集體建設(shè)用地進(jìn)入市場研究論文

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關(guān)鍵詞：集體建設(shè)用地；集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)；土地級差收益；《物權(quán)法（草案）》

內(nèi)容提要：現(xiàn)行立法對集體建設(shè)用地進(jìn)入市場采取了嚴(yán)格限制的態(tài)度。伴隨工業(yè)化和城市化的進(jìn)程，農(nóng)村土地的價(jià)值不斷提升，集體建設(shè)用地隱性市場普遍存在，許多地方也在進(jìn)行集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的探索。但是，地方政策和法規(guī)無法根本保護(hù)農(nóng)村集體建設(shè)用地所有者和使用者的權(quán)利，集體建設(shè)用地市場急待規(guī)范運(yùn)行。農(nóng)村集體建設(shè)用地市場必須在政策和法律上尋求根本突破，必須從根本上改變土地制度的二元性，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體土地與城市國有土地的“同地、同價(jià)、同權(quán)”；盡快修改《土地管理法》中禁止集體建設(shè)用地出租、轉(zhuǎn)讓的條款，制定規(guī)范集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的條文；充分保障農(nóng)民獲得集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的土地級差收益的權(quán)利；改造農(nóng)村集體所有制，確保農(nóng)民成為土地流轉(zhuǎn)收益的主要獲得者。

在現(xiàn)行的制度框架下，我國的土地分為農(nóng)地和建設(shè)用地，建設(shè)用地又分為國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地。農(nóng)地可以通過征收和辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地，但它要變?yōu)榧w建設(shè)用地，除了要辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)外，還被嚴(yán)格限定在農(nóng)民自用或以土地合伙或入股與他人辦企業(yè)、進(jìn)行農(nóng)村公共設(shè)施建設(shè)和自建宅基地的范圍，而且集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)處于法律嚴(yán)格限制的范圍。事實(shí)上，集體建設(shè)用地占建設(shè)用地相當(dāng)大的規(guī)模已成事實(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國集體建設(shè)用地總量1700萬公頃，相當(dāng)于全部城市建設(shè)用地700萬公頃的2.4倍。集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)早已自發(fā)存在，甚至在數(shù)量、規(guī)模及地區(qū)覆蓋面上有不斷擴(kuò)大之勢。面對這一矛盾，在政策層面，國土資源部早在1999年開始，就陸續(xù)在江蘇省、廣東省、浙江省、河南省等地進(jìn)行試點(diǎn)。本文將回顧集體建設(shè)用地在法律上的演變，并結(jié)合全國幾個(gè)集體建設(shè)用地的試點(diǎn)，探討集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的必然性、形式以及面臨的問題。

一、集體建設(shè)用地的法律空間

（一）集體建設(shè)用地管制之變遷

改革開放之前，集體建設(shè)用地實(shí)行集體所有、集體統(tǒng)一經(jīng)營；集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)局限于所有權(quán)人之間且完全依靠行政權(quán)力進(jìn)行劃撥和平調(diào)。[①]雖然這一時(shí)期集體建設(shè)用地基本上由社隊(duì)自行管理，但在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)格管制下，并無土地市場的生存空間，更無集體建設(shè)用地進(jìn)入市場之可言。

20世紀(jì)70年代末至80年代，農(nóng)民在集體所有的土地上創(chuàng)造了兩項(xiàng)奇跡。一是通過土地的集體所有集體經(jīng)營轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有農(nóng)戶承包經(jīng)營，創(chuàng)造了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)增長和農(nóng)民收入大幅增加的奇跡。另一是農(nóng)民利用集體的土地創(chuàng)辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，創(chuàng)造了農(nóng)村工業(yè)占據(jù)全國工業(yè)半壁河山的奇跡。遺憾的是，支撐這兩項(xiàng)奇跡背后的土地制度安排卻面臨完全不同的命運(yùn)。

當(dāng)農(nóng)村集體土地作為農(nóng)用時(shí)，經(jīng)由20世紀(jì)70年代末以來的以包產(chǎn)到戶為核心的農(nóng)地制度變革以及相關(guān)的法律政策演變，現(xiàn)行法律對土地使用者的權(quán)利已有很高程度的保障，且權(quán)利的取向也越來越明確和清晰，具體體現(xiàn)在2004年頒布的《農(nóng)村土地承包法》和新近向全民征求意見的《物權(quán)法（草案）》[②]中。

20世紀(jì)80年代中期以后，面對土地承包到戶后產(chǎn)生的大量剩余勞動(dòng)力的嚴(yán)峻形勢，在城鄉(xiāng)分割的戶籍制度壁壘下，農(nóng)民在集體所有的土地上辦起了企業(yè)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的興起改變了傳統(tǒng)的國家工業(yè)化模式，讓幾億中國農(nóng)民以自己的土地、勞動(dòng)力參與到工業(yè)化的進(jìn)程，因而也得到中央政策的許可與支持。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，那個(gè)時(shí)期鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的高速發(fā)展，也得益于當(dāng)時(shí)在建設(shè)用地管理上相對寬松的環(huán)境。

當(dāng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)于20世紀(jì)80年代初在沿海及大城市郊區(qū)發(fā)軔時(shí)，我國直到1986年才有第一部《土地管理法》（以下簡稱1986年《土地管理法》）。這部法律經(jīng)歷過1988年的第一次修正，但直到1998年通過新的《土地管理法》（以下簡稱1998年《土地管理法》）之前，對集體建設(shè)用地還是采取了與國有建設(shè)用地相對平等的態(tài)度。它在國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地的處置上，按照《憲法》的精神，將土地國有制和土地集體所有制并立，如“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”；將“國有建設(shè)用地”和“鄉(xiāng)村建設(shè)用地”分別用兩節(jié)來做出管理規(guī)定。

盡管1986年《土地管理法》中有“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用”，以及“國家建設(shè)征用土地，被征地單位應(yīng)當(dāng)服從國家需要，不得阻撓”的規(guī)定，埋下了由于未對公共利益作明確限定、國家進(jìn)行任何建設(shè)用地都可征地、且被征地單位都必須服從的種子，但是，農(nóng)村集體建設(shè)用地的使用還是比較容易的。具體表現(xiàn)為：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地的批準(zhǔn)權(quán)主要在縣及縣以下。農(nóng)村居民住宅建設(shè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)建設(shè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)等，只要符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)規(guī)劃，就可進(jìn)行。如果使用原有的宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地進(jìn)行建設(shè)，只需鄉(xiāng)級人民政府批準(zhǔn)，只是在使用耕地時(shí)才需報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn)；農(nóng)民建住宅，也只原則性地提出不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。對于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)建設(shè)用地，也是由縣級人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，縣級以上政府只是規(guī)定了一個(gè)不同企業(yè)規(guī)模的用地標(biāo)準(zhǔn)而已。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地，則是經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核，向縣級人民政府土地管理部門提出申請。應(yīng)該說，在當(dāng)時(shí)大力提倡發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)的大政策環(huán)境下，鄉(xiāng)村建設(shè)用地審批權(quán)主要在縣鄉(xiāng)兩級，對農(nóng)村集體建設(shè)用地的使用、尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展用地的管理還是有利于農(nóng)民利用集體土地發(fā)展經(jīng)濟(jì)的。

（二）現(xiàn)行制度之解析

相比于1986年《土地管理法》，1998年《土地管理法》對集體建設(shè)用地則施加了明顯的限制，大大縮小了農(nóng)村集體建設(shè)用地的利用空間。盡管1998年《土地管理法》仍然維持了《憲法》對“城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)土地屬于農(nóng)民集體所有”的二元格局，但對兩種性質(zhì)土地的管理的表述則改變了1986年《土地管理法》將其并立的做法，如1986年《土地管理法》中的“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，在1998年《土地管理法》中已變成了“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”；1986年《土地管理法》中將“國有建設(shè)用地”和“鄉(xiāng)村建設(shè)用地”分節(jié)處理，在1998年《土地管理法》中則合并成了“建設(shè)用地”一節(jié)。除此之外，1998年《土地管理法》在關(guān)于集體建設(shè)用地管理的具體細(xì)節(jié)上也作了嚴(yán)格的限制。在關(guān)于“建設(shè)用地”部分的第1條，就明確提出“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，這就把“任何單位和個(gè)人”使用集體建設(shè)用地從事非農(nóng)建設(shè)的路給堵住了；當(dāng)然，它還為農(nóng)民留下了一個(gè)尾巴，那就是，“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”。（第43條）

