破產法統一化方式分析論文

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一、條約方式統一跨境破產法的成與敗

（一）條約方式統一跨境破產法的歷史梳理

作為法律統一化最傳統的方式，條約在統一跨境破產法的歷史進程中扮演了重要的角色，其效果是喜憂參半。

通過條約統一各國跨境破產法的最初形式是雙邊條約。據考證，早在13、14世紀歐洲大陸就出現了這樣的雙邊條約，①17世紀以后，始于歐洲國家之間的締結跨境破產雙邊條約的熱潮有遍及全球之勢。這些雙邊條約在兩個國家之間就相互承認與協助對方的破產程序達成協議，提高了破產分配的效率。由于雙邊條約只涉及兩國利益與矛盾的協調，處理起來比較簡單，也容易發生效力，但是它的適用范圍卻非常有限。如果一個跨境破產案件涉及兩個以上的國家，雙邊條約顯然無能為力，締結跨境破產多邊條約的需求越來越強烈。這種需求首先于19世紀末期至20世紀上半葉在美洲和北歐地區得到回應，并取得積極的成果。典型的代表有1889年與1940的《蒙特維地亞條約》、②1928年的《哈瓦那公約》③和1933年的《北歐破產公約》。這些多邊條約在特定區域內構建了跨境破產合作框架，對該地區投資與貿易的發展與穩定起到舉足輕重的作用。然而，這種上升之勢在歐共體卻遭遇阻礙，整個歐洲范圍內通過條約方式統一跨境破產法的進程并不樂觀。1982年的《歐共體破產公約草案》由于過度倡導破產普及主義的理想化模式，沒有得到成員國的接受，最終夭折。1990年歐洲理事會起草的《關于特定國際性破產的歐洲公約》（即《伊斯坦布爾公約》）對1982年草案中單一制與純粹普及主義進行了修正，建立了主要破產程序與次要程序(secondaryinsolvencyproceedings)相協調的法律制度，但這種現實主義寬松體制的確立也并沒有使公約產生效力。④歐盟成立以后，跨境破產區域合作立法被重新提到議事日程。1995年9月12日，15個歐盟締約國代表在布魯塞爾通過了歐盟理事會《關于破產程序的公約》，它吸收了《伊斯坦布爾公約》的核心思想，并加強了區域破產合作的可操作性。條約文本終于通過，并進入了為期6個月的簽字程序。但是在這關鍵時刻，由于英國與歐洲委員會(EuropeanInstitutions)之間就瘋牛病問題發生農業爭端，英國沒有在規定的期限內簽字，公約最終成為與法律無關的其他因素的犧牲品。⑤內容的進化并沒有改變條約的命運。

從世界范圍內來看，締結跨境破產公約的嘗試也沒有取得成功。作為以統一國際私法為基本目標的專門性國際組織，海牙國際私法協會一直非常關注跨境破產問題，早期各屆會議都將其列為重要討論議題，⑥可見，在全球范圍內統一跨境破產法是海牙國際私法協會一直不懈努力的追求。該協會擬定的公約草案內容涉及管轄權、法律適用及外國破產程序的承認與協助等諸方面問題，在實現普及主義目標的過程中，也做出多次立法嘗試，在復合破產制與單一破產制之間不斷調整，可謂用心良苦。但遺憾的是，迄今為止這些努力成果還沒有被任何國家接受，更多的是發揮了對雙邊及多邊條約的影響作用。海牙國際私法協會也意識到破產問題的特殊性與難以協調性，在1904年的第四屆會議上提出在破產問題上不去制定一個對參加國都有約束力的公約，而是制定一個示范條約(modeltreaty)，以供會議參加國之間締結有關公約時參考采用[1](P.397-398)。這充分表明在全球范圍內以條約方式統一跨境破產法的艱難。

