公法人概念研究論文

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一公權力意志的人格化：理性主義思維與權利本體論的必然

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。

1.公權力與主觀權利的彌合：一種理性思維的結果

啟蒙思想家從形而上學的角度出發，強調對事物規律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學方法創造出偉大、嚴密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發展具有導向性作用。受理性主義的影響，法學家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權利作為法律體系的基礎，從而形成以主觀權利為基礎的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權利作為法律的主要任務。正如狄驥所言，當時“法律、判例和法的學說所奮斗的目標在于確定個人主觀權利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權利——主權與個人主觀權利之間的關系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊含著法律和權利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權之上。認為人是自由的，也是自律的，并有自由發展這種活動的能力——即權利，而權利體現為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結構中，主觀權利占據最根本的位置，成為一切法律結構永恒的基礎，是法律的基本價值歸屬。所有實定法的最高宗旨在于根據立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權利成為法律思想的起點與核心命題。其他一切法律概念都以權利概念為支點，整個法律概念體系因此建立在主觀權利之上。

16—17世紀，同上述理性主義的自然法哲學同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運動的產物，它同獨立的民族國家的興起緊密聯系，目的在于加強世俗國家的權力。而這種權力的加強勢必與理性主義的“天賦人權”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調和”[4]，以謀求這一社會現實的理論支持。

在此背景之下，法國政治哲學家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了主權學說，將公共權力視為一種特殊的主觀權利——主權，以闡明國家權力的合理性，布丹指出：主權是國家問題的核心，是“一個國家的絕對的和永久的權力”[5]，狄驥在評論主權的法律性質時指出：“在17世紀和18世紀，主權意味著掌握在國王手中的一種命令權。他是一種與財產權同類的權利。國王行使主權正象他行使其他的世襲權利一樣。主權是一種世襲權利，它與其他財產權區別在于它的完整性和統一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉讓的。”[6]此后，雖然布丹提出的君主主權觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但主權概念一直被保留和繼承下來，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，主權概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個共同的基礎——主觀權利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點的統一。

2.公權力歸屬的追問：公權力意志的人格化

如前所述，主觀權利成為近代法律體系的核心與基礎，因此，探求這種主觀權利的本質與核心成為法學研究的重要內容之一。無論是意志說、利益說、意志利益混合說均不可否認主觀權利中意志因素的不可或缺，“主觀權利只能是一種通過外在行為來表現自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關系得到其他意志的尊重。”因此，“主觀權利包含著三項要素：一個具有某種意志的主體，他表達著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或對象；主體之外的其他人，主體對客體施加的影響，而這些人出于對主體權利的尊重而默然承受這種影響。”[7]由此，我們可以看出任何主觀權利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認同成為法律主體。對于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權利，也就必須有一個主體。”因為，“個人的意志成為法律效果的動因，……使行為的效果與之結合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔相應的法律效果，以便一種意志能產生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結構中不可或缺的要素。“只要法律是應然法則，只要人類思想還在活動，主體和它結構的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題。”[9]

主權作為一種特殊的主觀權利，毫不例外地應以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價求得一種賦有自覺意志的實體，使它能成為主權的主體，主權的執掌者。”[10]隨著君主主權說的徹底否定，無論是法國的國民主權還是德國的國家主權說，共性之處在于通過主權意志的抽象化和人格化，將民主思想、國家理論融合貫通于主權學說，確立主權的法律歸屬。

盤點有關主權歸屬的論述，主權學說的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見端倪，這種全體意志在盧梭的社會契約論中成長為一種“共同意志”，進而抽象為一個特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國的國民主權學說將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認為“民族是主權的原始執掌者，民族是一個人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。”[13]黑格爾則將盧梭的共同意志進一步抽象化，從而確立了一個理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說法，主權的主要執掌者是國家，而國家各個主觀的要素（民族、領土、政府）是不可分割的。康德受盧梭的影響，認為國家是人類為了限制在自然狀態下各個個人濫用自由以及保護每個人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個法律的社會組織，把他們聯合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權利。就一個民族中的每個人的彼此關系而言，在這個社會狀態中構成公民的聯合體而言，便組成一個國家。”這種國家的基礎就是法律。“國家是許多人依據法律組織起來的聯合體。”[14]這一論述將國家的組成與法律相結合，從而實現了立憲主義與主權學說的統一。晚后的德國法學家基于國家統一的現實需要進一步發展了這一觀點，它肯定了主權的原始和唯一的執掌者就是國家本身，而“國家就其保護和顯示人民用來在精神上實現共同利益的一切強力來說，它是法律命令所承認的最高法人人格。國家的意志能力就是發號施令的權力；它被稱為國家的權力”[15].從而得出國家是固定于一定領土上并組成政府的民族組合團體，是單一而復合的法律主體的結論。這一邏輯結論為進一步確立國家的公法人地位提供了理論積淀。