從1998年《土地管理法》來看，保留給農(nóng)民集體將農(nóng)地轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地的范圍包括：①農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)；②村民住宅建設(shè)；③鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)。就是在這些許可的范圍內(nèi)，還有兩條約束著農(nóng)民對集體土地的使用，一個(gè)是用途管制制度，另一個(gè)是上收農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批權(quán)。以上兩條是1998年《土地管理法》與1986年《土地管理法》相比最為不同的地方。用途管制和審批權(quán)上收，是針對農(nóng)地轉(zhuǎn)為所有建設(shè)用地的，也就是說，所有建設(shè)占用土地，只要涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，就應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，當(dāng)然包括轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地。因此，與1986年《土地管理法》相比，在1998年《土地管理法》生效后，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村興辦公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)使用土地的，農(nóng)村村民建住宅時(shí)，除了要得到有關(guān)批準(zhǔn)外，就是增加了占用農(nóng)地時(shí)的審批。而占用基本農(nóng)田和占用一般農(nóng)田35公頃的審批就要上報(bào)國務(wù)院，在地方重點(diǎn)工程和產(chǎn)業(yè)優(yōu)先發(fā)展項(xiàng)目的建設(shè)用地都要經(jīng)過嚴(yán)格審批才能獲得的現(xiàn)實(shí)下，農(nóng)民利用集體土地從事建設(shè)在政府的考慮中無疑處于不利的地位。我們可以從1998年《土地管理法》中提出的對“興辦企業(yè)的建設(shè)用地必須嚴(yán)格控制”，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的規(guī)定中，感到政府對農(nóng)村集體建設(shè)用地供應(yīng)的從緊傾向。

因此，20世紀(jì)80年代和90年代初，農(nóng)民利用集體建設(shè)用地發(fā)展經(jīng)濟(jì)、以及土地農(nóng)轉(zhuǎn)非相對較便利的環(huán)境，到了1998年《土地管理法》實(shí)施后發(fā)生了根本改變。1998年《土地管理法》框定了建設(shè)用地使用的基本格局，那就是，非農(nóng)建設(shè)用地主要靠國有土地來滿足。由于該法對公共利益沒有任何規(guī)定，國有土地實(shí)際上通過征收農(nóng)民集體土地來滿足。盡管保留了農(nóng)民集體建設(shè)用地可以創(chuàng)辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、可以從事鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)、可以建農(nóng)民住宅的權(quán)利，但是，由于對“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”和農(nóng)民宅基地只允許一戶一宅的規(guī)定，加上建設(shè)用地的指標(biāo)管理和農(nóng)轉(zhuǎn)非時(shí)的審批中的弱勢地位，就決定了集體建設(shè)用地規(guī)模和比例不斷縮小的現(xiàn)實(shí)局面。由此不難理解，1998年《土地管理法》實(shí)施以來，盡管保留著農(nóng)民利用自己的土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的空間，但由于1998年《土地管理法》的種種限制，這個(gè)空間已越來越縮小，農(nóng)民利用土地辦企業(yè)更難得到批準(zhǔn)，農(nóng)民蓋房的指標(biāo)也越控越嚴(yán)，以致出現(xiàn)土地農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)程中的國有化趨勢。

同時(shí)，法律的例外規(guī)定為集體建設(shè)用地隱形入市提供了變通的路徑。1998年《土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”由此可見，我國法律在原則上禁止集體建設(shè)用地直接進(jìn)入一級市場的同時(shí)，例外地允許集體建設(shè)用地在特定的情況下（企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形）進(jìn)入二級市場。

二、浙江湖州：規(guī)范存量集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)

存量集體建設(shè)用地的管理問題是集體建設(shè)用地制度改變之后土地管理部門所要面對的主要問題之一。20世紀(jì)90年代末，隨著鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的改制，這一問題變得尤為突出。此前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)資產(chǎn)屬于集體財(cái)產(chǎn)，企業(yè)建設(shè)用地雖然沒有計(jì)價(jià)并反映為企業(yè)資產(chǎn)，但由于兩者權(quán)利主體均為村集體，原有制度之實(shí)施并無大礙。但是，一旦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，企業(yè)的資產(chǎn)不再屬于村集體所有，企業(yè)所占用的集體土地的處置即成問題。對此，許多地方采取的方法是由企業(yè)與土地管理部門補(bǔ)辦手續(xù)，直接將集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)為國有用地，在程序上先由企業(yè)補(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)和土地出讓金，然后辦理國有土地證。

浙江省湖州市是浙江省和國土資源部存量集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)地區(qū)之一。試點(diǎn)工作以解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)土地資產(chǎn)處置為出發(fā)點(diǎn)，其間主要采取了以下做法：

1．鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制的前提條件之一是企業(yè)擁有合法的土地使用權(quán)，不具備此條件的，須依法補(bǔ)辦用地手續(xù)，并取得土地使用證書。

2．鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制進(jìn)行資產(chǎn)評估時(shí)應(yīng)包括土地資產(chǎn)的內(nèi)容。

3．鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制方式不同，辦理用地手續(xù)的規(guī)則也不同。（1）企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或部分不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓的，由受讓者依法辦理土地征收、出讓手續(xù)，補(bǔ)交土地出讓金和造地專項(xiàng)基金等國家稅費(fèi)；（2）集體土地所有者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給改制企業(yè)的，集體所有權(quán)性質(zhì)不變，土地管理部門向出租方頒發(fā)《集體土地租賃許可證》，承租企業(yè)向出租方支付租金。（3）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村以土地使用權(quán)作價(jià)入股的，集體土地性質(zhì)不變，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村每年收取紅利。（4）以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村集體企業(yè)改制時(shí)，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）資產(chǎn)經(jīng)營公司或村經(jīng)濟(jì)合作社補(bǔ)辦出讓手續(xù)、補(bǔ)交出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租給改制企業(yè)，補(bǔ)交的出讓金要返回鄉(xiāng)鎮(zhèn)80%.

在處置轉(zhuǎn)制鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)土地資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，湖州市又將這一探索延伸到存量集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。1999年，在該市善璉鎮(zhèn)進(jìn)行試點(diǎn)。善璉鎮(zhèn)個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，形成湖筆、紡織、機(jī)械三大產(chǎn)業(yè)，用地需求劇增。由于使用國有土地成本太高，而原有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)許多處于關(guān)、停狀態(tài)，存在大量閑置建設(shè)用地，市國土局決定在該鎮(zhèn)進(jìn)行試點(diǎn)，保留集體土地所有權(quán)不變，允許集體土地在符合如下原則時(shí)進(jìn)行流轉(zhuǎn)：（1）已經(jīng)依法取得鎮(zhèn)、村集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)（即辦理過相關(guān)使用手續(xù)）；（2）符合土地利用總體規(guī)劃、村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃和相關(guān)流轉(zhuǎn)條件（一般村鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的流轉(zhuǎn)，原則上征為國有；規(guī)劃區(qū)外的，實(shí)行集體土地內(nèi)部流轉(zhuǎn)）；（3）流轉(zhuǎn)形式包括轉(zhuǎn)讓（含作價(jià)入股或出資）、出租、抵押；（4）土地收益分配，誰所有誰收益，土地管理部門按土地流轉(zhuǎn)收益金額收取5%的手續(xù)費(fèi)。

隨后，湖州市又在此基礎(chǔ)上形成了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)辦法。該辦法將流轉(zhuǎn)適用的范圍限定為工業(yè)園區(qū)和城市重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地，不適用于建城區(qū)和規(guī)劃區(qū)范圍的建設(shè)用地，也嚴(yán)禁利用集體建設(shè)用地從事商貿(mào)和房地產(chǎn)開發(fā)。用地者通過一次性轉(zhuǎn)讓和作價(jià)入股取得集體建設(shè)用地使用權(quán)。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)所得收益全部納入鄉(xiāng)鎮(zhèn)專戶，鄉(xiāng)鎮(zhèn)提取15%用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施，剩余由土地所有者分到各戶。

應(yīng)該說，湖州市集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的試點(diǎn)為當(dāng)?shù)匦∫?guī)模個(gè)體私營企業(yè)的發(fā)展提供了便利，農(nóng)民集體也從中獲益。到2004年，已辦相關(guān)許可項(xiàng)目604個(gè)，總面積521.82公頃，農(nóng)民集體取得收益1.5億元。同時(shí)，我們也注意到，該市在集體建設(shè)用地上的試點(diǎn)相當(dāng)謹(jǐn)慎，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)受到了嚴(yán)格限制，如只允許在規(guī)劃區(qū)外進(jìn)行集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，集體建設(shè)用地不能用于商業(yè)性開發(fā)，而且該市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)局限于存量建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，仍然在1998年《土地管理法》的框架下進(jìn)行，其經(jīng)驗(yàn)得失尚不具有普遍意義。