（二）條約方式統一跨境破產法的效果評價及其原因分析

我們在前面對條約方式統一跨境破產法的歷程進行了一次梳理。總的來看，通過條約統一跨境破產法的結果是：雙邊條約頗豐，多邊條約在某些具有親緣關系的特定區域內取得成功，但數量不多，全球范圍內締結跨境破產公約則屢屢受挫，進程非常緩慢。因此，最終統一化的效果僅發生于幾個有限的特定區域內。條約方式在跨境破產法統一化中的作用是有限的。我們進一步追問，條約作為統一國際私法最傳統的工具為何在跨境破產領域發揮的作用卻非常有限。從上述成功的以及失敗的多邊條約中或許可以找到線索。

可以認定，在上述成功的三個多邊條約中，締約國之間的法律同源性與親緣性起到了至關重要的作用。以《北歐破產公約》為例，五個地域鄰近的締約國之間存在法學學科的一種聯盟，在這種聯盟之下，破產法的立法與實踐具有很大的相似性。因此，任何一國不必擔心承認外國破產程序會對本國債權人及國家、社會利益產生實質性的消極影響，在這種條件下，以承認與協助外國破產程序為主要內容的統一的跨境破產法就容易產生效力。相反，在整個歐洲，由于各國破產法存在實質差異，在制定跨境破產多邊條約的過程中就遇到很多障礙。如果說1980年草案的挫敗是因為其內容過于理想化，那么采取折衷主義的伊斯坦布爾公約以及在此基礎上內容更為完善并且更具操作性的1995年歐共體國際破產公約的最終“破產”讓人不解個中原因。甚至有的學者懷疑，這些在國際上居于很高地位并享有崇高聲望的條約起草者的努力會不會象傳說中的西西弗斯神一樣永遠得不到應有的回報。⑦

歐洲人在締結跨境破產條約的道路上已經走了四十余年，最終沒有實現其統一跨境破產法的目標，主要有以下幾方面原因：第一，在歐洲大陸存在四個不同的法系：普通法系、以法國為代表的大陸法系、以德國為代表的大陸法系及斯堪的納維亞法系。受不同法系影響的國家，其民商法包括破產法在內存在較大差異。這就是我們上面講的缺乏法律的同源性與親緣性，破產法同質性不強，從而導致在破產判決的相互承認與執行方面很難達成多邊協議。第二，破產是一個比較特殊的領域，破產法不是單純的法律問題，它牽扯本國重大的經濟利益、政策目標甚至染有很強的政治色彩。因此大多數國家對于有關破產的多邊公約多采取觀望態度。第三，從條約方式本身來看，條約的生效受到締約國制約力較大。例如，歐洲的很多評論家非常看好1995年的歐共體國際破產公約，認為其生效指日可待，而實際的結果是僅僅一個“瘋牛病”糾紛的誘因使英國沒有按期簽署，葬送了四十余年的立法成果。這是否暗示條約方式本身與法律統一化目標存在某種程度的不協調，本文將在后面深入探討這一問題。基于這種分析，全球范圍的跨境破產法律統一化運動效果甚微就不足為奇了。

二、示范法在跨境破產法統一化中的應用

（一）示范法在跨境破產法統一化中的應用

條約方式統一跨境破產法陷入困境，人們開始嘗試新的法律統一化方式。20世紀80年代以后，示范法——這一新的角色登上跨境破產法統一化的歷史舞臺。

通過示范法統一跨境破產法的最早實踐者是CommitteeJ。⑧在破產域外效力之爭風起云涌、很多國家在實踐中還固執的堅持破產屬地主義的背景下，CommitteeJ大膽提出了跨境破產問題的解決離開對普及主義的基本認同是不可行的主導思想，并在此基礎上勾畫了一個在全球范圍內互惠合作的理想圖景。然而，通過何種路徑實現這一理想圖景，即如何選擇統一跨境破產法的方式成為困惑CommitteeJ的另一個核心問題。經過多次討論，它認為，由政府出面談判起草與通過一個跨境破產條約是一個漫長并且成功希望并不大的路徑，歷史上除了少數幾個例外，通過條約方式進行跨境破產合作的努力都以失敗告終。⑨因此，CommitteeJ最終選擇了示范法。在這種背景下，1988年國際破產合作示范法正式出臺。