二、公法人主體地位的明確化：實證主義方法與法學科學化的結果

自16世紀起，經驗主義與理性主義的爭論以一種溫和的方式再次爆發。這一潮流對法學思想的影響體現為法學方法由理性主義向實證主義的演進。這種實證主義法哲學的出現是對以理性與抽象為基礎的傳統自然法學的沖擊與挑戰。他們完全以經驗的態度來看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值，認為超出經驗的本體論問題應當取消，主張用科學取代哲學，而科學的使命就是發現經驗世界中的規律[16].在這一主導思想下，法律實證主義試圖將價值這一抽象的理念排除在法學研究的范圍之外，從而把法學的任務限制在分析和剖析實在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對法律的理想、意圖和社會目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學。在公法領域，公法學者反理性主義的直接成果之一就是，運用“純法律研究方法”把國家結構中的法律秩序提高到一個新的概念高度，即法人。因此，如果說理性主義為公權力人格化的產生提供了法學賴以存在的工具：理性，實證主義則增強了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產生的催化劑。

1.法人：一個科學體系的標志性概念

法人概念的產生取決于現實的需要和技術的成熟。實體上的“法人”的誕生體現了經濟和社會發展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術的體現。完成法人從物質形態到法律制度的升華是以實證為主導的概念法學的功績。

概念法學以對人類把握世界理性能力的堅信不疑為認識論的基礎，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統一、內容完備的法典；以維護個人自由與平等權為出發點，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權，在司法上要求實現法官對法律嚴格形式主義的適用。這使得法律規則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過規則體系本身的邏輯推導而不求諸外部價值支援，從而將法律視為相對獨立于社會實體性價值和權力的自治系統，并建構了一個抽象的法律體系，用以調整社會關系。致力于把法律純化為與外在因素獨立的理論結構，使法律成為一個自足的體系。概念法學以重視對概念的分析以及法律結構體系的構建為特點，在方法上試圖將現代的科學方法引入法學，模擬自然科學的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過意義的關聯（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統一為一個整體，并在對具體材料作分析的基礎上，將特定時期的社會現實，與法律制度內在的邏輯要求融合，進而凝練、概括為一些抽象的專業術語，用結構概念將法律秩序整合為一個統一的制度系統，而不是一個松散的規則集合，形成概念有機體。這種體系化思維代表人類引用科學方法力爭正義的意志，發揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學認為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。因此，法學家必須創造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進法學家共同體內部的交流，而且也能夠使法學知識區別于沒有經過理論加工的社會知識和常識。唯有如此，法學家的特殊性以及法學學科的獨特性和獨立性才能夠凸顯出來。因此，概念法學家致力于從人類的行為中發現一般性的規律，總結這些規律，并將之適用于法律規范中。這一過程是一個從社會事實到語言的過程，是從具體到抽象的過程，即從經驗到概念的過程。這種實證主義方法以及由此演化出來的概念法學主導下，法律概念化、體系化成為法學科學化的標志，并最終從社會和人類行為中推導出了“人格”、“法人”、“權利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術性概念，構成一個概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個學術性的技術術語，與其說法人是一件事物，毋寧說它更近似于一種方法，是法學研究方法試圖科學化的產物，也是法律體系上升為成熟的獨立學科的標志性概念之一。

2.國家公法人身份的確立：立憲主義立場與實證主義方法結合的產物

在概念法學的實證要求下，公法的首要任務在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過邏輯的概念建造以獲取理性主義主導下公法所欠缺的獨立性與科學性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學的德國，“激發國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構法學’的政治”[17]，從而促使法學方法轉到實證主義，通過純凈法學方法使法學科學化。在概念法學的實證分析的作用下，首次在公法學中引入了法人概

念，催生了國法學中的國家法人說，從而確立了國家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權力主體相結合，開創了公法上的主體概念，并以此為核心構建了傳統的公法體系。

戈勃和拉邦德是最早將“法律學的方法”運用于公法學的研究的，他們學說中所體現出自然法學的立憲主義立場與法律實證主義的方法的結合，成為貫穿于19世紀德國實證主義公法學的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創設的國家抽象法人格觀念的基礎之上，第一次明確提出了國家法人的概念，并從法人的角度出發，運用“法律學的方法”對國家法人進行法學分析，從而使得“潘德克頓法學”的方法滲入到了公法學研究之中。他堅定地從法學角度思考國家，旨在對教義性的基本概念進行更加清晰、具體、準確論述，其目的在于追求概念的清晰準確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學因素清除干凈[18]，發展公法的‘基本概念’，并實現公法的體系化。繼戈勃之后繼續以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國家哲學的理由”中純化出來，意圖建立一個純凈的科學的法學，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學中占據統治地位。通過對成文法進行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據此構成一個概念及原則的綜合體系。并在實證主義主導下，以法律主體意志作為法律體系的基礎性概念，致力于國家人格和國家權力的統一[19]，從而使國家法人學說更趨于完善。此后，耶律內克則在總結與調和的基礎上，區分了實然與應然、規范和經驗，將國家人格學說發展到了登峰造極的地步。他進一步指出“作為一個法律概念，國家是由國民所組成的法人團體，它建立在一定的領土范圍之內，并且被賦予了一種命令的權力。或者用一種更為流行的表達方式：國家是被賦予了一種原初的命令權的區域性法人團體”[20].