三、安徽蕪湖：為國土資源部改革做政策和法律儲(chǔ)備

1999年11月24日，國土資源部批準(zhǔn)蕪湖市為全國農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)。在各地進(jìn)行的農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的嘗試中，安徽省蕪湖市是第一個(gè)經(jīng)過國土資源部批準(zhǔn)、并在其直接領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的。由此可見，蕪湖市方案最能代表國土資源部在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)上的意圖，而國土資源部的傾向在很大程度上會(huì)左右集體建設(shè)用地的政策走向。正如蕪湖市的《試點(diǎn)方案》在其試點(diǎn)宗旨中所明確表述的：“通過農(nóng)村集體所有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)，探索在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和貫徹新《土地管理法》確立的各項(xiàng)制度的條件下，農(nóng)民集體所有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件和形式，管理方式和程序，以及土地收益分配制度等，從而建立起農(nóng)民集體所有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的運(yùn)行機(jī)制和管理模式。”

在試點(diǎn)前，農(nóng)村集體土地自發(fā)流轉(zhuǎn)在蕪湖市就已普遍存在。[③]當(dāng)時(shí)，市政府正籌劃利用中央發(fā)展小城鎮(zhèn)的政策和安徽省政府以蕪湖市為重點(diǎn)融入長江三角洲的政策，通過“讓農(nóng)民加快向小城鎮(zhèn)集中、土地向規(guī)模經(jīng)營者集中、工業(yè)向小區(qū)集中”，來推進(jìn)該市的工業(yè)化和城市化進(jìn)程。在被國土資源部確定為試點(diǎn)地區(qū)后，蕪湖市委、市政府高度重視，成立了蕪湖市農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，近三個(gè)月時(shí)間就形成了《試點(diǎn)方案》，并得到國土資源部的認(rèn)可，正式付諸實(shí)施。

蕪湖市方案的主要內(nèi)容可歸納如下：

1、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)、公共設(shè)施、公益事業(yè)、個(gè)體工商戶、私營或者聯(lián)戶辦企業(yè)以及農(nóng)村村民建住宅等可使用集體建設(shè)用地。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的取得可以不改變集體所有權(quán)性質(zhì)，只需符合土地利用總體規(guī)劃、城鎮(zhèn)（集鎮(zhèn)）建設(shè)規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃。

2、集體建設(shè)用地由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府統(tǒng)一開發(fā)，采用招標(biāo)、拍賣等市場方式提供土地使用權(quán)。

3、集鎮(zhèn)根據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城鎮(zhèn)體系規(guī)劃及國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃編制建設(shè)規(guī)劃，并根據(jù)這一規(guī)劃向縣政府申報(bào)下一年度土地利用年度計(jì)劃建議，并報(bào)市人民政府土地行政主管部門。試點(diǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用年度計(jì)劃由市人民政府實(shí)行計(jì)劃單列。

4、集鎮(zhèn)建設(shè)使用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有土地，在涉及占用農(nóng)用地時(shí)，須按規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)。

5、農(nóng)民集體建設(shè)用地經(jīng)批準(zhǔn)可以采用轉(zhuǎn)讓、租賃、作價(jià)入股、聯(lián)營聯(lián)建、抵押等多種形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)；在流轉(zhuǎn)時(shí)，要征得土地所有者同意，并由土地所有者與使用者簽訂書面協(xié)議。

6、農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)分首次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)。如發(fā)生首次流轉(zhuǎn)，土地所有者和流轉(zhuǎn)雙方須持土地所有權(quán)和土地使用權(quán)證、同意流轉(zhuǎn)協(xié)議、土地流轉(zhuǎn)合同、地上建筑物證明等文件，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府土地行政主管部門提出書面申請，經(jīng)批準(zhǔn)后，方可領(lǐng)取農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)許可證，辦理土地登記。如發(fā)生再次流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)雙方須持土地使用權(quán)證、前次流轉(zhuǎn)合同、本次流轉(zhuǎn)合同、地上建筑物證明等文件，向市、縣人民政府土地主管部門申請辦理土地變更登記或租賃、抵押登記手續(xù)。

7、農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的土地收益，要在土地所有權(quán)人與市、縣、鎮(zhèn)人民政府之間分配。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)時(shí)，土地使用者須向市、縣人民政府繳納一定比例的土地流轉(zhuǎn)收益。首次流轉(zhuǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定和流轉(zhuǎn)合同的約定，如期向市、縣人民政府繳納土地流轉(zhuǎn)收益。再次流轉(zhuǎn)的，則要參照國有土地增值稅征收標(biāo)準(zhǔn)繳納土地增值收益。

8、允許分屬不同農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)用地和建設(shè)用地進(jìn)行置換，促進(jìn)建設(shè)用地向小城鎮(zhèn)集中和土地整理。

在確立上述基本原則后，蕪湖市又制定了《農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施細(xì)則》，對農(nóng)民集體所有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)進(jìn)行了細(xì)化和延伸：

1、集鎮(zhèn)建設(shè)依法使用農(nóng)民集體所有的土地，按農(nóng)用地的土地使用權(quán)基準(zhǔn)地價(jià)，對農(nóng)用地的承包經(jīng)營者和建設(shè)用地的土地使用者進(jìn)行補(bǔ)償。

2、農(nóng)民集體所有建設(shè)用地首次流轉(zhuǎn)的程序依次為：第一，土地所有者與流轉(zhuǎn)方簽訂同意流轉(zhuǎn)協(xié)議；第二，流轉(zhuǎn)雙方簽訂流轉(zhuǎn)合同；第三，土地所有者和流轉(zhuǎn)雙方向土地所在地市、縣人民政府土地行政主管部門提出書面申請，并填寫《流轉(zhuǎn)申請表》；第四，市、縣土地行政主管部門對申請進(jìn)行審核，填寫《流轉(zhuǎn)呈批表》報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)，頒發(fā)《流轉(zhuǎn)許可證》；第五，流轉(zhuǎn)雙方按合同約定支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)等有關(guān)費(fèi)用，及辦理土地登記。如發(fā)生再次流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)雙方直接向土地所在地市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地變更登記或租賃、抵押登記手續(xù)。

3、農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地可用于：居住用地（70年）；商業(yè)、旅游、娛樂用地（40年）；工業(yè)、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、綜合或者其他用地（50年）。

4、農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，土地使用者向市、縣人民政府繳納的土地流轉(zhuǎn)收益，其標(biāo)準(zhǔn)分別有：3元/平方米、2元/平方米和1元/平方米。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地再次流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的增值收益，在減除前次流轉(zhuǎn)所支付的金額、開發(fā)土地的成本費(fèi)用、新建房及配套設(shè)施的成本費(fèi)用后按一定比例進(jìn)行分配。土地流轉(zhuǎn)收益和土地增值收益，在土地所有者、鎮(zhèn)、縣（區(qū)）、市之間按2：5：2：1進(jìn)行分配。

根據(jù)我們對蕪湖縣清水鎮(zhèn)、繁昌縣三山鎮(zhèn)、南陵縣三里鎮(zhèn)、鳩江區(qū)大橋鎮(zhèn)和馬塘區(qū)魯港鎮(zhèn)進(jìn)行的實(shí)地調(diào)研，農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的步驟和方式如下：

第一，試點(diǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)編制土地利用和集鎮(zhèn)規(guī)劃，是集鎮(zhèn)土地開發(fā)的第一步。各鎮(zhèn)對1996年的土地利用總體規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃進(jìn)行了修編。以南陵縣三里鎮(zhèn)為例，2002年4月，鎮(zhèn)政府修改了1996~2010年的土地利用總體規(guī)劃，將城鎮(zhèn)用地從12.12公頃增加到2010年的250公頃。引人注目的是，這次修改調(diào)減了基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)面積，增加了一般農(nóng)田面積，基本農(nóng)田從3558.12公頃改為3248.24公頃，一般農(nóng)田從244.92公頃改為528.79公頃。從規(guī)劃圖上看，該鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)地全部劃成了建設(shè)用地和一般農(nóng)地。

第二，土地的流轉(zhuǎn)實(shí)際是村集體組織從農(nóng)民手中收回承包地，再流轉(zhuǎn)給鎮(zhèn)政府。土地流轉(zhuǎn)的具體步驟為：第一步，由村負(fù)責(zé)從農(nóng)戶取得土地。以三里鎮(zhèn)孔村與農(nóng)民王小旦簽定的“收回土地承包經(jīng)營權(quán)協(xié)議”為例，“為加快三里鎮(zhèn)小城鎮(zhèn)建設(shè)，甲方需使用乙方的承包土地，因此，需要收回乙方的土地承包經(jīng)營權(quán)，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：一、甲方收回乙方的土地承包經(jīng)營權(quán)為1.6畝，年限為土地承包合同書的剩余年限23年。二、甲方付給乙方每畝土地補(bǔ)償費(fèi)7000元（其中含勞力安置費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)），計(jì)11200元。三、乙方自簽訂本協(xié)議后，即放棄土地承包經(jīng)營權(quán)，并由甲方流轉(zhuǎn)用于三里集鎮(zhèn)建設(shè)。”第二步，由村將收回的農(nóng)民承包地流轉(zhuǎn)給鎮(zhèn)政府。以三里鎮(zhèn)孔村、西嶺村村委會(huì)流轉(zhuǎn)給三里鎮(zhèn)土地開發(fā)公司的一塊地的合同為例：“乙方從甲方流轉(zhuǎn)16431平方米（246.6畝），用于建公路站，文化美食城，農(nóng)民住宅小區(qū)。轉(zhuǎn)讓期23年。”