另一個實踐者是聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)。UNCITRAL充分意識到在跨境破產領域進行立法統一的艱巨性，它認為跨境破產法的統一化應該采取漸進的、實用主義的方法，而不應走得太快、走得太遠。⑩1997年5月30日，UNCITRAL出臺了《跨境破產示范法》。從內容上看，它是一個溫和派和實用派。它在激進的普及主義與保守的屬地主義之間選擇了一條折衷之路，主張以一個主要的破產程序為中心，輔之若干非主要程序處理跨境破產案件，同時也兼顧實施國的本土利益，允許本地程序的啟動，并強調這些程序之間最大限度的合作，以此調和屬地主義與普及主義的內在沖突。與“溫和、現實”的內容相匹配，在法律統一化的方式上，它又明智的放棄了通過締結條約使其立法文件即刻產生法律效力，而是選擇了漸進實現法律統一化目標的“示范法”路徑。也許正是這些充滿靈活性、實用性的特點決定了《聯合國跨境破產示范法》在迷霧繚繞的跨境破產法律統一化之路上點燃一絲光亮。這一點可以從下文對示范法實施效果的考察中得到證明。

（二）示范法統一跨境破產法的效果

我們先來看一下CommitteeJ的國際破產合作示范法(MIICA)的實施效果。MIICA倡導跨境破產合作精神，推崇普及主義的終極目標，是符合歷史潮流與當時的經濟背景的。不過遺憾的是，由于內容上的超前性與簡單化，它并沒有得到各國立法部門的青睞[2](P.345)。有人據此否定示范法在法律統一化中的價值，這種觀點是值得商榷的。這是因為，示范法是否發揮其統一法律的功能，除了采納國數量的評判標準以外，還應該從以下幾個方面做出判斷：第一，它是否反映了國際或國內的立法方向，成為立法、司法實踐的重要參照系。其二，它是否引起諸多國家的關注與參與，推動各國在相關領域法律認識上的統一，為進一步的法律統一化奠定了良好的基礎。第三，在示范法制訂過程及完成之際，是否引起國際社會對該領域的關注并引發相關研究的熱潮，在促進法學學術交流的同時也促進了各國法律規范的趨同。(11)如果從這些角度分析，我們就可以發現MIICA在跨境破產法統一化中起到的積極作用：雖然其內容本身并沒有被多少國家采納，但我們不能否認它所倡導的跨境破產合作理念已經深入人心并為日后的立法奠定了觀念上的重要基礎；我們不能否認這種合作精神在實踐中漸漸為各國所采納。國際律師協會商法部1995年的跨境破產協定（該協定延續了MIICA倡導的合作與協調的精神與內容）在通過的當年就成功地在永新飲料公司破產重組案中實現了美國和加拿大之間的合作，就是MIICA倡導的合作精神在實踐中發揮效力的典型例證；我們也不能否認自MIICA出臺之后，國際社會立法、司法及學術界開始廣泛關注跨境破產合作問題，它掀起了一股“合作”潮，學術思潮與立法、司法實踐交相呼應，推動了國家之間在跨境破產案件中的合作。從某種意義上講，MIICA孕育了跨境破產的合作精神，這就是它在法律統一化中最重大的價值。

相形之下，聯合國跨境破產示范法的實施效果似乎更加鼓舞人心。根據聯合國國際貿易法委員會的統計，到目前為止，已經有10個國家采納示范法，(12)尤其美國于2005年正式采納示范法作為第15章（輔助程序與其他跨境破產程序）寫入美國聯邦破產法的舉措將對跨境破產示范法的推廣產生不可估量的推動作用，這可能會改變人們對示范法功能的懷疑態度。此外，還有一些國家已經表現出對示范法的濃厚興趣甚至采納的意向，如新西蘭、澳大利亞、加拿大、阿根廷、拉脫維亞及亞洲的印度等，(13)示范法的適用范圍大有擴張之勢。但是，正如我們不能消極的對待MIICA在跨境破產法律統一化中的功效一樣，我們也不能盲目夸大聯合國跨境破產示范法統一各國跨境破產法的功能。

