會對立法產生影響。因此，從發生學和現象學的角度來看，權利沖突既包括法定的權利沖突，也包括推定權利、道德權利等的沖突。但如果進入到現實的法律領域，尤其是進入到訴訟領域時，有法律意義的是法定的權利沖突。推定權利、道德權利雖也是引發權利沖突的一個很重要的因素，但它在法律上（尤其是在訴訟中）不具有實質性意義。[1]因為推定權利、道德權利在未法定化之前，它仍然是處在認識和道德范疇。另外，道德權利是一種頗具個人化特征的權利種類，它在很大程度上取決于個人對事物的道德認識，沒有一個法定的標準可以用來遵循，就不能用它來作為分析標準，如同我們不能用一種道德性權利來作為裁決標準，我們更不能把一種道德訴求提交法庭，法庭也不可能根據一種道德訴求來裁決案件。

為什么合法性、正當性權利之間會發生沖突？我們先排除社會性的分析因素，僅就權利本身的特性來分析，這就牽涉到權利的限度、權利的濫用這樣的理論問題。[2]任何一種權利，都存在著一個運用和行使的適當與否的問題。所謂權利的限度，是指一種權利的行使，有它特定的地點、場合、時間，也即權利行使的空間和時間條件。如彈鋼琴、打麻將、城市里的老年秧歌隊扭秧歌等等，這都是正當的娛樂活動，也是正當的娛樂權。但如果你不分場合、時間、地點，深更半夜還在行使你的娛樂權，隨心所欲，那就可能侵犯到了別人的合法權利。當然，假如你是一個人身處荒島，那你可以隨心所欲，因為你沒有影響到任何其他人。但是，人類的生存狀態、生活狀態不是如此，即使有極個別的人單獨生活在荒島上，但對于人類的大多數來說，是生活在人群之中，是生活在人與人的關系體系、關系網絡中。人是一種“類”的存在物，用馬克思的話說，人是社會關系的總和。這是馬克思對人的本質的高度抽象和概括。離開社會關系，人便不復為人。人的自然生存狀態是如此，人生存于其中的政治社會、法律社會更是如此。由此，我們可以得出兩個結論：第一，“權利”這個概念是一個關系概念，是一個關系范疇。所謂關系概念、關系范疇，是指它發生在人與人的關系之中，只有在人與人的關系中，權利概念才有意義，才得以解釋；第二，作為關系范疇的權利并不意味著可以隨心所欲，權利如同任何其他事物一樣，也是有其限度的。擁有了權利的同時，也就意味著擁有了限度。[3]這也就是權利的相對性。你如果超越了這個限度，你就可能是權利的濫用，就可能侵犯了別人的權利。由此，我們才得以較好地理解我國憲法第51條的立法根據和立法精神：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”因為自由和權利在行使的時候，存在著侵犯和損害他人權益的可能性，才有必要作出這樣一條法律限制。

二，權利沖突的實質

馬克思曾經有句名言：“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會文化發展。”[1]我認為這是馬克思對權利的制約因素的最本質的揭示。我們雖然不能說，權利就等同于經濟和文化因素，但權利同經濟和文化因素是密不可分的。權利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結合的產物。這種主客觀具體而言，其內容就是利益和價值（或價值觀）。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求。權利是不同的利益和不同的價值的體現和產物。權利的實質是如此，權利沖突的實質也是如此。因此，我認為，盡管權利沖突的表現形式有多種多樣，但歸結起來，權利沖突的實質是利益的沖突和價值的沖突。只不過有時表現為“純粹”的利益之間的沖突，有時表現為“純粹”的價值之間的沖突，更多地則表現為利益和價值合二為一的綜合起來的沖突。

第一，權利沖突是利益的沖突。每一種權利都代表著每一種具體的利益。這種利益可能是物質的，可能是精神的，[2]也可能是物質和精神兼而有之的。并且，在社會生活中尤其是在具體的個案中，利益都是具體的，看得見摸得著的，而非抽象的。它們可能是金錢、財產、物質、人身、生命，也可能是名譽、信譽、人格、肖像、隱私，等等。因此，我們可以說，所謂利益，就是指一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質的或精神的事物。這其中，又有兩個層面的內容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現的法定權利的角度而言的。利益的這兩個層面的內容，也即尚未法定化的利益和已經法定化的利益，如同我在前面分析的那樣，前者具有發生學和現象學的意義，但不具有法律上的意義；后者則具有現實的法律上的意義。但是在現實的糾紛中和個案中，這兩種不同形態的利益是交織在一起的，因為作為當事人的案件主體，不可能通曉或仔細去區分哪個是法定化的利益，哪個又是未法定化的利益。由此，便可以理解為什么在一些案件中，當事人提出的一些利益要求和理由顯得“荒謬、可笑”，實際上是在那些“懂法律”的人看來，覺得這些要求和理由距法律太遠，或與法律相悖。

從法律的角度，每一個法律意義上的人（個體、團體、國家）都有在法律的限度內追求和獲取自己最大利益的正當權利，也有在法律的限度內維護和保護自己利益的正當權利。因為每一個人的利益追求是不同的，因此，形成了利益追求的多樣性。但同時，又由于人類在利益追求上的類同性，又形成了利益追求上的趨同性。于是，一個人在追求他的利益的時候，大多數情況下，是同其他人的利益互進的、互益的和互動的，否則，人類也就不可能形成一種互助的合作關系。但是，也有在特殊的情況下，一個人的利益追求同其他人的利益發生沖突和碰撞，相互之間形成一種對立和緊張關系。這也就是人類發生糾紛、沖突、矛盾、甚至戰爭的原由之一。就像在一些案例中所表現的那樣：在銀行被搶劫案中，銀行方面認為，銀行職員有無條件的保護國家財產的義務，而銀行職員則認為，在履行了應盡的法律義務之后，我還有保護自己生命安全的權利；在抱養棄嬰案中，抱養人認為我含辛茹苦，棄嬰理應由我撫養，而棄嬰之母則認為，孩子是我生的，撫養權當然是我的；在銀行儲蓄案中，儲蓄人認為，已故丈夫存的錢，應該取出來，而銀行方面則認為，國家的法律不能違反，違反就是失職；而夫妻生育權相沖突的案例則是一個最具典型意義的權利沖突案例。丈夫想要孩子，有生育權；妻子則不愿意要孩子，有不生育權。這樣兩種權利不能相和諧時，便發生了沖突。在這個案件中，不存在對錯問題，也不存在侵權問題。存在的只是一種需要相互配合才能實現的權利而在不配合的狀態下所發生的沖突情況。因此，我認為，這個案例既是一個典型案例，也是一個特殊案例。典型在于沖突雙方無對錯之分，我們無法做是非之判斷；特殊在于它所涉及的權利類型是一種特殊類型；在“噪音污染”兩案件中，一方認為，我有不受干擾的休息權，另一方則認為，我有娛樂權；在醫療急救案中，患者一方認為，我有得到及時治療的權利，醫院方面則認為，我有經營收益的權利；[1]等等，不一而足。浙江有一家濱江建設有限公司，看中了杭州錢塘江畔濱江家園小區東面的一塊空地，計劃建造兩幢32層約100米高的“組團酒店式公寓”。但公寓一旦建造，會影響到小區住戶的光照，開發商表示，愿意以每戶補貼3萬元的方法“收購陽光”或者以每平方米3000元的價格回購住房，以此來彌補其中受影響最嚴重的18戶住戶的損失。然而，小區247家住戶中95%以上的住戶堅決反對。61歲的黃大伯說：“我看中這個地段，就是看中這兒的環境，這兒的陽光、水、空氣，他們出多少錢都不能補償我的陽光，也無法補償被損壞的良好環境。”[2]而這些沖突，表面看似乎都是些觀念沖突，但實質上是各自不同的利益之間的沖突。利益才是引起這些沖突的真正根源和實質所在。