第三，各試點(diǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立鎮(zhèn)政府建設(shè)投資公司，對集鎮(zhèn)建設(shè)用地成片辦理土地使用或征用手續(xù)，開發(fā)形成建設(shè)用地后，采取協(xié)議、招標(biāo)、拍賣等方式轉(zhuǎn)讓或出租農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)。

第四，繳納土地流轉(zhuǎn)收益。這幾個(gè)鎮(zhèn)規(guī)定，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，一次性繳納轉(zhuǎn)讓年限內(nèi)的土地流轉(zhuǎn)收益；以土地使用權(quán)作價(jià)入股或出租的，可一次性或逐年繳納土地流轉(zhuǎn)收益。

第五，流轉(zhuǎn)收益和增值收益在土地所有者、鎮(zhèn)、區(qū)、市人民政府之間按2：5：2：1進(jìn)行分配。2002年，明確市級不參加分成，將縣、鄉(xiāng)、集體經(jīng)濟(jì)組織分成比例調(diào)整為1：4：5.

從國土資源部直接介入的這一試點(diǎn)來看，我們可以了解到一些積極的因素：集體建設(shè)用地可以在不改變土地所有權(quán)屬關(guān)系的前提下，以出租、出讓、抵押等方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，農(nóng)民集體可以分享土地流轉(zhuǎn)的收益，這與現(xiàn)行《土地管理法》有根本性突破；在制度建設(shè)上規(guī)定了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的程序和規(guī)則，還對集體建設(shè)用地首次和再次流轉(zhuǎn)及其收益分配進(jìn)行了規(guī)定，這體現(xiàn)了主管部門在集體建設(shè)用地進(jìn)入市場方面的努力。這一試點(diǎn)也體現(xiàn)了主管部門在形成建設(shè)用地統(tǒng)一市場方面的努力，那就是農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)入市場嚴(yán)格以《土地管理法》為依據(jù)、按照土地進(jìn)入國有建設(shè)用地市場的方式進(jìn)行，表現(xiàn)為先編制土地利用規(guī)劃和集鎮(zhèn)規(guī)劃，給農(nóng)民的補(bǔ)償與征地補(bǔ)償相當(dāng)，土地的出租、轉(zhuǎn)讓、拍賣由鎮(zhèn)政府進(jìn)行。因此，蕪湖市方案盡管在農(nóng)地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地過程中，保留了農(nóng)民集體土地所有權(quán)屬關(guān)系，但是，在土地出讓期滿之前，農(nóng)民土地所有權(quán)在收益上的實(shí)現(xiàn)與國家征用并沒有什么不同，仍然采取向農(nóng)民一次性支付補(bǔ)償款的方式。對農(nóng)民的最大安慰是，在土地合約期滿之后，農(nóng)民仍然保留著集體的土地所有權(quán)，但是，農(nóng)民如何分享工業(yè)化和城市化進(jìn)程中土地價(jià)值的升值，將是蕪湖市方案面臨的最大挑戰(zhàn)。

四、廣東：從基層創(chuàng)新到地方立法

（一）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的基層創(chuàng)新——以南海市為中心

與蕪湖市相比，廣東省的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)具有明顯的自下而上特征。它首先在南海市（現(xiàn)改為佛山市的一個(gè)區(qū)）、中山市、東莞市等地，由農(nóng)民集體自發(fā)進(jìn)行。南海是這場制度創(chuàng)新的發(fā)源地。1992年前后，為了應(yīng)對農(nóng)村工業(yè)化對建設(shè)用地的需求，當(dāng)時(shí)的南海縣政府的做法是，以行政村和村民小組為單位，對集體土地進(jìn)行“三區(qū)”規(guī)劃，分為農(nóng)田保護(hù)區(qū)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)和商住區(qū)，由集體經(jīng)濟(jì)組織出面以土地招商引資。這種模式，避免了國家征地壟斷農(nóng)地非農(nóng)化的格局，為農(nóng)民利用自己的土地推進(jìn)工業(yè)化留下了較大的空間。[④]

南海做法在當(dāng)時(shí)沒有遇到太大的政策阻力，因?yàn)樗c當(dāng)時(shí)的法律并不相違背，1988年4月第六屆全國人民代表大會(huì)將《憲法》第10條第4款“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。而且按照1988年修訂的《土地管理法》，農(nóng)村居民住宅建設(shè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)建設(shè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)等，只要按照鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)規(guī)劃進(jìn)行即可，且縣級人民政府就有權(quán)批準(zhǔn)。對南海地方政府來講，他們唯一要應(yīng)對的是集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)每個(gè)農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。南海做出了如下制度安排：用集體土地股份制替代原來的農(nóng)戶分戶承包制。具體辦法是，將集體財(cái)產(chǎn)及土地折成股份，以社區(qū)戶口作為配股對象，并根據(jù)不同成員的情況設(shè)置基本股、承包權(quán)股和勞動(dòng)貢獻(xiàn)股等多種股份，以計(jì)算不同的配股檔次，按股權(quán)比例分紅，農(nóng)民手上的承包權(quán)證被置換成了股權(quán)證。

實(shí)行土地股份制后，農(nóng)民不僅沒有損失農(nóng)地分戶經(jīng)營下的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而且隨著土地的非農(nóng)化經(jīng)營，這份權(quán)益的價(jià)值還在不斷增大。因?yàn)樵谛轮贫劝才畔拢r(nóng)地承包制時(shí)分配土地的基本原則得以保留，它將分紅權(quán)嚴(yán)格限定為集體經(jīng)濟(jì)組織的合法成員，并對因婚嫁、入學(xué)、入伍等各種因素引起的人口變動(dòng)所導(dǎo)致的成員權(quán)變化引起的股權(quán)調(diào)整做出了嚴(yán)格規(guī)定；在分紅原則上，既體現(xiàn)了“人人有份”，凡“屬本村的常住農(nóng)業(yè)人口”每人一份“基本股”，又兼顧到“貢獻(xiàn)大小”，將集體經(jīng)濟(jì)組織的成員從16周歲到56周歲以上分為四至五檔，每檔一份“年齡股”。另一方面，農(nóng)民的土地收益權(quán)不僅得以保留，而且還有所延伸。在承包制下，土地承包權(quán)是農(nóng)民對所承包土地投入使用后獲取收益的權(quán)利憑證；在實(shí)行股份制后，股權(quán)則是集體組織成員所應(yīng)享有的紅利分配的權(quán)利證明。他們將土地的使用權(quán)讓渡給了集體經(jīng)濟(jì)組織，但他們對土地的收益權(quán)以紅利的形式得以保留，而且在土地作非農(nóng)使用后他們還可分享土地的級差增值收益，因而使農(nóng)民土地收益權(quán)的量增加了。因此，將農(nóng)民的土地承包權(quán)變成可以永久享有的股份分紅權(quán)，既保留了家庭承包制的合理內(nèi)核，又將農(nóng)民的土地收益權(quán)延伸到了土地非農(nóng)化過程，使農(nóng)民分享到土地非農(nóng)化進(jìn)程中土地級差收益上漲的好處。1993~2005年，南海農(nóng)民每年通過股份分紅平均達(dá)3000多元。

與農(nóng)民以土地分享工業(yè)化的好處相比，受益更大的是集體經(jīng)濟(jì)組織。因?yàn)樵谕恋胤寝r(nóng)化進(jìn)程中，集體經(jīng)濟(jì)組織已全面負(fù)責(zé)土地的規(guī)劃、開發(fā)、出租與收益，成為一個(gè)實(shí)實(shí)在在的土地經(jīng)營者。為了經(jīng)營土地，南海對原有的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行了改造，以村為單位成立了股份公司，形成股東代表大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的組織結(jié)構(gòu)。股份公司主要負(fù)責(zé)土地開發(fā)，商業(yè)鋪位建設(shè)和出租，魚塘投包，土地投包，其中土地開發(fā)和商業(yè)鋪位出租是主要的收入來源。在股份公司沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力之前，一般是先出租土地，待通過這種方式積累了一定的經(jīng)濟(jì)能力之后，便開始蓋廠房來出租，以使土地的附加值提高。股份公司的經(jīng)營純收入，在扣除國家稅收、上繳各種費(fèi)用、彌補(bǔ)上年度虧損、以及提留10%作為福利基金后，剩余部分留51%作為發(fā)展基金和福利基金，另外49%作為土地分紅。1993~2005年，每個(gè)集體經(jīng)濟(jì)組織（村組兩級）從土地和廠房出租獲取收益每年高達(dá)5000~6000萬元，高的達(dá)上億元。