將國家視為公法人除了滿足公法學科體系的內在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭取一個具有非價值色彩的科學定位，通過中立化的國家主權理論化解主權在君與主權在民這一矛盾，將“法人機關”學說與官僚體制相呼應，用統一意志與責任，把職能各異的機關整合為一個不可分割的整體，確立國家作為一個意志主體，并用科層制作為組織形態，層級節制作為規制手段，以保障這種意志的一致，借以維護民族國家的統一。

三公法人的制度化：現實主義立場與公法認識論變遷的體現

雖然，科學化運動確立了法學的獨立學科地位，但現實主義者認為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責潘德克頓法學用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會現實的法國分析實證法學派代表狄驥指出，社會是永遠發展變化的，法律只是社會演進的保障體系，同每一種社會現象一樣，法律也處于持續的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會的發展和演變的無限性，現實主義者認為任何法律體系都必須立足于一定的社會現實，這種認識立場必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會的現實性與發展性相聯系，進而承認國家意志之外，其它公法意志主體的存在價值，并為現代公法人制度的確定奠定基礎。

1.團體主義的法人格理論：公法人繁榮的機會之門

現實主義以人的社會性作為法學研究的出發點，認為所有關于“法”基礎的學說的出發點應該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀哲學家所說的孤立和自由的存在，他是社會相互關聯中的個體。認為人的這種社會性并不是一個先驗的斷言，而是毋庸置疑的觀察結果，因此，任何法律學說和理論均應以這一現實為出發點，以脫離傳統法學中形而上學的桎梏。

基于此種出發點，通過對德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國家和共同體的存在價值，認為團體是人類基本的生活方式，不是個人的手段，而本身就是一種本體性的社會存在。所以，基爾克對社會政策和國家政策表現了高度的熱情，認為個人在社會和國家中離不開無數超越個人的甚至是世代相傳的在社會環境下成長起來的組織。立足于這種現實主義立場，基爾克提出了社會法的理念，指出社會法不同于傳統的個人法，“社會法是從人的結合的本質出發，對人的共同形態的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法”[23].基爾克在這種社會法觀念基礎上，從批駁形式主義與個人主義入手，形成其團體人格理論——法人實在說。他在方法論上反對拉班德把法學緊縮為概念的邏輯研究，認為法的體系與概念與法的歷史無法分離，法學方法倘若要滿足真正的科學要求，它必須同時是不折不扣的歷史方法。并運用歷史分析的手法，揭示了團體人格的存在是一種社會現實，同時，反對薩維尼的個人主義的認識立場，認為法人應當是‘現實的人格聯合體’，是有機統一體，它由個人和其他社團組成，具有固有的目的。它通過自己的“社會法”體系把自己組織起來，有自主意志和行動，從而它擁有真正的個性，是權利與義務的適當主體。[24]這種社會法理念的目的在于將人的共存性與法的社會性結合起來，實現了法人由個人主義向團體主義學說的過渡，其良苦用心在于強調團體主義的重要性。

基爾克這種基于社會法思想的團體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動機在于將國家視為歷史生成的有機體、有意志能力的法律人格、自治社團的聯合體，堅持個體和整體的和諧，反對國家權力與服從的機械論思想，以社團的國家思想取代君主制和官僚制的國家思想。將統治原則和社團原則相互結合，以便將國家的公共職能分散到各個有機體，實現對平等之下的生活關系進行自治的和自由的塑造[25].這種團體思想在法國公法學家奧里烏（Hauriou）觀點中得到更為明確的表達。他把“團體”定義為“一種從法律上可以在社會環境中得以實現的、持續存在的一種職業或事業單位的觀念。”[26]得出國家乃是諸多團體現象中最突出的代表，而非無限集權的實體的結論。肯定了現實中具有自治性與獨立性的團體如鄉鎮、市、同業公會、公共設施等團體的法律地位，并將其統稱為公法人。

這種社團法思想根源于社會實踐，是對19世紀中期德國社團繁榮，以及以鄉鎮自治為核心的地方改革的反映，也是對社會自我控制的巨大潛力的學術肯定。在這一背景下，基爾克社團法的基本思想以對社會關系中自治和自由的塑造為目的，反對在公法中片面強調統治因素，從而使公法從起初的以主權與個人權利的對峙為核心，轉化為研究規范整體的國家與其內部組織之間的關系。這種社團立場和團體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團自治打開方便之門，以此形成對國家權力的有效抗衡和職能分擔。