第二，權利沖突是價值的沖突。在我們前面對權利的實質進行分析時，我們說，權利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結合的產物。其中，客觀表現為利益需求，主觀表現為價值需求。關于價值以及價值需求，學術上有很多的解釋和闡釋。但它的一個最基本、最原始、最核心的解釋是主體對客體的需求，以及客體滿足主體需求的程度。有的學者側重于強調前者，有的學者側重于強調后者，因而有“主觀價值”和“客觀價值”之說。從“主觀價值”的角度理解，價值實質上就是指價值觀。如果再簡化一點和精煉一點，價值就是一種主觀認識。就是生活在我們這個地球上的人對這個地球上的各種各樣的事物的一種認識。這種認識包含著對事物的認知、理解、思考、判斷以及由此而形成的一些理念。由于人類是一個類存在物，因而在認識上存在著趨同性、統一性和同一性，人類才得以交往和相處；但同時，又由于人類是一種由一個一個的個體組合而成的類存在物，是一種以個體方式而存在的存在物，因而在認識上存在著差異性、不同性甚至對立性。這種差異性在微小和微弱的情況下，尚不足以產生和形成沖突；但當這種差異性達到了一定的和劇烈對立的程度，便會導致沖突的產生和發生。當然，這種沖突的產生和發生，并不純然是由于認識上的不同，它有時候要附著于客觀的利益上的因素。但有時候則可能是僅僅由于認識上的差異和不同而直接導致沖突的發生。

以我們所看到的一些案例為例。在“噪音污染”兩案的“鋼琴噪音污染”案中，一方認為：“鋼琴聲是美妙無比的音樂，它可以把人們從苦悶中解脫出來，琴聲根本不是噪音。”另一方則認為：再美妙的音樂聲，不分時間地點在你耳邊縈繞，就是噪音；在“麻將噪音”一案中，一方認為麻將聲是噪音，而另一方則認為麻將聲不能算作噪音；在儲蓄所遭搶劫案中，銀行方面認為，銀行職員應無條件地同劫匪搏斗，以保衛國家財產。而銀行職員則認為，在履行了應盡義務之后，就已經履行了法律義務，不應再受到處罰；在抱養棄嬰案中，抱養人認為，你遺棄了嬰兒，我領來抱養，怎么還判你有撫養權？而在棄嬰之母看來，孩子是我生的，當然應該由我來撫養，怎么能由別人來撫養？等等。除了其中所隱含著的深層的利益因素外，對問題的不同的認識也是引起沖突的重要的和主要的原因。

三，權利沖突的原因

為什么權利沖突在現時代變得如此的廣泛和普遍，以至于成為我們日常生活中和司法審判中司空見慣的現象？這使得我們不得不對權利沖突的原因作一些探討和分析。概括起來，我認為權利沖突主要導源于以下三個方面的矛盾和沖突的存在：一是中國正在發展中的、尚不完善的市場經濟和原有的、尚未徹底轉軌的計劃經濟的矛盾和沖突；二是中國正在發展中的法治和法治尚不完善、不完備的矛盾和沖突；三是中國公民權利意識的不斷增強和全社會公民權利意識發展不平衡的矛盾和沖突。簡言之，經濟發展因素，法治發展因素和權利意識因素。轉第一，中國正在發展中的、尚不完善的市場經濟和原有的、尚未徹底轉軌的計劃經濟的矛盾和沖突。中國自1979年實行改革開放政策20多年以來，經濟生活確實發生了巨大的變化。經濟生活的變化主要表現在經濟結構和經濟體制的變化上。其中，最大的變化是中國由計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌。這一經濟體制的重大變化，帶來了中國經濟生活的重大變化。在計劃經濟體制下，社會中的每一個人，都緊緊地依附在計劃經濟這樣一個經濟齒輪上運轉。人們的生產、銷售、消費等活動和行為，既受計劃的調節、安排和控制，也依賴于計劃。社會中的個體缺乏獨立性和自主性，更談不上主體意識和主體地位。在社會主體缺乏獨立性、自主性和主體性的社會狀態下，權利體系以及權利意識就不可能發達，一切都是上面“安排”好了，大家循著這樣的“安排”生活就行了。盡管有這樣那樣的矛盾，但都在強大的行政控制下被淹沒了或被掩蓋了。因此，就權利范圍而言，不可能形成嚴重的對立和沖突狀態。權利沖突的前提首先是權利要被認可，尤其是要被法律承認。在一個權利不被承認的社會里，也就不可能談得上權利沖突了。一切都是義務，或者以“人民內部矛盾”為由而付之。市場經濟體制的實行，則打破了這樣一種凝固的、僵化的社會狀態。生產、銷售、消費等活動均以市場為主導，人們的選擇性增強了，隨之自主性、獨立性也在增強，人開始成為主體。市場化以及經濟結構和經濟主體的多元化，使得各經濟主體之間出現了差異和競爭。這樣，社會主體的獨立性、自主性、主體性、差異性、競爭性等等，為權利的發展以及相伴隨的權利沖突創造了社會經濟條件和因素。[1]但是，由于我國確認和實行市場經濟體制是在1992年（即鄧小平“南巡講話”之后），至今才10年的時間。在這么短的時間里，要想在中國這樣大的一個國家中完成由計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌，是不可能的。因此，目前的情況是市場經濟發展了，但不完善；計劃經濟隱退了，但未完全轉軌。我們現在是一種計劃經濟體制和市場經濟體制并存的經濟結構。這種二元結構并存的局面，本身就預示著兩者之間各自特性的矛盾和沖突。這也為權利沖突埋下了伏筆。