在聯合國列舉的10個采納國中，對示范法的適用程度是不同的。此時，我們有必要提及日本。日本在21世紀初對本國的跨境破產法進行了大刀闊斧的改革，立法傾向由嚴格堅持破產屬地主義轉向破產普及主義。接受示范法的基本內容對日本來說確實是一個巨大的飛躍，尤其值得一提的是具有強烈屬地主義傳統的日本在轉向普及主義實踐的改革中與示范法站在同一立場，果敢地放棄了互惠的要求。因此，有觀點認為日本也屬于完全適用示范法的國家之列，聯合國國際貿易法委員會也將日本列入采納國。但仔細分析日本新破產法改革，可以發現雖然日本法在結構及許多條款上與示范法一致，但兩者之間仍存在一些重要的差異，主要體現在兩個問題上：一是在承認與協助外國破產程序問題上，日本法沒有接受示范法對主程序承認的自動效力的規定；二是在平行破產程序的協調問題上規定，如果外國程序與本國程序同時存在，要么拒絕承認外國破產程序的申請，要么放棄本國破產程序。這種差異是實質性的，正如日本學界所言，日本的跨境破產法改革主要依據和采納示范法的規則，而非與示范法的規定完全一致。(14)因此，不能想當然地認為日本完全采納了示范法。

日本的例子提醒我們，檢驗示范法在法律統一化方面的效果，不應僅局限于統計有多少國家決定采納示范法，還需要考察它們在多大程度上采納了示范法的內容。事實情況是：雖然有部分國家全面采納了聯合國的跨境破產示范法，但還有一些國家只是部分接受其條款，在某些實質性問題上與其存在差異。對于各國采納的程度，示范法是無法控制的，這就是示范法在“國際法律協調與統一方面”的一個致命的弱點。但是通過條約方式在全球范圍內統一跨境破產法的道路目前近乎走到絕境，這說明目標的艱巨性。我們現在能做的是在通向一個統一的、具有實用價值的跨境破產規則的艱難旅程中邁出基礎性的一步。從這一角度講，示范法希望更多的國家在不同程度上將其納入國內體系，以自身的實踐消除那些對示范法持懷疑態度國家的疑慮，需要一些國家敢于“試法”。即使它們對示范法作出改動，仍表明已經接受其合作觀念甚至主體結構及主要內容，這是一個積極的信號。看來，對示范法在跨境破產法統一化中的功能和效果應該辯證對待與全面分析。

三、超國家法方式的運作：以歐盟跨境破產法的統一化為例

（一）超國家法：歐盟國際私法統一化方式的新突破

超國家法是伴隨歐盟及歐盟法的演進而衍生的一個法律用語，它是歐盟法中表現的超國家性在法律概念上的反映。盡管我們不能武斷地將歐盟法等同于超國家法，(15)但不可否認的是歐盟法中確實有相當一部分，尤其在各成員國具有共同市場領域的立法具有超越民族國家的性質，它既不同于國內法，也不是一般意義上的國際法，而是一種具有超國家性質的共同體法，或稱超國家法。它具有三方面典型特征：(1)超國家法的產生基于成員國向某一具有超國家的機制讓渡立法主權；(2)法律的制定是具有統一立法權的機構依照其自身的立法程序的獨立立法過程；(3)從效力角度講，它無需成員國批準，直接在成員國境內產生強制性的約束力。

在《阿姆斯特丹條約》生效之前，歐盟統一國際私法工作被納入到第三支柱“內務司法合作”之中，對此，歐盟理事會沒有統一立法權，主要由成員國通過談判締結條約的方式進行。1997年10月，歐盟各國簽署了《阿姆斯特丹條約》，其中最卓越的成果是將原屬“第三支柱”的民事司法合作轉為“第一支柱”即“歐洲共同體”管轄的事項，歐盟理事會有權在該領域采取直接措施，采用“規則”、“決定”或“指令”的形式進行統一立法，并直接在成員國境內發生效力，而不再需要通過成員國之間通過條約方式開展統一國際私法運動。這不能不說是歐盟國際私法統一化進程中一個具有里程碑意義的新突破。