集體經(jīng)營土地收入成為社區(qū)提供公共產(chǎn)品和為村民提供福利的主要來源，公共產(chǎn)品和福利包括修建道路、橋梁、自來水、下水道、村容整治、醫(yī)藥費(fèi)補(bǔ)助、建校和學(xué)校日常支出補(bǔ)助、養(yǎng)老補(bǔ)貼等。以全市實(shí)行土地股份制的村統(tǒng)計(jì)，每年用于公共投資和福利提供村均500~600萬元。

總起來講，土地股份制的最大好處是，將土地非農(nóng)化的級差收益保留在了集體內(nèi)部，讓農(nóng)民集體分享到土地非農(nóng)化進(jìn)程中土地級差收益上漲的好處。與國家征地相比，在土地股份制下，在扣除土地有關(guān)的各項(xiàng)稅費(fèi)以后，土地級差收益的大部分由集體和農(nóng)戶享有。在南海，集體將一畝土地租給企業(yè)使用，一般年租金為8000~10000元，企業(yè)至少要先交五年的租金。這樣，集體和農(nóng)民不僅可以一次性獲得地租收益每畝4~5萬元，而且由于土地的集體所有權(quán)關(guān)系未變，他們還可以不斷分享土地的級差收益。這種以土地啟動(dòng)的工業(yè)化，降低了企業(yè)創(chuàng)辦的門檻，為農(nóng)村工業(yè)化開辟了道路。對一個(gè)初始創(chuàng)辦的企業(yè)來講，如果通過征地方式取得土地，企業(yè)不僅會(huì)因手續(xù)繁雜而影響開工進(jìn)度，而且還要支付高昂的土地交易金和土地出讓金。在南海，一畝農(nóng)地要轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地，如只辦農(nóng)地轉(zhuǎn)用手續(xù)，牽涉到的費(fèi)用有：耕地占用稅4000元，征地管理費(fèi)1500~1800元，復(fù)墾基金1萬元，農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)基金6000元，農(nóng)田水利建設(shè)費(fèi)1333元。如辦出讓手續(xù)，除了上述費(fèi)用外，還要再加上土地出讓金（工業(yè)用地為1~2.5萬元，商業(yè)用地12.5萬元，住宅用地以前為8~10萬元）。在工業(yè)較發(fā)達(dá)的地方，企業(yè)用地費(fèi)用比這要高得多，如在大瀝鎮(zhèn)，要辦國有工業(yè)用地，農(nóng)田為13萬元，綜合用地22萬元，房地產(chǎn)用地達(dá)25萬元。南海通過租地的方式，使企業(yè)創(chuàng)辦的費(fèi)用大大降低。正是這種靈活的土地使用方式，促使大量企業(yè)在南海落戶、生根，形成珠江三角洲地區(qū)著名的工業(yè)帶。

但是，這種以集體經(jīng)濟(jì)組織為主體經(jīng)營集體建設(shè)用地的辦法，也面臨困境。一個(gè)是傳統(tǒng)集體經(jīng)濟(jì)的“囚徒困境”。主要表現(xiàn)為，由于集體經(jīng)濟(jì)實(shí)力過于龐大，給集體經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和資金的有效管理帶來一些隱患。政權(quán)機(jī)構(gòu)和集體經(jīng)濟(jì)組織龐大，政府開支巨大，加上各機(jī)構(gòu)人員交叉任職，使集體組織的當(dāng)家人的行為缺少制衡和監(jiān)督，難免出現(xiàn)村干部以權(quán)謀私，占用集體資金等行為，也減少了農(nóng)民以股份分享土地級差收益的比例。從這點(diǎn)來講，南海土地股份制并沒有擺脫集體所有制造成的農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的殘缺，必然影響農(nóng)村社區(qū)的長期發(fā)展。

更大的問題是，集體建設(shè)用地入市面臨無法逾越的法律障礙。南海的集體土地出租發(fā)生于20世紀(jì)90年代初，他們的做法在當(dāng)時(shí)的法律中還可以找到說法。但是，隨著1998年《土地管理法》的實(shí)施，尤其是明確規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”，農(nóng)民利用集體土地從事非農(nóng)建設(shè)處于兩難境地，盡管法律還允許農(nóng)民自用土地或以土地入股從事鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，但是在90年代末以后，隨著鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，這條路已缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。其一，集體利用自己的土地辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，由于產(chǎn)權(quán)天然不清，且缺乏有能力的企業(yè)家，這類企業(yè)個(gè)個(gè)負(fù)債累累，紛紛改制，當(dāng)?shù)厝瞬粫?huì)再去仿效。其二，用土地入股合辦企業(yè)也不成功，集體產(chǎn)權(quán)所有者缺位，資金入股方常常按內(nèi)部人控制。企業(yè)贏利，土地方得不到分紅；企業(yè)虧損，股東還要背債。

盡管面對法律的限制，農(nóng)民集體為了生存和發(fā)展，還是大量從事著將土地出租或者在土地上建廠房、倉庫、店鋪出租的行為。為了避開同法律的正面沖突，農(nóng)民集體采取應(yīng)對辦法，使出租地、廠房表面合法化。①“以假亂真”。在辦土地轉(zhuǎn)用手續(xù)時(shí)，上報(bào)的合同是合作、合資合同。背后合同都是土地使用權(quán)租賃、轉(zhuǎn)讓合同，合同期少則5年，多達(dá)50年。也有的表面是自用，由集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請用地辦企業(yè)，土地使用權(quán)證辦申請方名下，出資人實(shí)際是承租方，憑一紙租賃合同取證土地使用權(quán)，政府管理部門很難發(fā)覺。②“無證用地”，出租土地和廠房店鋪等，根本不到國土部門辦理登記轉(zhuǎn)用手續(xù)，完全黑市行為。該市平洲區(qū)上報(bào)給國土部門的非農(nóng)建設(shè)用地統(tǒng)計(jì)數(shù)為2000畝，而實(shí)際保有達(dá)8000畝，漏報(bào)達(dá)3倍之多。在南海市，農(nóng)民不愿講，集體不愿辦手續(xù)的非農(nóng)建設(shè)用地大量存在，使近一半以集體建設(shè)用地入市的建設(shè)用地處于非法狀態(tài)，為此出現(xiàn)了大量法律糾紛。2001年，該市法院房地產(chǎn)庭受案780件，農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地案78件，占10%；2002年上半年受案110件中，涉及這類案件33件，占30%.農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地案件呈激劇上升態(tài)勢，而這些案件都與非法出租土地、廠房有關(guān)。

這種大量的、普遍的、查不完、禁不止的非農(nóng)建設(shè)用地的自發(fā)流轉(zhuǎn)，對現(xiàn)行法律法規(guī)形成倒逼之勢。據(jù)我們了解，除了南海市外，浙江省溫州市，廣東省順德市、東莞市等地，江蘇省蘇州市、昆山市等地，凡是民營企業(yè)和外資發(fā)達(dá)的地區(qū)，集體出租土地現(xiàn)象都較為普遍。集體組織出租非農(nóng)建設(shè)用地不受法律保護(hù)，既損害農(nóng)民集體的財(cái)產(chǎn)性收入，又影響了中小企業(yè)發(fā)展的后勁。根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民集體出租、轉(zhuǎn)讓非農(nóng)建設(shè)用地是違法行為，所立合同是屬于《合同法》第52條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的無效合同。由于合同雙方對合同的無效均有過錯(cuò)，其處理結(jié)果一般都是：將土地使用權(quán)還給集體，土地租金返還交租者。盡管建筑物是以土地所有權(quán)人的名義合法報(bào)建的，但承租方為出資建筑方，作為不當(dāng)?shù)美w還得向他們返還建筑物的價(jià)值，承租方反而能從集體拿回投資。一些人開始鉆法律空子，有的企業(yè)在合同期滿之前，故意不交租金，以此起訴訟，坑害農(nóng)民和集體。這種社會(huì)現(xiàn)象違反了法律的公平原則。此外，因集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)違反了現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，銀行不愿意承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)而接受集體建設(shè)用地使用權(quán)作為擔(dān)保物，很大程度上限制了集體土地的融資能力。盡管中小企業(yè)租用集體土地創(chuàng)辦時(shí)門檻低，但到了發(fā)展時(shí)期，許多資金都用在租金、廠房和設(shè)備，變成了不能流動(dòng)的財(cái)產(chǎn)，他們成天為流動(dòng)資金發(fā)愁，為擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模發(fā)愁。