第二，中國正在發展中的法治和法治尚不完善、不完備的矛盾和沖突。法治的發展既為權利保護創造了條件，也為權利沖突創造了條件。或許人們會認為這是一個悖論，其實不然，這恰恰是一個辯證法。20年來，中國的法治也同中國的經濟一樣，經歷了一個不斷發展變化的過程。中國法治的發展表現在許多方面和層面，與本文主題最密切的是權利體系的不斷發展和豐富上。權利體系的發展首先是憲法權利體系的發展，如公民的政治權利、宗教信仰自由、人身自由、社會經濟權利、文化教育權利等等。其次是各種普通法權利體系的發展，如公民的民事權利、訴訟權利等等。這些權利的法定化，為權利的實現和保障奠定了法律基礎和合法性根據。但如同中國的市場經濟一樣，中國的法治也是處在“初級階段”，是正在發展中的法治。一個正在發展中的法治，肯定存在著不完善和不完備之處。這種不完善和不完備，包括法律之間的沖突，也是造成權利沖突的重要原因。從我們所看到的權利沖突案例來看，有相當一部分案例是由于法治的不完備和不完善造成的。

第三，中國公民權利意識的不斷增強和全社會公民權利意識發展不平衡的矛盾和沖突。經過20多年的中國民主和法制的發展，中國公民的法治意識、權利意識得到了很大的發展。伴隨著經濟發展和法治發展的進程而逐漸增強起來的公民的權利意識的發展，是中國法治20多年發展中最亮的一道“風景線”。但公民權利意識的發展是同法治的發展相聯系的。中國法治發展的不完善和不完備也會形成中國公民權利意識中的一些不完善，甚至誤區。同時，由于中國是一個大國，幅員遼闊，人口眾多，加之意識現象又是一種不可以劃一的、多元的精神現象，因此，從全社會來講，權利意識就呈現為一種發展的不平衡。這樣一種矛盾和沖突，也是權利沖突現象增多的一個最重要的直接導因。

四，權利沖突的解決原則

提出問題是為了解決問題。雖然我們研究法學不以功利追求（即所謂的解決問題）為目的（因為法學尤其是法理學還有探求真理之使命），但法律問題尤其是權利沖突問題所具有的強烈的實踐性，決定了以上所有的研究，最終要落實到權利沖突的解決上。因此，權利沖突問題的解決，是本文最重要的問題和最后的落腳點，也是本文的最難點。

當我們開始思考權利沖突的解決原則這一問題時，我發現我們首先面臨著一系列的理論層面的問題。這些理論層面的問題源自于我國一些有影響的法學學者所發表的一些觀點。下面，我將圍繞三個核心問題，并通過對一些學者的觀點的分析，來展開論述。

（一）權利能否得到平等保護的問題。

權利能否得到平等保護？這似乎是一個不成問題的問題，但實則不然。我這里說的平等保護，不是指主體之間的平等保護（因為主體平等保護是憲法之原則，是法治之精粹，是無庸置疑的），而是指權利類型之間的平等保護。從一些學者的論述中，我發現這仍是一個需要討論的重要問題。

蘇力先生在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠藥案”兩案時，提出了“這些案件判決中所體現的社會中的一些權利的總體配置”問題。所謂“社會中的權利的總體配置”，就是指在一個社會中，有許多的權利種類和權利類型存在，那么，在這種多樣性的權利種類中，有沒有一個權利的位階配置？或各種權利之間有無主要、次要之分？蘇力先生認為，這兩個案件的核心在被告方是有關言論自由權和表現自由權行使的問題，在原告方則涉及到的是肖像權和名譽權保護的問題。兩個案件所涉及的并不是如同中央電視臺《焦點訪談》節目主持人對秋菊一案結果的評論，說此案的判決（指秋菊一案中的原告方賈氏敗訴）表明“個人利益應當服從社會利益”，而是兩個個體之間所主張的兩種權利的沖突，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題。[1]蘇力先生也敏感地意識到，當提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們會很快就意識到問題的嚴重性，并根據各自的偏好而得出一些判斷：支持文藝家和科學家的人們很快會提出言論自由是憲法賦予的根本性權利，而相對來說，肖像權和名譽權可能相對次要一些。而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來不是、在任何國家也不是絕對的；并且憲法第38條也有規定：公民的人格尊嚴不受侵犯。蘇力說，的確，“言論自由”從來也不是絕對的，然而，肖像權和名譽權也從來不是絕對的。因此法學家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點；而必須深入分析這種權利的沖突。[2]

那么，如何深入分析這種權利沖突的性質？蘇力先生介紹了科斯關于權利沖突-即“權利相互性”的理論。科斯列舉的是公害污染的例子。科斯在分析“公害”及諸如此類的侵權案件時指出，傳統的做法是要求公害施放者對由其引起的公害給予賠償；科斯認為，這種做法掩蓋了一個實質性的問題，即人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但科斯認為這是錯誤的。甲和乙之間具有相互性。即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？蘇力認為，在賈案和邱案中所出現的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權利；但如果換一個角度，并且不預先假定哪一方的權利更為重要，我們就會發現如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權利。因此，無論法院的最終決定如何，它保護一種權利的時候，實際上必然侵犯另一種權利。這就是權利的相互性。[3]

而我認為，如果把這解釋為權利沖突的實質，我們恰恰可能掩蓋了行為的屬性，也容易模糊權利沖突的性質。首先，科斯所列舉的公害案件中的公害施放、公害污染等行為是不是一種權利（行為），就是值得質疑的事情。在我看來，公害施放、公害污染在現代世界各國的法律體系中，一般應是一種違法行為，而違法行為是不具有權利屬性的。我在前面“權利沖突的界限”的分析中所得出的結論是：權利以及權利沖突，是指合法性、正當性權利之間的沖突。不合法、不正當的“權利”（實則是“行為”），不能視為“權利”，也不能視為“權利沖突”，要么犯罪，要么違法，要么是不屬于法律調整的行為，因為它不具有權利屬性。如果我們把違法行為都看作一種“權利”，那容易模糊違法行為和權利行為之間的界限，反而倒易助長某些違法行為。行為的性質是我們分析問題的一個重要前提。“權利相互性”也只能在合法性、正當性權利之間來理解。同時，如果離開這個界限，我們可能會引入許多非法律的因素來（如道德權利、情感等）。就如蘇力先生在文章中所列舉的“從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴重感情傷害的‘權利’，但有多少子女在行使婚姻自主權時使其父母痛心疾首、要死要活？”。像將類似屬于道德權利或情感領域的非法律因素、非權利屬性的成分引入其中，會離開法律的、法學的分析軌道，轉變為政治學的、社會學的或文化學的分析。談權利沖突問題，我們也不可“越界”，即我們只能在法定權利范圍內來討論問題，越過此界，我們將什么也說不清楚。