《阿姆斯特丹條約》的生效標志著歐盟國際私法統一化進程邁進了一個新的階段，超國家法的方式步入國際私法統一化的舞臺，并發揮出重要的作用。在“阿約”生效之后短短兩年間，已經成功地將過去雖已簽署但一直不能生效的多項國際私法公約轉化為歐盟規則從而產生現實的效力，其中就包括1995年的《歐共體國際破產公約》。

（二）《歐盟破產程序規則》：以超國家法方式統一跨境破產法的成功范例

2002年5月31日，《歐盟破產程序規則》（RegulationonInsolvencyProceedings，以下簡稱“《規則》”）生效，它在內容上與1995年《歐共體國際破產公約》基本相同，只是借助歐盟理事會的統一立法權實現了跨境破產區域合作統一立法從設想到實踐的飛躍。這是歐盟跨境破產法統一化歷程中一個具有歷史性意義的事件。《規則》借助超國家法的形式幫助歐盟擺脫了條約路徑統一跨境破產法的困境。在《規則》生效的第一年就有20多例案件據此做出判決。(16)一個久未生效的公約終于以另一種立法形式在跨境破產司法實踐中發揮出積極的作用。《規則》的積極作用不僅于此，它還對成員國的跨境破產立法產生重要影響。歐洲學者將《規則》生效后的幾年稱為跨境破產法的成果年，諸如奧地利、波蘭、德國、西班牙等歐盟成員國紛紛對其國內的跨境破產法進行立法或修改，而這些立法活動都在不同程度上受到《規則》的影響。(17)可以說，《規則》以“超國家法”的立法形式取代條約方式在歐盟境內已經取得了統一跨境破產法的成功，為在區域內實現跨境破產合作提供了一個實際的、而不是停留在理論與構想之上的范式。并且，它正在而且也將會繼續對成員國國內立法產生重要影響。

盡管如此，我們并不能否認《規則》在統一化過程中的局限性。根據《規則》的規定，它僅適用于債務人主要利益中心位于歐盟境內的債務人的破產程序，它所約束的也只是歐盟成員國。這就意味著，歐盟成員國與第三國之間以及歐盟成員國之間部分的跨境破產案件（針對債務人主要利益中心不在歐盟境內的情況）的處理尚處于各國國內法支配的零散狀態。《規則》適用范圍的有限性是它最大的問題。

四、跨境破產法統一化方式的比較與選擇

反思跨境破產法近百余年的統一化歷程，條約這種傳統的國際私法統一化方式在這一領域屢屢受挫，收效微薄。我們需要思考：是條約方式本身與法律統一化的目標存在某些不協之音，還是由于跨境破產領域特殊的復雜性所致，或者是兩種原因的并合。20世紀后期至21世紀初，在跨境破產法統一化的進程中又出現了兩種法律統一化方式——示范法與超國家法的實踐，它們在一定程度上擺脫了條約方式的困境，但同時也暴露出各自的局限性。我們有必要進一步追問，到底哪種方式是完成跨境破產法統一化任務的最適宜的路徑：是條約路徑，還是示范法路徑，抑或是超國家法路徑？還是第四條道路。下文擬在對上述三種法律統一化方式進行比較分析的基礎上，結合跨境破產法的特點選擇其統一化進程的前方之路。（一）條約方式與示范法方式的比較分析