（二）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的地方立法

為了解決農(nóng)村集體建設(shè)用地的管理，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場秩序，保障經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展，廣東省政府于2003年出臺《關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的通知》，并于2005年6月以省長令的形式頒布《廣東省集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)辦法》（以下簡稱《辦法》），于該年10月1日在該省范圍內(nèi)實(shí)施。

這部地方規(guī)章開宗明義，旨在規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，明確集體建設(shè)用地可用于：興辦各類工商企業(yè)，包括國有、集體、私營企業(yè)，個(gè)體工商戶，外資投資企業(yè)（包括合資、合作、外商獨(dú)資企業(yè)、“三來一補(bǔ)”企業(yè)），聯(lián)營企業(yè)等；興辦公共設(shè)施和公益事業(yè)；興建農(nóng)村村民住宅。對集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租給予了明確界定，“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指農(nóng)民集體土地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，由土地使用者向農(nóng)民集體土地所有者一次性支付出讓價(jià)款的行為。以集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)入股（出資）的，與他人合作、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)的，視同集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓。”集體建設(shè)用地使用權(quán)在出讓、出租時(shí)，由農(nóng)民集體土地所有者與土地使用者簽訂集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租合同，農(nóng)民集體土地所有者和土地使用者應(yīng)當(dāng)持該幅土地的相關(guān)權(quán)證，集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租或作價(jià)入股（出資）合同（包括其村民同意流轉(zhuǎn)的書面材料），向市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領(lǐng)取相關(guān)權(quán)證。集體建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租，且應(yīng)簽訂書面合同。當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)持集體土地使用權(quán)證和相關(guān)合同，到市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領(lǐng)取相關(guān)權(quán)證。

更有意義的是，這部地方規(guī)章還提出允許集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押。要求“集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同，并向市、縣人民政府土地行政主管部門辦理抵押登記。農(nóng)民集體土地所有者抵押集體建設(shè)用地使用權(quán)的，在申請辦理抵押登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其全體村民三分之二以上成員同意抵押的書面材料。”另外，它還規(guī)定了集體土地所有者出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)所取得的土地收益的管理和使用方式，要求將其納入農(nóng)村集體財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一管理，其中50%以上存入銀行專戶，專款用于農(nóng)民社會(huì)保障安排，不得挪作他用。

《辦法》的出臺，在我國土地制度改革、尤其是土地市場的發(fā)展方面具有革命性意義。

第一，有利于實(shí)現(xiàn)土地的“同地、同價(jià)、同權(quán)”，打破政府壟斷土地一級市場。在現(xiàn)行《土地管理法》下，同一塊土地分屬兩種權(quán)利體系（農(nóng)地集體所有制和建設(shè)用地國有制），受到兩種不同對待（集體土地只享有在承包期間農(nóng)業(yè)范圍內(nèi)的種植權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，國有土地享有建設(shè)用地使用權(quán)、土地增值收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)），盡管這種二元格局為快速城市化和工業(yè)化提供了便利，但也引發(fā)了一系列問題。《辦法》實(shí)施后，一方面，農(nóng)民的集體土地可以不需要事先變成國有土地，從而享有了與國有土地同等的出讓權(quán)、出租權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、轉(zhuǎn)租權(quán)和抵押權(quán)，真正實(shí)現(xiàn)了國有土地與集體土地的“同地、同價(jià)、同權(quán)”。另一方面，作為土地的使用者，它們無論是“興辦各類工商企業(yè)（包括國有、集體、私營、個(gè)體、外資、股份制、聯(lián)營）”，還是“興辦公共設(shè)施和公益事業(yè)”，或是“興建農(nóng)村村民住宅”，都不必唯一使用國有土地，集體土地也納入它們的可選途徑，從而打破了國家壟斷建設(shè)用地獨(dú)家供應(yīng)一級市場的局面，有利于以市場為基礎(chǔ)的城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場的形成。[⑤]

第二，有利于土地市場的規(guī)范化，合法保護(hù)土地交易雙方的利益。《辦法》頒布與實(shí)施后，無論是集體建設(shè)用地的出讓、出租，還是轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租，其相關(guān)的土地權(quán)屬證明、出資合同等都在市、縣人民政府備案，因而有利于合法保護(hù)土地交易雙方的利益。

第三，有利于農(nóng)民以土地權(quán)利參與工業(yè)化和城市化進(jìn)程，分享土地價(jià)值增值的成果。《辦法》實(shí)施后，由于大量的建設(shè)用地不必非得先轉(zhuǎn)為國有土地，農(nóng)民就可以通過他們的集體所有土地，直接參與工業(yè)化和城市化進(jìn)程；由于保留了土地的集體所有性質(zhì)不變，農(nóng)民集體還可以以此長期分享土地非農(nóng)化后的級差收益。事實(shí)已經(jīng)證明，與國家征地不同，集體流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地在上交了與土地有關(guān)的各項(xiàng)稅費(fèi)以后，土地級差收益的大部分由集體和農(nóng)戶享有。

第四，有利于降低工業(yè)化的門檻，加速農(nóng)村工業(yè)化進(jìn)程。在國家征地制度下，企業(yè)使用國有土地，除了交納各項(xiàng)稅費(fèi)外，還必須交納一筆不菲的土地出讓金。而企業(yè)與農(nóng)民通過租地的方式，使企業(yè)創(chuàng)辦的費(fèi)用大大降低。這個(gè)模式不僅對廣東省農(nóng)村工業(yè)化意義非凡，而且對于正在啟動(dòng)工業(yè)化、且儲(chǔ)備著大量剩余農(nóng)村勞動(dòng)力的中西部地區(qū)，意義更大。這種模式除了因土地費(fèi)用低導(dǎo)致工業(yè)成本降低外，另一個(gè)對使用集體建設(shè)用地的企業(yè)的好消息是：《辦法》允許在集體建設(shè)用地使用權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)，突破了《擔(dān)保法》上關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)不能抵押的規(guī)定。這一規(guī)定意義非凡，企業(yè)可以以其依法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)到銀行抵押，獲得金融支持；在發(fā)展壯大的過程中，他們又可以利用集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押獲得更大的資金，有利于企業(yè)資金周轉(zhuǎn)和規(guī)模的擴(kuò)大。

但是，由于《辦法》只是一部地方規(guī)章，不可能根本突破國家大法，在一些規(guī)定上還留有現(xiàn)行法律的缺陷，如，其規(guī)定，“通過出讓、轉(zhuǎn)讓和出租方式取得的集體建設(shè)用地不得用于商品房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)”，對于城郊結(jié)合部主要靠房租收入為收入來源的農(nóng)民來講不利，對于農(nóng)村宅基地的商品化也不利：“國家為了公共利益的需要，依法對集體建設(shè)用地實(shí)行征收或者征用的，農(nóng)民集體土地所有者和集體建設(shè)用地使用者應(yīng)當(dāng)服從”，在目前國家征地范圍過寬的現(xiàn)實(shí)下，這對集體建設(shè)用地入市的規(guī)模和集體所有權(quán)的長期保持帶來威脅；等等。所有這些有待國家土地法律法規(guī)的修改和土地制度改革的深化，這樣，才能真正形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場，發(fā)揮市場對土地這一最稀缺資源的配置作用。[⑥]

五、昆山車塘村與南海洲村：農(nóng)民集體土地進(jìn)入市場的新途徑

在南海制度創(chuàng)新中，我們提到它仍然面臨的“集體所有制困境”。即，它在面對土地非農(nóng)化進(jìn)程中的價(jià)值增值時(shí)，通過成員權(quán)分享土地級差收益，將土地級差收益留在了集體內(nèi)部。但是，這種以成員權(quán)為基礎(chǔ)建立的土地收益分享機(jī)制，又成為土地資本化和社區(qū)發(fā)展的桎梏。農(nóng)民在分享土地級差收益的進(jìn)程中，如何從這一桎梏中走出來，是城市化和工業(yè)化進(jìn)程中農(nóng)村發(fā)展中面對的根本挑戰(zhàn)。好在農(nóng)民的實(shí)踐顯出了解決這一問題的端倪。