在關于如何解決權利沖突問題上，蘇力先生贊同用科斯的觀點。科斯主張，在權利沖突時，法律應當按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來配置權利，或者反過來說，這種權利配置能使產出最大化。蘇力先生認為，這一原則也適用于邱案和賈案中的言論自由權和肖像權或名譽權的配置，并用“權利通約”的理論予以解釋，認為科斯的這一原則可以普適化，即適用于所有的權利沖突案件。[1]

按照以上的思路和原則，蘇力先生分析了秋菊案中的原告賈氏和邱氏案中的原告邱氏敗訴的主要原因，認為在維護表現自由、言論自由，還是維護肖像權、名譽權之間，法官選擇了前者，否定了后者。其主要理由在于言論自由、表現自由相對于肖像權、名譽權來說，顯得更加重要。而它們的重要性，不在于前者是由憲法規定的公民基本權利，而后者是由民法規定的民事權利的本身，而在于這樣一個制度安排后面所表達的一種合理性。用蘇力的話說，這種合理性和正當性，更主要的可能在于它給現代社會帶來了巨大的實際效益。即它們帶來的精神產品，其受益者不僅僅是作者，從根本上看受益的是廣大的社會公眾。其中有一種權利配置的績效原則在起作用。此外，蘇力先生還分析了言論自由在現時代中國社會的特殊意義，言論自由的“公共物品”屬性，等等。[2]

可以看出，以上所有的這些分析，都是建立在科斯所提出的“權利配置的最大化”原則基礎上的，簡言之，即“功利化”原則。從方法論上說，是經濟分析法學的方法。[3]并且，就蘇力先生的分析來講，是一一貫之的，很周密、很嚴謹的。但問題可能恰恰就出在這里。在所有的分析中，蘇力先生雖也注意到了案件判決的實質性問題，即兩被告的行為侵權與否，這是法官最終判決的主要考量和根據。但他為了強調某種權利所蘊涵的社會意義和價值，為了說明“功利化”原則，權利通約理論，經濟分析方法，以及最根本的社會總體權利配置等等，而比較忽略是否侵權這一構成判決的主要依據。強調的重點則是一種權利的社會性作用。

現在，我必須回到我們的主題上來，即權利能否得到平等保護？或權利有無得到平等保護的可能？這首先取決于我們對權利的認識。我們有一個權利體系，在這個權利體系中，有憲法規定的基本權利和普通法規定的普通法權利之分；有原生權利和派生權利之分；有絕對權利和相對權利之分；有積極權利和消極權利之分；有實體權利和程序權利之分；有主權利和從權利之分；等等。這些學理上的以及法律上的劃分，是否就意味著它們之間天然的有位階關系？權利體系中的各個權利種類之間有無大小、高低、主次等分別？是否認為在發生權利沖突時，有些權利種類相對于另一些權利種類就顯得重要，因而優于另一些權利？按照蘇力先生及一些學者的觀點，認為權利之間是有差別的。

比如，賀衛方先生在分析一起因LG空調廣告驚嚇了大連一名兩歲小孩而訴諸法庭精神索賠的案例時認為：言論自由是更高位階的權利。他說，盡管電視和廣告的商業味很濃，但它們都是言論自由的一種，不能隨意加以限制。他認為，在司法的過程中，有時候要考慮到不同利益、不同權利的平衡，有時候不得不有所取舍。這種動態的平衡特別能體現司法的價值。法官應該一方面考慮到觀看電視人的權利，另一方面也要保護記者、編輯和廣告分布者的利益，不能讓他們受到不合理的限制。否則，憲法里規定的這個階位更高的權利，即言論自由、表達自由的權利就會受到破壞。至于權利的高低如何平衡，他認為，這種高低完全是從法律角度的一種論證，并不是說權利之間天然就有高低之分。衡量的標準就是看權利涉及到個人的因素多，還是涉及到社會的因素多。如果一個權利涉及整個社會的因素更多的話，它就是更高的權利。言論自由就是這樣的權利。[1]

又如，王利明先生在談論有關新聞報道輕微失實問題時認為：法律應優先保護新聞權利，而公民應該忍受輕微的人格權損害。他主張為了保障正當的輿論監督，應當在法律上建立一種忍受輕微損害的義務。并論證到，人格權與新聞自由的沖突，是各國法律都面臨的一種“價值的沖突”。從國際上看，大多數國家都傾向對新聞自由優先保護。如1964年美國最高法院的一個判決中說，在出版物涉及到公眾關注的問題時，言論和出版自由的價值將比個人名譽更優先受到保護。這是因為法律的價值是多樣的，在社會利益和個人人格權之間發生沖突時，法律的天平應該傾斜到公共利益一邊。他還引用恩格斯的話說，個人隱私應該受到法律保護，但是當個人隱私與最重要的公共利益-政治生活發生聯系的時候，個人私事就已經不是一般的私事，而屬于政治的一部分。它不受隱私權的保護，而應該成為新聞報道不可回避的內容。…社會公共利益是各國侵權法中廣泛承認的一種抗辯事由。凡是與社會公共利益相關的事項，理應置于輿論監督之下。[2]

但也有持相反意見的學者。揚立新先生在回答記者“新聞自由與人格權的沖突，尤其是隱私權的問題，新聞記者應該怎么做才能做到合法呢？”問題時認為：自由是一種不受干預的狀態，但是行使自由權利不得以侵害他人的權利為代價，因此，自由是相對的。而人格權是絕對的，法律給予這種權利的行使以強制性的保障。在新聞批評和人格權保護之間發生沖突的時候，應該著重保護人格權。新聞記者在采訪中，要有強烈的保護人格權的觀念，不能以行使新聞自由為借口侵害公民的人格權，尤其是人格尊嚴、名譽權、隱私權和肖像權。[3]