1.條約的特征分析

條約作為傳統的國際私法統一化方式具有以下幾方面突出的特征：(1)條約的明確性。首先是內容明確，統一國際私法的條約是以書面形式經過嚴格程序形成的，從條約文本中可以確定統一后法律的內容。其次是范圍明確，即條約將在哪些國家之間實現法律統一在條約生效時也是可以初步確定的。最后是效力明確，即任何成員方簽署或批準條約就受其約束，必須履行條約義務，否則就要承擔相應的責任。從這一角度講，條約方式可以在一定范圍內切實的實現國際私法統一化的目標。(2)條約的剛性。主要表現在締約國通常只能全面接受條約對它的約束力，而不能只接受其中的一部分而拋棄其他部分；另外，在條約的生效與修改方面程序嚴格、繁瑣，絕非易事。當然，締約國可以采用保留的方式來克服條約的“剛性”，但這種方式受到很大限制，尤其在國際貿易領域通常禁止保留或只允許個別保留情況。(3)條約受到締約國嚴密控制的特征。這一特征主要表現在兩個方面：首先，條約的制定是各國利益與意見不斷碰撞與沖擊的結果，條約的談判通常是一個漫長的討價還價與相互妥協的過程，其結果很可能偏離條約的初衷，或者因無法協調一致而被迫放棄某些內容從而失去原本的完整性，甚至導致不了了之的結局。其次，從條約生效的角度分析，與國內法不同，條約的制定與生效是兩個割裂的環節，條約通過后，尚需一定數量的締約國簽署或批準才能生效，這一過程仍處于締約國嚴密控制之下，受到來自各國的法律及非法律因素的影響和制約，一些歷經艱難孕育的胚胎很可能于此終結生命，1995年《歐共體國際破產公約》的“破產”就是這方面的例證。由此可知，經過漫長的談判與妥協而通過的條約，在價值目標上可能發生偏離，在內容上也可能有失完整性，即便是這樣，它們仍有可能基于種種原因無法發生效力。

2.示范法的特征分析

示范法作為一種新興的法律統一化方式主要有以下特點：(1)開放性與靈活性。示范法的一個最基本的特征就是它對世界上所有的國家開放，為各國國內立法及修法提供“范本”。另一方面，它又給采納國自主決定的空間，允許其自主決定是全部采納還是部分采納，也允許它們對示范法的內容進行修改。(2)目標實現的漸進性。示范法并不追求法律統一化發生即刻的、現實的效力。它充分考慮到國際社會各種主體的差異性與多元化，承認并正視各國法律傳統與文化的差異及其難于調和性。它更多的立足于法的示范力而非強制力的追求，不是靠國家和社會的強制力量取得效力，而是靠其自身的說服力為各國所接受[3](P.169)。(3)內容上的先進性。示范法的制定者多為在某一領域居于權威地位的組織或機構，其成員也是該領域內最具影響力的法官、學者或者具有豐富經驗的實踐部門人員，這在一定程度上保證了示范法的質量。此外，目標實現的漸進性決定示范法不必為了即刻發揮效力而向締約方作出妥協，它可以拋開顧慮去考慮什么是解決問題的最優途經，這在一定程度上保證了其內容上的前瞻性與科學性。