1992年以前，昆山基本上是個(gè)農(nóng)業(yè)縣。從1992年開始，隨著一個(gè)個(gè)臺商在這里開廠創(chuàng)業(yè)，這塊僅77平方公里的版圖上就吸引了448家外商和臺資企業(yè)，給這個(gè)縣級市創(chuàng)造了2053億元的財(cái)富。在昆山的發(fā)展中，土地的作用功不可沒，即以土地的招商引資，成為大批臺資和外資企業(yè)選擇這個(gè)比上海和周邊縣市硬環(huán)境相差很遠(yuǎn)的縣落戶的秘密。那么，在昆山以土地富縣、強(qiáng)縣的進(jìn)程中，農(nóng)民如何分享到發(fā)展的好處呢？昆山的辦法是，靠激活集體土地流轉(zhuǎn)，讓農(nóng)民以地生財(cái)，以地致富。1998年，由于建設(shè)用地審批仍處于凍結(jié)，而正處于騰飛的昆山又急需土地，當(dāng)?shù)貒敛块T便將目光盯在了存量建設(shè)用地上，出臺了《關(guān)于集體存量建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理的意見》，全市先后盤活內(nèi)資企業(yè)存量土地200余宗，面積5583.9畝，盤活土地資產(chǎn)6.4億元，農(nóng)民的就業(yè)也有了出路。在昆山開發(fā)區(qū)8萬多畝工商用地當(dāng)中，未經(jīng)國家征地、由農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的土地約2萬畝。

盤活存量建設(shè)用地之后所面臨的一個(gè)問題是，在土地大幅度增值情況下，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民如何分享土地的利益。[⑦]昆山市陸家鎮(zhèn)車塘村是比鄰昆山經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的一個(gè)村子，該村農(nóng)民集體就面臨以上問題。該村仿效地方政府的做法，通過買土填平村頭村尾的爛泥塘、溝渠的方法來獲取建設(shè)用地指標(biāo)，僅在1997年，該村就通過這種方式“復(fù)墾”出40畝土地。1999年，村民陳振球提出向村里租一畝地，聯(lián)合村民投資建廠房出租，得到了村委會(huì)的首肯，于是，他聯(lián)合4戶村民，出資15萬元，建造了一個(gè)432平方米的標(biāo)準(zhǔn)廠房。廠房出租后的第一年，他們就獲得了12%的投資回報(bào)。這種方式迅速為其他村民所仿效。到2001年12月，車塘村共成立了9個(gè)投資協(xié)會(huì)，總計(jì)投資679萬元，參加投資協(xié)會(huì)的農(nóng)戶總數(shù)為105戶，接近總戶數(shù)的1/5.除了15棟標(biāo)準(zhǔn)廠房，協(xié)會(huì)興建的項(xiàng)目中，包括兩座打工樓（宿舍樓）、一座農(nóng)貿(mào)市場和66間店面。昆山市委把車塘村的做法稱為“農(nóng)村專業(yè)股份合作制”，并作為該市的一個(gè)試點(diǎn)。后來，昆山市委在出臺的一個(gè)富民政策文件中，明確提出：發(fā)展農(nóng)村專業(yè)股份合作制經(jīng)濟(jì)，是富民的主要手段之一。到2002年，昆山市已經(jīng)有1600余戶村民自發(fā)加入各種以土地收益為目的的合作社，投資總額已經(jīng)超過了6000萬元。

有意思的是，車塘村的做法，在以推行集體土地股份制聞名的南海下轄的羅村、洲村等村也出現(xiàn)了。洲村隸屬南海里水鎮(zhèn)，與廣州市的白云區(qū)僅一水之隔，1994年開始搞社區(qū)股份合作制，股份按年齡分配，滿股10股，2004年每股分紅300元，2005年每股分紅400元，每人平均分紅3060元。股份制企業(yè)收入主要來自土地和廠房出租。到了2005年初，村里干部意識到，土地租一畝，少一畝，剩下的土地已經(jīng)不多，而這里靠近廣州市，廣州市的一些企業(yè)正向這里轉(zhuǎn)移，土地愈顯金貴。另一方面，集體土地股份制的弊端也越來越顯露出來，一個(gè)是其福利性使農(nóng)民分紅額達(dá)不到預(yù)期水平，另一個(gè)是參與分配的成員只關(guān)心股份分配，無法也不關(guān)心股份公司的管理。而2003年，該村有5個(gè)合伙組織從集體租地，獲利甚豐，他們從村里以每畝10000元租地，蓋好廠房后出租每平方米7.5元，比村里廠房出租租金每平方米1.8元高出許多。2003年以來，全村已有200畝地以此形式出租。村里認(rèn)為，對村里剩余的寸土寸金的土地開發(fā)不能用租地的方式，但也不能用老的福利性很強(qiáng)的社區(qū)股份制。于是，從2005年初開始，發(fā)動(dòng)村里人以資購股，每人可購一股，每股1萬元，股份的分紅按資分配，經(jīng)過一年的動(dòng)員，先收1000元認(rèn)股，全村2395名村民，入股的達(dá)到85%.收認(rèn)股資金200多萬元，第一期開發(fā)50畝地，向集體租地以每畝1.4萬元交地租。村干部認(rèn)為，這種新型的股份制，必將發(fā)展壯大，因?yàn)槊總€(gè)股民對資產(chǎn)的運(yùn)營更為關(guān)心，也不會(huì)被高額的福利所拖累，每個(gè)股民的股份分紅會(huì)更高。待這種新型股份制發(fā)展壯大以后，由它來收購老的社區(qū)股份制，從而走出集體經(jīng)濟(jì)的泥沼。

六、集體建設(shè)用地進(jìn)入市場須解決的政策和法律問題

經(jīng)過20多年的改革，伴隨工業(yè)化和城市化的進(jìn)程，農(nóng)村土地的價(jià)值不斷提升，農(nóng)民的土地權(quán)利意識越來越強(qiáng)，集體建設(shè)用地隱性市場普遍存在。許多地方也在進(jìn)行農(nóng)民集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的探索，但是，地方政策和法規(guī)由于與國家大法沖突，無法根本保護(hù)農(nóng)村集體建設(shè)用地所有者和使用者的權(quán)利，集體建設(shè)用地市場急待規(guī)范運(yùn)行，為此，農(nóng)村集體建設(shè)用地市場必須在政策和法律上尋求根本突破。

（一）從根本上改變土地制度的二元性，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體土地與城市國有土地的“同地、同價(jià)、同權(quán)”。

由于土地制度的二元性，城市化和工業(yè)化推進(jìn)到哪個(gè)村莊，就意味著該村的土地被強(qiáng)制征用，農(nóng)民對土地的權(quán)利被剝奪，他們也相應(yīng)失去了利用土地發(fā)展非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的機(jī)會(huì)。因此在政策上應(yīng)盡快結(jié)束因土地所有制不同就被賦予不同權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)，讓農(nóng)民以土地權(quán)利參與工業(yè)化和城市化。

我國法律上將土地所有權(quán)的主體不同分為國家所有權(quán)和集體所有權(quán)，這兩種所有權(quán)在所有制基礎(chǔ)上是相同的——均為公有制，只不過公有制的層次有所區(qū)別。有學(xué)者即據(jù)此認(rèn)為國有土地所有權(quán)是“上級所有權(quán)”，集體土地所有權(quán)是“下級所有權(quán)”，兩種所有權(quán)在等級上和本質(zhì)上存在差異。[⑧]在實(shí)踐中，受這種觀念的左右，許多人主張國家土地所有權(quán)應(yīng)予特別保護(hù)，集體土地所有權(quán)則應(yīng)給予差別待遇。[⑨]

我們認(rèn)為，土地所有權(quán)的主體不同，并不表明國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)之間的不平等，相反，法律作如此規(guī)定，體現(xiàn)了對主體之間經(jīng)濟(jì)成分不同的肯定，同時(shí)賦予不同主體之間相同的法律地位，并受平等的法律保護(hù)。同時(shí)，無論是權(quán)利的來源，還是現(xiàn)行的制度設(shè)計(jì)，國家土地所有權(quán)并不是集體土地所有權(quán)的上位階概念，兩者之間并不存在隸屬關(guān)系。因此，既然國家土地所有權(quán)上可以設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)且建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，邏輯上的推論應(yīng)是集體土地所有權(quán)之上亦可設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)且集體建設(shè)用地使用權(quán)亦可依法流轉(zhuǎn)。