以上幾位學者中，不論是認為言論自由重于人格權的，或是人格權重于言論自由的，都有一個思維，即權利種類是不平等的。這是一個最實質性的法學問題。難道權利之間真的存在不平等嗎？抽象地從理論上談論這一問題，似乎存在著這樣一個問題。因為權利體系的存在本身就預示著一個階梯體系的存在。但是這樣一個階梯體系或制度安排是否就表明了各自的大小和重要性？雖然權利體系來自于法律體系，但權利體系不等于法律體系。任何一個國家的法律體系都有一個位階關系，但權利體系并沒有位階關系，權利體系內的各權利種類之間應是平等的。因為在具體的事件和案件中，權利都是具體的權利，現實的權利，而不是抽象的權利，理念的權利。在具體的權利、現實的權利發生沖突時，都有具體的情景，具體的原因，具體的權利沖突的程度，以及權利沖突雙方各自的行為性質、應承擔的責任（或侵權責任）等等。我們就不好籠統地說，哪種權利優于哪種權利。我們很難說基本權利就重于普通法權利，言論自由就重于名譽權；我們也很難說實體權就重于訴訟權。美國俄勒岡州最高法院副大法官漢斯？林德（HansA.Linde）在評述“公正審判與新聞自由”這兩種憲法權利的“沖突”時，認為這是“兩種針對國家的權利”。他說，一般認為，相對說來重要性較低的憲法性權利必須向更為重要的憲法性權利讓步。但認真反思之后會發現，這種所謂憲法權利的沖突其實是立足于一個十分簡單的謬誤之上。訴訟中處于危險狀態的個人權利比新聞報道上的社會利益更重要的判斷經常是正確的。他從根本上否認這是兩種憲法權利之間的沖突。他提出了“憲法權利是用來干什么的？”這一尖銳的問題。他說這些權利是用來針對政府的-通常這些權利不是用來要求政府為你或我做點什么，而是用來限制政府對我們的所作所為。他還指出，要認清你們的憲法權利并不比你們最不尊重的那些人的權利更大（如妓女、盜賊、販賣者等人的權利）。[1]在法律中、法庭中，法官要追究的是誰侵犯了誰，誰應承擔責任。憲法和法律規定基本權利和普通法權利的意義，是表明了每種權利在人權中的重要性程度。但重要性能否沖擊平等性？或導出不平等性？我認為不能。如果一種權利（如言論自由）明顯地侵犯了另一種權利（如人格權），或者相反，我們就不能以所謂哪種權利的“重要性”作理由，而作出一種不問“青紅皂白”的判決。同時，我們也無法解決處在同一階梯上的那些被認為應該優先的權利類型（如基本權利和基本權利）之間發生沖突時，孰輕孰重的問題。因為這種先在的就確定哪種權利重要，因而哪種權利應該優先的“權利配置”，將使各種權利“先天地”被置于一個等級體系之中，為司法中的不平等制造了前提。這樣的權利配置思維和理論恐怕也有違初衷。

事實上，在大多數權利沖突案件中，法官最終也都是按照法律的規定和依據作出了判決。有些案件則是由于立法的闕如。同時，我們也不能簡單地認為，實體權比訴權重要，訴權就一定比實體權不重要，因而忽略訴權。實際上，我認為，在實體權和訴權之間，不具有可比性。因而，所謂“濫訴”一說是不成立的。只要是法律規定的訴訟權利，且符合訴訟條件，就都是合法權利的行使，不存在濫用訴訟權利的問題。但近幾年來，由于有關新聞、出版方面的名譽權訴訟案件增多，有些人包括一些學者、記者驚呼要制止“濫訴”，我認為這都是一些似是而非的甚至是錯誤的看法。有些學者認為，從“效益”的角度，也不宜提倡“濫訴”（又是經濟分析法學的方法和思維），這實際上和中國傳統法律文化中的“無訟、恥訟、厭訟”等傳統觀念和思維有一種暗合之處。你法律規定了訴訟權利，而當我認為我的權利受到了侵害時，我運用我的訴訟權利來尋求法律解決，是我的合法且正當的權利。至于法院受不受理，那法院自會有一系列的收案條件。因而，就不存在我濫用訴權的問題。因此，我贊同王晨光先生的看法：權利沖突是在訴訟中的一個重要問題。在訴訟中發生的權利沖突，在很大程度上要看法律有無規定（及如何規定），不能拋開訴訟過程中的法定原則。當然，我認為，權利沖突問題不僅僅是個司法問題，也是一個重要的立法問題。而立法一是要解決權利的確認問題（根據社會的發展，將那些應該確認為法定權利的應有權利而現在還未確認的使之法定化），逐步擴大權利體系的范圍和種類；二是要通過立法解決權利沖突的責任問題，尤其是要明確侵權責任問題。侵權責任規定的越明晰，司法層面的權利沖突問題就越易得到解決。比如，北京市高級人民法院于2001年9月29日制定的《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》的出臺，雖然是一個司法意見，但為專利侵權提供了便于操作的判斷標準，被稱為“國內首部專利侵權判定標準”。像類似于此的侵權判定標準細則如通過立法形式或通過法律解釋等形式，可能為司法提供判斷依據。在此，我想要強調的是，完善侵權責任，不只是民事侵權問題，而應是一個全方位的包括憲法、民法、行政法、訴訟法等在內的侵權責任問題。轉在否認權利平等保護的觀念中，有一個重要理由，就是認為每種權利的社會意義和社會作用之不同，因而權利種類不可能做到平等。我們前面說，不能以法律的效力等級決定權利的大小，同樣，也不能以權利的社會作用和社會意義來決定權利本身的地位。有些權利，如言論自由，引伸出的社會意義可能相對于一些個體性的權利如隱私權、名譽權、肖像權要大一些，但它們同樣不能成為不平等的理由。因為第一，“社會作用”一說是不是能夠成立，值得思考。說言論自由是一種“公共物品”，有公共性，因而社會作用大，那名譽權、肖像權等難道就僅僅只涉及個人或個體而不具有公共性？就沒有社會意義？當我們說一種權利的社會作用或社會意義時，如果我們是指通過一個判決所體現出來的社會意義和社會作用，那一個對肖像權、名譽權訴求不支持的判決同樣有它的社會意義和作用，人們由此而得知法庭、法官支持什么，不支持什么，后繼者可以效仿，這同言論自由一樣，也同樣可以產生社會意義。而認為諸如言論自由重要的學者，大多強調了言論自由的政治權利屬性，而忽略了它同時也是一種個人權利和個體權利，因為任何一種權利從行使方式上看，都是一種“私”的權利，只不過這個“私”或個人，或團體，或國家。因而，沒有“公”的權利存在（這更大程度上涉及到對我們傳統的憲法權利分類理論的反思）。在言論自由問題上以及許多問題上，我們不自覺地有一種政治化思維，這種政治化思維根深蒂固，長期的教育使它滲入到我們的血液中和骨髓中。我們有時可能主觀上是想克服這種政治化思維，但在思維的過程中，卻不自覺地又會掉進政治化思維的泥淖中。同時，說言論自由重要的學者，在一般意義上也承認和強調法律平等地保護一切公民的權利，但在涉及到具體案件或具體權利類型的時候，則忽略了作為權利的主體與作為社會角色的區別，因而在談到言論自由權時，常常想到的似乎只是新聞記者、出版編輯、電視人、電影人、作家等人的權利，而很少想到每一個公民都是它的權利主體。人的社會角色是可以變化且事實上經常變化的，但人作為權利的主體身份是不變的。在紙印刷品時代，言論自由被視為某些人的特權，但因特網的出現，則打破了這一“特權”地位，人人都有可能成為言論自由的行使者。[1]第二，在具體的權利沖突的事例或個案中，權利主體都是很具體的，或個人，或團體，如果我們賦予某種所謂社會意義大的權利優于另一種權利，我們等于賦予了該權利主體以特權地位，這實際上否認了權利主體平等，違背了法律面前人人平等的法治原則和法治精神。從表面上看是賦予了一種權利種類的優勢地位，實質上是賦予了一種權利主體的優勢地位。因為權利總是具體主體的權利，而不是主體之外的權利。正是從這個意義上，我完全同意蘇力先生在文章中指出的所謂保護“弱者”在法律上的局限性。[2]因為這一命題必須加以界定，即只能界定在立法領域，而不能擴展到司法領域。如果擴展到司法領域，就很難做到權利主體平等，就等于賦予某些權利主體以特權。