3.條約與示范法在法律統一化功能上的比較

根據上文對條約與示范法特征的分析，我們發現兩者好比性格對立又相互互補的兩個個體。條約以法的確定性與安全性為基本價值目標，它追求法律內容及效力的確定性。條約需要經過制定、簽署、批準等嚴格的程序將各國國內法統一起來，任何國家一旦簽署就必須嚴格遵守其規定，履行國際義務，否則就要承擔相應的國際責任。如果欲對條約的內容進行單方面更改，通常只能通過條約保留制度，但實際上，條約的保留往往受到很大限制，尤其在商事、貿易法領域。條約所追求的法律確定性與穩定性的目標近乎接近國內法，但是又不具備國內法中存在的集中立法權，條約的制定與生效始終處于主權國家的控制之下。讓那些社會政治制度、經濟發展水平、法律文化傳統存在諸多差異的主權國家在某一領域達成共識并非易事，尤其涉及到像破產這樣關乎各國經濟、社會利益，法律制度差異較大的領域，統一化的任務就更加艱巨。這很好地解釋了為什么以條約方式統一跨境破產法僅在具有法律親緣性的國家間取得成功。條約自身的特性決定了它在法律靈活性與開放性方面的缺失，表現出與法律統一化目標的某種不適應。示范法恰好在這方面展現出自身優勢：它不以立即實現法律統一化為追求目標，各國可以根據自身需要全部或部分采納示范法，也可以對示范法進行修改，并無須承擔國際責任，從而吸引更多的國家接受并采納示范法，漸進的實現法律統一化的目標。示范法所閃現的現實主義思想及其在法律統一過程中展現的實際功效得到眾多的支持與肯定。正如德國著名法理學家茨威格特所言：任何一種旨在增強法律協調的統一化模式都是值得歡迎的，但是從總的方面來看，最有前途的作法還是在比較法的基礎上，通過精心制定示范法來完成法律統一的示范法方式[4](P.37)。盡管如此，我們必須指出，示范法方式在法律統一化過程中發揮靈活性與開放性優勢的同時，在一定程度上也減損了法律的統一功能，這一缺陷又恰好是條約方式的優勢所在。

（二）超國家法方式的價值及其局限性——與條約和示范法的比較

條約方式與示范法方式在實現國際私法統一化過程中盡管在價值目標及具體特征上存在差異，但不可忽略它們的共性：一方面，它們在性質上都屬于多邊協調的方法，其效力在不同程度上受到國家主權的制約；另一方面，由于國家主權仍是世界范圍內國際關系的基本要素，這在可預見的將來不會改變，因此，條約與示范法仍是全球范圍內法律統一化的重要工具。這兩方面的共性正應對超國家法方式的價值與局限性。基于這種考慮，本文沒有將這三種方式進行循環比較，而是采取將超國家法與條約及示范法進行一對二的比較方法。

1.超國家法在法律統一效力方面的優勢

跨境破產法統一化的歷史表明，多邊協調的方法在不同程度上處于國家的控制之下，缺乏相對超越的主權，因此在法律統一的效率與效力上存在不足之處。歐盟多年來以條約方式統一跨境破產法的失敗結局就是典型的例證。于是，在多邊協調體系的基礎上發展出了超國家法這種一體化安排。超國家法與其他兩種統一化方式相比最大的優勢在于它可以在諸如歐盟這樣的一體化區域內產生一種類似于國內法的效力。一方面，它無需如條約那樣必須經過締約國的批準才能發生效力，更不象示范法那樣對各國缺乏強制約束力，可以說，超國家法的制定與生效環節是彼此銜接的。另一方面，超國家法一旦制定通過就會產生全面的約束力，不允許條約中出現的保留，也不允許對其只作部分采納或者對法律文本進行修改與刪除。因此，超國家法讓我們看到了一個切實存在的法律統一化的狀態，它在國際私法統一化方面的確定性與可測性是其他兩種方式無法企及的。

2.超國家法適用范圍的局限性

超國家法在法律統一效力方面的優勢實際上來源于各國的主權讓渡，即有關國家將某些領域的立法權放在一個共同的機制中行使，這顯然比多邊協調方式更符合效率原則，統一化的效果也更明顯。不過，需要注意的是，超國家法在法律統一化方面的高效力是以適用范圍的局限性為代價的。就目前來看，它只在歐盟這一高度一體化的共同體內發揮效用。一體化機制雖然是一種最有效率、交易成本最低的國際協商與談判機制，但它不是所有國家都愿意或者能夠選擇的戰略。這是因為，一體化要比一般的政策協調更接近內部化，所以只有外部性發展到一定程度后，出于充分意識到某些政治、經濟、安全問題不能靠國家手段單獨解決以及實現一些至關重要的國家利益的需要，有關國家才會下決心作出通過建立共同機制并向它轉交相應權力，以共同控制和解決外部性問題的戰略選擇[5](P.313-314)。它們才會向某一個超國家的機制讓渡本國的政治、經濟及立法主權。從這一角度講，超國家法的產生需要滿足嚴格的條件，因此，它的適用范圍在相當長時期內必然受到限制。