因此，我們建議在《物權(quán)法（草案）》“所有權(quán)”中增加國家保護(hù)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的條款。具體為：（1）增加“國家對農(nóng)民集體土地所有權(quán)和國家土地所有權(quán)實(shí)行平等保護(hù)”，“農(nóng)民集體土地和城市建設(shè)用地實(shí)行‘同地、同價(jià)、同權(quán)’”的條款，結(jié)束農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)上存在的“所有制歧視”狀態(tài)。劃分農(nóng)用地與非農(nóng)用地、公共利益與非公共利益用地、經(jīng)營性用地與非經(jīng)營性用地的標(biāo)準(zhǔn)，只能按規(guī)劃要求，不能依所有制性質(zhì)。農(nóng)民集體建設(shè)用地享有同國有建設(shè)用地相同的抵押、出租、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。（2）增加“農(nóng)民宅基地及其房屋所有權(quán)人依照法律規(guī)定享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”必須正視住宅商品化是城市化進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的不可分割的部分，盡快結(jié)束現(xiàn)行法律限定農(nóng)民宅基地“一戶一宅”、轉(zhuǎn)讓限于本村的半商品化狀況，賦予農(nóng)民宅基地及其房屋所有人以完整的物權(quán)。

（二）盡快修改《土地管理法》中禁止集體建設(shè)用地出租、轉(zhuǎn)讓的條款，制定規(guī)范集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的條文。

集體建設(shè)用地進(jìn)入市場乃不爭之事實(shí)，由于現(xiàn)行法律的嚴(yán)格限制，集體建設(shè)用地大多以私下的、間接的、非正常的途徑和方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這種隱形流轉(zhuǎn)雖然有地方政府默許，其隱憂是明顯的：第一，與現(xiàn)行法律沖突，既不利于保護(hù)農(nóng)民利益，也影響企業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)預(yù)期；第二，形成競相壓價(jià)，利益流失，和土地市場不規(guī)范；第三，由于集體土地的地權(quán)初始形態(tài)模糊，在級差收益的分配上造成集體部分過大，農(nóng)民分紅缺乏制度保障。[⑩]所有這些都呼喚集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)全國性立法的出臺。

我國《憲法》規(guī)定，農(nóng)村土地屬于農(nóng)村集體所有。基于所有權(quán)的基本原理，“農(nóng)民集體”自然就享有在符合土地利用規(guī)劃和土地用途管制的前提下處分集體土地的權(quán)利，其中包括集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的權(quán)利。同時(shí)，我國《憲法》和《民法通則》均明文規(guī)定土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓，條文中并未將集體土地使用權(quán)排除于適用范圍之外，也未就轉(zhuǎn)讓設(shè)定任何具體的附加條件。必須正視《土地管理法》禁止集體建設(shè)用地出租、轉(zhuǎn)讓的條款已完全滯后于農(nóng)村土地市場的現(xiàn)實(shí)，這一滯后不僅減低了法律的權(quán)威性，也不利于保護(hù)集體建設(shè)用地所有者和使用者的權(quán)利，妨礙了正常的交易活動(dòng)，刪除這一禁止性條款已成必須。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)總結(jié)近些年各地開展試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)，制定規(guī)范集體建設(shè)用地入市的法律法規(guī)，引導(dǎo)集體建設(shè)用地在合法的軌道上進(jìn)行，以保障農(nóng)民的土地權(quán)利，促進(jìn)統(tǒng)一的土地市場的形成。

（三）充分保障農(nóng)民獲得集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的土地級差收益的權(quán)利。

在現(xiàn)行制度之下，農(nóng)村土地進(jìn)入市場須先轉(zhuǎn)為國有土地，農(nóng)民所獲的征地補(bǔ)償僅與其土地農(nóng)作有關(guān)，土地征收、轉(zhuǎn)用過程中的級差收益被政府拿走。國家在自利動(dòng)機(jī)的誘惑下，就會(huì)傾向?yàn)E用其行政權(quán)力和壟斷地位以不正當(dāng)分享甚至完全剝奪集體土地所有權(quán)來聚斂財(cái)富。[11]集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的立法宗旨就是讓農(nóng)民分享土地級差收益的成果。農(nóng)村集體建設(shè)用地市場之所以普遍存在，反映了農(nóng)民分享工業(yè)化和城市化中土地級差收益的要求。集體建設(shè)用地的立法應(yīng)在堅(jiān)持規(guī)劃和用途管制的前提下，充分保障農(nóng)民集體獲得土地級差收益的權(quán)利，包括讓農(nóng)民集體土地直接進(jìn)入工業(yè)用地市場；在完善稅制的同時(shí)，嘗試農(nóng)民集體建設(shè)用地進(jìn)入經(jīng)營性開發(fā)；突破農(nóng)民宅基地“一戶一宅”的限制，推進(jìn)宅基地的商品化，讓農(nóng)民分享城市化進(jìn)程的房租收入。

（四）改造農(nóng)村集體所有制，確保農(nóng)民成為土地流轉(zhuǎn)收益的主要獲得者。

反對集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的學(xué)者往往認(rèn)為，在集體建設(shè)用地進(jìn)入市場后，真正受益的是代表集體經(jīng)濟(jì)組織的少數(shù)“內(nèi)部人”，將造成對農(nóng)民權(quán)益的剝奪。在農(nóng)村社區(qū)民主不夠健全的情況下，這種擔(dān)心是有道理的。但只要建立和完善農(nóng)村村民自治制度，保證集體建設(shè)用地公開、公平地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，即可避免這一現(xiàn)象。如在流轉(zhuǎn)程序上可以規(guī)定集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)應(yīng)經(jīng)村民會(huì)議討論同意，并在依法成立的土地交易機(jī)構(gòu)以公開招標(biāo)、拍賣、掛牌、網(wǎng)上競價(jià)等方式公開進(jìn)行。嘗試以農(nóng)戶或農(nóng)民以自愿入股形式從事廠房的投資與開發(fā)。在土地產(chǎn)權(quán)上，嚴(yán)格界定集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民在土地權(quán)利和流轉(zhuǎn)收益上的分配；在制度上嚴(yán)格制約集體經(jīng)濟(jì)組織對集體資金的使用；將土地流轉(zhuǎn)收益的集體部分最大程度地運(yùn)用于農(nóng)民的社會(huì)保障，以保障農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計(jì)。

注釋：

[①]參見黃小虎主編：《新時(shí)期中國土地管理研究》（下），當(dāng)代中國出版社，2006年版，第118頁。

[②]本文所提及的《物權(quán)法（草案）》系指2005年7月8日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳公布征求意見的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》。

[③]據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1997年至1999年，蕪湖市共發(fā)生集體土地自發(fā)轉(zhuǎn)讓1234宗，面積1528畝。葉紅玲：《在確立財(cái)產(chǎn)權(quán)上突破——蕪湖集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)調(diào)查與思考》，《國土資源報(bào)》，2003年6月6日。

[④]到2002年，南海全市工業(yè)用地共15萬畝，其中保持集體所有性質(zhì)的有7.3萬畝，幾乎占了一半，這個(gè)數(shù)還不包括一些集體經(jīng)濟(jì)組織將宅基地、村邊地和部分果園改成的非農(nóng)用地。以平洲區(qū)為例，區(qū)集體非農(nóng)建設(shè)用地在市國土局統(tǒng)計(jì)數(shù)為2000畝，而實(shí)際數(shù)達(dá)8000畝，比上報(bào)數(shù)高出3倍之多。事實(shí)上，集體非農(nóng)用地的實(shí)際數(shù)字很難統(tǒng)計(jì)，農(nóng)民不愿講，集體也不愿報(bào)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的區(qū)鎮(zhèn)此類現(xiàn)象較突出。

[⑤]參見劉守英：《同地、同權(quán)、同價(jià)——評》，《國土資源報(bào)》，2005年11月9日。

[⑥]參見蔣省三、劉守英：《打開土地制度改革的新窗口——從廣東說起》，《學(xué)習(xí)月刊》，2006年第1期（上）。

[⑦]隨著臺資和外商到昆山開發(fā)區(qū)買地建廠，土地越來越值錢。種稻谷油菜，一畝地一年僅800來元，而政府從農(nóng)民手中征地后再轉(zhuǎn)租給外商，一畝地的年租金就有6000多元，如果是出讓，一畝地則達(dá)到20多萬元。可是土地收益的上漲跟農(nóng)民沒有任何關(guān)系，他們僅僅得到微薄的一點(diǎn)補(bǔ)償，最多也就2萬多元。

[⑧]參見王衛(wèi)國、王廣華主編：《中國土地權(quán)利的法制建設(shè)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第39頁。

[⑨]柳琳：《論我國集體土地所有權(quán)的性質(zhì)》，《廣西社會(huì)科學(xué)》，2005年第3期。

[⑩]蔣省三、劉守英：《農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)入市場勢在必行》，《決策咨詢》，2003年第10期。

[11]參見周其仁：《中國農(nóng)村改革：國家和所有權(quán)關(guān)系的變化——一個(gè)經(jīng)濟(jì)變遷史的問題》，《中國社會(huì)科學(xué)》，1994年第2期。