（二）存在不存在社會利益？社會利益如何保護？

這一問題的答案應是肯定的。那么，社會利益如何保護？這確實是我們應該深思的問題。我想通過兩個事例來做出分析。第一個事例是法國和美國的例子。據報載：美國“9.11”恐怖案發生后，法國政府決定加強和擴大安全檢查范圍，以犧牲部分個人自由與權利，來換取國家的安全保障。法國政府決定給予警方一些過去不曾有過的權力，如檢查汽車的后蓋箱，監視網絡電子郵件等。過去，法國為保障人權，一向禁止警察無緣無故地檢查汽車后蓋箱。對法國司法執法人員的其它一些權力限制也有所放寬。在一些敏感地帶，如商店、體育館等公眾集中的場所，政府授權保安人員可以進行必要的安全檢查。而這類檢查過去都由警察完成。此外，政府還大力加強了對電子郵件和網絡的全面監控。比如，網絡供應商必須保留其用戶使用和瀏覽國際互聯網的“痕跡”，以便在檢查機關需要時可以隨時查詢；警方只要獲得法官許可，還能檢查用戶的電子郵件內容，就像竊聽電話那樣。在人權組織眼里，這顯然都是應該得到尊重的個人隱私。但在恐怖主義的威脅下，法國政府不得不在一個特定的階段內采取這番行動。而民意測驗表明，絕大多數法國人-多達88%支持對汽車后蓋箱進行檢查；73%支持對電子郵件進行監控。記者感慨道：看來，自由誠可貴，生命價更高；當生命受到威脅時，自由也得退避三舍。[1]而美國國會參眾兩院也于2001年10月26日通過了《反恐怖法案》，使之成為打擊恐怖主義的正式法律。布什在簽署這一法案時表示：“政府將以一個國家處于戰爭狀態的緊迫感來執行這一法律。”該法律的主要內容包括：允許執法機構竊聽恐怖嫌疑分子的電話并跟蹤其互聯網和電子郵件的使用；允許司法部門在提出犯罪指控和驅逐之前對有犯罪嫌疑的外國人拘留七天；…，等等。[2]這是一個對社會利益進行“腳注”的很好的例子。但我們應該看到三點：一是這是一個處在特別時期或特別狀態下所采取的措施；二是采取這一措施是用“立法”的手段；三是有時候用公權力介入的方式，比如加強政府管制。

第二個事例是中國的生育權事例。在中國，生育權同世界各國一樣，毫無疑問既是一項神圣的人權，也是一項受法律保護的法定權利。但由于中國巨大的人口壓力，給中國的經濟和社會發展帶來許多問題，因此，國家在保護生育權的基礎上，實行計劃生育的國策，將此載入憲法，并制定了有關計劃生育的法律。而中國的這一政策，經常受到西方一些國家的攻擊，說中國不講人權。其實，人權不得不受社會條件的制約。當一個社會的人口膨脹到危及該社會的生存和發展，或帶來許多問題時，生育權就不能是不受限制的權利。這就是社會利益之緣故。這一點，在國際社會也是有共識的。1994年9月5日至13日，在開羅由聯合國主持召開的國際人口與發展大會上，有170多個國家參加，通過了1994年國際人口與發展會議開羅文件，即《行動綱領》。《行動綱領》在控制人口增長，促進經濟發展等問題上取得了共識，并提出應將人口問題納入有關可持續發展政策的制訂、執行和監測之內，強調各國根據本國的法律制訂人口政策是各國的主權，肯定國際合作對人口與發展方案的執行起著重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味著失去自由”為口實的西方國家，也是這次大會的參加者和《行動綱領》的通過者。[3]這說明國際社會對人口控制以及與此密切相關的生育自由權達成了某種共識，認識到人的生育權并不是無限制的，它受制于具體的社會的發展狀況。相反，在一些人口稀少、生育率低但經濟發達的國家，它也有權制定鼓勵生育的政策和法律。一切有關自由和權利的法律確認及其實現，都取決于具體的特定的社會條件，離不開社會條件的給予和制約。正是在這個意義上，馬克思精辟地指出：“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。”[4]同上例一樣，中國實行計劃生育政策（即對生育權的限制）也是通過立法行為去完成的。

以上兩個事例說明了社會利益是存在的，而解決社會利益和個人自由間的沖突，要采用立法的手段來完成。立法是對社會利益的確認過程。哪些社會利益需要用立法來解決，需要一個立法的充分的論證過程，不能有隨意性和任意性。另外，還要注意到，是常態的問題，還是非常態的問題。在常態下，是用普通法來解決的問題，如中國的計劃生育政策所涉及的生育權之限制及計劃生育的法律；[5]在非常態，是用特別法解決的問題，如上述法國、美國的做法，以及許多國家的特別法的適用。

（三）一般利益和特殊利益的沖突解決問題。

張恒山先生在講述權利沖突問題時，提出了特殊利益和一般利益的沖突解決問題。他認為：當法律提供了正當自由的一般約束條件，從而使自由作為權利得到界定后，法律必須進一步解決在人們的社會實踐中經常發生的不同種類的正當自由（權利）之間的沖突問題。比如，游行示威者有游行的權利，而普通市民有通行的權利，當游行者阻礙了公共交通時，如何解決兩種權利的沖突？再如，學校的教師、學生有安靜地聽課、學習的權利，而小販有自由叫賣的權利，當小販的叫賣聲傳入學校課堂，學校師生認為小販的叫賣聲干擾其教學時，是應當禁止小販叫賣，還是應當要求學校師生容忍叫賣聲？他認為，在解決這類權利沖突時，首先應當堅持這樣的原則：一般利益優于特殊利益的原則。具體地說，當兩種權利沖突時，首先要考慮哪一種權利所帶來的利益更具有一般性。對一般性的利益應給予優先保護。在上述兩種沖突中，普通市民的通行權和學校教師學生的安靜教學權所涉及的利益更具有一般性，因此，前者應優先得到滿足。但是，對一般性權利的優先滿足并不意味著完全禁止特殊的權利要求。由于特殊權利要求本身也是正當權利，所以，要給以兼顧。于是，在解決權利沖突問題時，還應堅持兼顧特殊利益的原則。當法律在解決這類權利沖突、考慮對兩者的兼顧滿足時，通常應要求特殊權利不得侵害一般權利，即一般權利應成為特殊權利的限制。在一般權利不受侵害、得到充分保護的情況下，特殊權利可以行使。所以，游行示威不能在城市主要交通干線上隨意游行，而必須在政府指定的、不至于嚴重影響公共交通的地域游行。小販也并非不可叫賣攬客，但是，他必須離開學校一段距離，以其叫賣聲不至于干擾學校教學工作。[1]