2.從主權到公共目的：公法人本質的客觀化

同樣立足于現實以及人的社會性，狄驥以公務學說取代傳統的主權學說，對公法體系進行了結構性調整。如果說社團思想是對官僚制國家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團的法律地位；那么公務學說則是對主權觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過排除不可證明的“意志”作為權利的本質，進而否定權利、法人等概念，但其公務學說無意中成為明確公共設施等公務組織的公法人身份的理論根源。

隨著19世紀以來社會政治、經濟、科學和文化的發展，社會關系日益復雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關系，經濟利益的連帶關系，不斷加強的商業聯系，智力成果與科學發現的廣泛傳播都向國家施加了組織提供這些公共服務的責任。”[27]面對此種情況，國家的職能已經不再局限于公共權力的行使。“現有的證據已經斷然向我們表明：以前曾經作為我們政治制度之基礎的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現實主義的立場，在社會連帶關系之上建立了他的法治觀念以及國家與法的關系，認為不同于建立在先驗的、理性主義的個人權利基礎的法治原則，這種基于社會連帶的法律學說以一種客觀的方式確定了法治原則的來源及范圍，反映社會相互依存性的客觀社會規則，因而被稱為國家和法律的客觀性學說。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了主權以及主權人格等所謂抽象的主觀概念，認為政府的義務在于組織特定的服務，確保服務的持續性并控制這些服務的運作。因此，“公法不再是由某個享有命令權的，并有權決定在一個特定領域之內個人與群體之間相互關系的主權者來加以執行的大量規則。現代的國家理論設計了大量的，對組織公用事業進行規制，并保障這些公用事業正常和不間斷地發揮效用的規則。”[29]公法也不再把解決個人的主觀權利與人格化國家的主觀權利——主權之間沖突作為自己的唯一目標，它還旨在對政府的社會職能進行組織，即對政府大量的非權力性公務行為進行規范、調整。這種變遷反映到法律體系中，體現為一種注重實際的、社會化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關于國家的理論已經進入了一個新紀元，一種新的公務概念正在逐漸取代主權的概念而成為公法的基礎。

基于這一觀念，狄驥認為組織、提供公共服務成為國家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實現與促進不可分割，而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征。”[30]并傾向于從“直接目的”的角度來理解公務活動中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務為目的的組織應運而生，這些組織不同于傳統以機械的層級隸屬為特征的官僚機構，具有一定的意志自主性，且組織形態靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標識？仍然是一個尚待解決的法律技術問題。隨后法國公法學在公務觀念的基礎上發展了分權學說，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權、公務分權的基礎上構建了現代公法人制度。而19世紀末，德國民法典的誕生則進一步促成了公法人概念在實定法中的落實，在塑造民法法人概念的同時，明確了公法人的身份，實現了以“公共目的”為核心的公務觀念與法人組織形態的結合[31].其后，在“公共目的”這一基調上，對公法人組織形態的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續服務于特殊公共目的公法人。”[32]并在此基礎上詳細論述了公共目的、公用宣示、公共使用權、公法上的養護義務等，創作出《具有權利能力的公法設施》一書，完成了對公法設施的組織定性，并在“公共目的”的基礎上構建了德國的公法人制度。因此，將目的與組織形態相結合，從目的的角度構建整個公法體系是現代公法的特點，這種認識角度的變遷直接或間接地改變了公法從主權角度來界定、解讀公法人的傳統，并使得現代公法人概念得以成立，進而在公共目的的基礎上形成、發展公法人制度，為公法人制度的完善發揮著承前啟后、繼往開來的作用。

[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月版，第262頁；第115頁；第223頁；第229頁。

[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務印書館1959年版，第17頁；第327頁；第423頁；第412頁；第434頁；第438頁。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁；第43頁；第175頁。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒變遷》，鄭戈譯，遼海春風文藝出版社1999年版，第22頁；第244頁；第369頁；第212頁；第51頁；第8頁；第53頁；第53頁。

[9]龍衛球著：《法律主體概念的基礎性分析——兼論法律主體預定問題》，發表于《學術界》2000年第3/4期。

「摘要」公法人是大陸法系法人制度的重要組成。作為一種思維的產物，公法人制度蘊含著思想與方法的歷史變遷。其中，公權力意志的人格化是理性主義思維與權利本體論的必然；而公法人主體地位的明確化則是實證主義方法與法學科學化的結果；公法人的制度化則同現實主義立場與公法認識論變遷緊密相關。

「關鍵詞」公法人；理性主義；實證主義；現實主義