在嚴格的意義上，我認為不能將一般利益和特殊利益等同于一般權利和特殊權利（我甚至認為，在理論抽象的意義上，一般權利和特殊權利的概念能否成立，還值得反思。這兩個概念更大程度上存在于個案的分析之中），也不同于上述的社會利益，同權利的社會意義和社會作用也不同。因為權利雖然代表著利益，但利益并不必然等同于權利；社會利益指的是一種利益的社會影響力。而一般利益和特殊利益則是指在一個具體的權利沖突中，一種權利所代表的利益指向。盡管我原則上同意他的觀點，我還是認為，這里面的實質問題還是要看是誰侵犯了誰，誰干擾了誰，以及侵犯和干擾的程度。因為在具體的權利沖突個案中，權利的行使有主動態，也有被動態；有作為方式，也有不作為方式；有權利啟動者，也有權利受動者，此其一；其二，合法性、正當性權利行使的時空條件即權利行使的限度和范圍，是理解和解決此類權利沖突的關鍵性因素。游行示威和小販叫賣都是正當性權利，但如果這種權利行使的不得當，即不在合適的時空條件下行使，也會侵犯他人的權利；其三，所謂合適的時空條件，即權利行使的合理限度，是由法律來規制的，它或者是法律規范，或者是法律原則，或者是法律精神。比如，游行示威權的行使是由法律來作出安排（包括申請、游行路線、時間等等），小販叫賣也是由相關法律作出安排，即叫賣人的叫賣行為以不影響、不損害他人權益為限。

以上三個問題，雖是以問題的方式出現，但經過上述的分析，實質上是提出了解決權利沖突的三個原則：一是權利平等保護的原則；二是在特定情況下社會利益優先的原則；三是一般利益優于特殊利益，并兼顧特殊利益的原則。這三個原則，我不好說它是解決權利沖突的立法原則，還是司法原則，應該說是一個有關解決權利沖突問題的兼容立法、司法、執法、守法等在內的法治原則。只不過在具體的運用中，每一個原則有它的側重點而已。

最后，我想分析一下權利沖突的功能問題。權利沖突在我們的司法實踐和日常生活中大量出現，已是一個不能回避的社會現實和法律問題。那么，權利沖突在實踐層面和理論層面到底有哪些功能？權利沖突問題本身有哪些意義？這也是我們應該關心的問題。簡略地講，我認為權利沖突同任何其他沖突一樣，具有兩方面的功能，即積極功能和消極功能。它的積極功能是：沖突意味著矛盾的產生、出現和存在，也就會引來關于解決矛盾、沖突的問題的思考，比如，通過研究，我們能否提出一些關于解決權利沖突的原則，再近一步，能否經過論證，將這些原則上升為法律原則甚而法律規范，以便在司法中去操作。它對司法、執法、守法也有重要意義。因為這些原則作為一些法治原則，在法制的各個環節中都可以也必須遵循和遵守，有益于權利沖突的解決。從社會學意義上看，沖突也是社會前進的催化劑。美國社會學家科塞講到：“沖突經常充當社會關系的整合器。通過沖突，互相發泄敵意和發表不同的意見，可以維護多元利益關系的作用。沖突還是一個激發器，它激發新的規范、規則和制度的建立，從而充當了利益雙方社會化的者。”[1]理論層面的積極功能是，通過對權利沖突的研究，可以豐富我們的權利理論，加深對權利問題的理解，甚至可能改變我們原有的一些權利理論和權利思維；它的消極功能是：對當事人來講，權利沖突總是意味著對沖突的一方（有時可能是沖突的雙方或多方）的權利造成侵害或影響，不利于權利的保護和實現；從社會來講，權利沖突意味著一種既定的社會秩序、法律秩序被破壞，產生不穩定因素，不利于社會健康穩步地和諧發展。因此，解決好權利沖突問題，有益于一個社會良好秩序的形成和健康發展，有利于法治國家的建立。

[1]這里有一個最新的案例來說明這一點。2001年12月，全國首例“親吻權”索賠案由廣漢市人民法院作出一審判決。法院對原告提出的因“親吻權”受到損害的賠償要求不予支持，但認為被告對原告身體權和健康權的侵害給原告造成肉體和精神痛苦，應給付500元精神損害賠償金。該案案情是：2001年6月1日晚，廣漢市國稅局職工陶莉萍被民航飛行學校交通分院職工吳曦駕車撞傷。經診斷，車禍造成陶莉萍上唇裂傷等多處傷害，被醫療部門鑒定為十級傷殘。經認定，吳曦負本次事故的全部責任。陶莉萍認為，由于上嘴唇殘留了片狀疤痕，讓她每次與丈夫親吻時都會疼痛，造成心理障礙，為此，陶莉萍向廣漢市人民法院起訴，要求被告作出賠償。而法院認為，一切權利必須有法律依據，即法定權利，而我國現有的法律、法規，均無關于親吻權的規定，故親吻權的提出于法無據。原告嘴唇裂傷，不能親吻或親吻變成一種痛苦的心理體驗，屬于情感上的利益損失，當屬精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救濟，被告純因過失而偶然導致原告唇裂，故對原告的賠償請求不予支持。見《四川日報》2001年12月12日報道。此案中原告提出的“親吻權”就是一個典型的“推定權利”。而這樣一個推定的權利在沒有法定化之前是難以得到法律的認可和法庭的支持的。

[2]在此之前，我對這樣兩個問題曾思考過，但一直沒有結論，源囿于我對權利問題持高度謹慎之態度，不能輕易言“權利濫用”之判斷。我們說，對于代表“公”的權力應有限度，但對于代表“私”的權利，是否也應有個限度？權力存在濫用問題，權利是否也存在濫用之可能？通過對以上權利沖突的分析，我認為可以得出一個肯定性的結論。

[3]這同我以前對權力的分析結論完全相似。我過去對權力的分析結論是：“法律在授予權力主體權力的同時，也意味著預示了該權力主體受約束的范圍。”見劉作翔：《法治社會中的權力和權利定位》，《法學研究》1996年第4期，第73頁。由此，可以說，權利和權力有類同性。

[1]馬克思：《哥達綱領批判》，《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第12頁。

[2]精神也是一種利益，這應該成為我們的一種新認識。過去一談到利益，人們很容易把它同物質聯想起來，而很少想到精神也是一種利益的體現和現象。

[1]以上案例分別見劉作翔：《權利沖突：一個應該重視的法律現象-權利沖突典型案例分析》，《法學》2002年第3期；劉作翔：《權利沖突：一個值得重視的法律問題-權利沖突典型案例分析》，《浙江社會科學》2002年第3期。

[2]見張樂、傅丕毅：《建新樓巨款購陽光，老住戶堅決不賣》，《人民日報﹒海外版》2001年7月16日。

[1]蘇力先生則從交往的角度論說了沖突增加的原因。他認為：隨著社會生活的發展，人們的交往日益頻繁，這種權利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實上總是處在一種權利相互性的境地。由此，我們可以看出，僅僅一般地在法律文本上承認公民或法人有權利遠遠不夠，因為所有這些被承認的權利在某種程度上或某些時刻均可能發生沖突。見蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》1996年第3期，第69頁。

[1]]見蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》1996年第3期，第68頁。

[2]同上。我贊同這一觀點。任何權利都不是絕對的，而只具有相對性。并且，法律的位階不等于權利的位階，我們不能用確認某種權利的法律的效力等級代替權利的等級。

[3]同上，第69頁。

[1]見蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》1996年第3期，第70頁。蘇力先生所說的“權利通約”，概括地講，就是認為那些表面上看來不同種類的權利是可以或可能通約的，如像肖像權、名譽權等人格權、人身權類型的精神性權利，或人身權和自由權，認為都可以通過契約或在法庭上轉化為財產權利的。在2001年8月中旬北京召開的“中國司法改革的回顧與前瞻”學術研討會上，有三位學者針對我的“權利沖突”的報告，也發表了他們的觀點。其中，顧培東先生介紹了同科斯原則較為接近的西方在解決權利沖突問題上的三個原則：一是用最小成本原則來避免侵害發生；二是互相交換原則；三是在達不成一致意見時，用公共產品來支付的原則。於興中先生也提出了三個原則：一是權利原則；二是關系原則；三是悲憫原則。而王晨光先生則認為，權利沖突是在訴訟中的一個重要問題。除了經濟分析方法外，還應該將此問題放到社會關系中去分析，還涉及到法治的問題，即要考慮到法律的條文、原則、公平、正義等等。在訴訟中發生的價值沖突，在很大程度上要看法律有無規定，不能拋開訴訟過程中的法定原則。我認為，王晨光先生強調的最后一點，至為重要。權利沖突的解決，在很大程度上依賴于和取決于法律的規定。在此，向三位先生表示感謝。

[2]同上，第72-79頁。

[3]功利化原則和經濟分析法學方法，對于分析一些有可比較利益的案件和民事、經濟等法律問題，確實是有用的。但對于那些不具有可比較利益的案件和法律問題，它是有局限性的。在我國的司法實踐中，當事人為了“一元錢索賠案”、“三毛錢廁所收費案”、“一元錢電話費案”等，而不惜花費幾千元打官司，甚至丟掉工作的案例，以及“贏了官司輸了錢”的案件，用經濟分析法學方法和功利化原則是得不到合理解釋的。這就涉及到科斯的“權利配置的最大化”原則能否普適化，以及蘇力先生提出的“權利通約”理論是否具有解釋力。在法庭上，精神性權利是可以轉化成財產性權利賠償和補償的，也只能如此，因為在這個世界上，除了財產補償，沒有別的更好的方式（當然，也有一些其他的法律補償方式，如賠禮道歉、登報聲明等，但財產補償是最終的、最大的），但精神性權利是否就等于財產補償額？顯然不是。這恰好是人類的一種無奈的法律選擇。此外，除了財產賠償和補償外，也有更多的當事人還要求停止侵害，如在肖像權侵權案件中。這說明在有些侵權案件中，是無法完全用財產來代替的和置換的。

[1]見王進、林波著：《權利的缺陷》，經濟日報出版社2001年版，第219-222頁。

[2]同上，第234-236頁。我認為，王利明先生提出的公民應有“忍受輕微傷害的義務”是一種很危險的提法。因為在我們這個權利意識并不發達的國度里，如果我們確立了這樣一個義務或原則，那任何人都可能會假以“社會公共利益保護”之名義，以合法的依據來侵害公民的權利。美國著名的政治哲學家諾齊克認為：對權利的最輕微的侵犯也是侵犯，也是道德上不可允許的，或至少只能在很特殊、很罕見的條件下被允許，如為避免某些人類的大災難，可允許逾越某些個人權利。見[美]羅伯特？諾齊克著：《無政府、國家與烏托邦》一書之“代譯序”《諾齊克與羅爾斯之爭》（何懷宏寫），第40頁，中國社會科學出版社出版。

[3]同上，第232-233頁。

[1]（美）HansA.林德：《公正審判與新聞自由-兩種針對國家的權利》，馮軍譯，載夏勇主編《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第293-303頁。

[1]這一點是受一位法國作家的言論的啟示。法國索邦大學文學理論教授安東尼？孔巴農提出了一個問題：因特網的出現會帶來什么變化？他說，以前，一位作者必須有一位編輯做中介。后者對前者的某種社會地位予以承認。若每位作者在因特網上均成為自己的編輯，因特網將成為由作者自辦的一個大型出版企業。見《中華讀書報》2001年10月24日第24版秋葉編譯的文章《在哪兒當作家好？-歐美文學現狀調查之二》。

[2]見蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》1996年第3期，第77頁。於興中先生提出的解決權利沖突的“悲憫原則”，就包含著保護弱者的含義。

[1]見《文匯報》2001年10月8日鄭若麟文《為了安全犧牲自由》。

[2]新華社華盛頓2001年10月26日電。

[3]這次會議的情況詳見《人民日報》1994年9月2日、4日、6日、14日、15日，及5月30日的“國際論壇”欄目文章。

[4]《馬克思恩格斯選集》第3卷，第12頁。

[5]2001年12月29日，中國通過并頒布了《人口與計劃生育法》。

[1]見李步云主編：《法理學》，經濟科學出版社2000年版，第77-78頁。

[1][美]科塞：《社會沖突的功能》，華夏出版社1989年版，第144頁。