（三）前方之路

跨境破產問題最終解決的法律途徑是跨境破產法的統一化，對此人們已經達成共識。幾百年來，人們在專注于完善跨境破產法律統一化內容的同時，也在默默進行法律統一化方式的探索與嘗試。

作為傳統的統一國際私法的法律手段，條約方式運用于跨境破產法統一化的歷史最長，不過從統一的效果來看并不理想。大多數的跨境破產條約都是雙邊條約，多邊條約的數量很少，并且存在于某些具有親緣關系的特定區域內，即使在歐共體，意圖通過并生效一個跨境破產公約也非常艱難，并最終以失敗告終。以條約方式進行全球范圍內的法律統一化更是屢屢受挫，進程非常緩慢。從條約的特征分析，這主要是由于條約本身對法律的確定性與安全性提出很高要求，但又缺乏集中立法權，其效力受到締約國的主權制約。而面對跨境破產這種關乎各國經濟、社會利益，法律沖突又非常激烈并難于調和的領域，其產生統一效力的范圍必然非常有限。

條約方式在統一跨境破產法的道路上陷入窘境，迫使人們探索新的路徑。示范法在20世紀后期登上歷史舞臺。以示范法方式統一跨境破產法主要有兩個成果：一是國際律師協會CommitteeJ起草的國際破產合作示范法，還有一個就是在跨境破產法領域頗具影響力的聯合國國際貿易法委員會通過的跨境破產示范法。前者的意義在于將跨境破產合作理念深入人心，并為日后的法律統一化奠定了觀念上的基礎，而后者則更為實際地實現了統一跨境破產法的功能。到目前為止，已有十個國家正式采納聯合國的跨境破產示范法，并且，還有一些國家已經表示出接受示范法的立法意向，示范法統一效力還有進一步擴大之勢。尤其值得一提的是，這些采納國及準備接受示范法的國家不再局限于美洲與歐洲，還包括亞洲、非洲及大洋洲，這是迄今為止其他兩種統一方式沒有也很難達到的效果。示范法在跨境破產法統一化過程中發揮的功效，一方面與其立法質量有關，但主要還是由于它靈活、開放的特性使然。不過，示范法的這種特性也導致了其內容并非被采納國完全接受，甚至在一些基本制度上發生變形，日本就是這方面的例證。此時，我們又會陷入困惑：條約方式在保證確定性與安全性的同時，缺失了法律的靈活性與開放性；而示范法追求靈活性與開放性又必然以法律的確定性與安全性的減損為代價。這就是法律價值方面一對永恒的矛盾——一種價值的追求往往會以另一種價值的犧牲為代價。我們應如何取舍？近年來，我國學者提出解決這種價值沖突的“補償有余原則”，即如果不得不因追求某種價值而在一定程度上損害另一種價值時，要爭取得大于失[6](P.157)。經過利弊權衡的過程，本文認為，在現階段就實現全球范圍內跨境破產法統一化的目標來看，示范法是更優的路徑，盡管有些國家對示范法的內容進行刪改，但它畢竟能夠超越某些特定的地域，讓更多的國家不斷地接受和采納，正在漸進的實現統一化的目標。但是，也不能回避示范法在國際法律協調與統一方面的不確定性這一致命的弱點，因此，跨境破產法統一化的最終實現還是需要通過條約途徑。

21世紀初，《歐盟破產程序規則》的生效改變了歐洲跨境破產法統一化失敗的命運。它在內容上承繼了1995年《歐共體國際破產公約》，并以超國家法的效力在歐盟境內（丹麥除外）統一了跨境破產法。不過，正如上文分析，超國家法的產生需要滿足嚴格的條件，就目前來看，它的適用范圍非常有限。而超國家法方式適用范圍的局限性決定了它在可預見的將來不能單獨擔當起全球范圍內跨境破產法律統一化的重任。

跨境破產法統一化應該采取何種方式，基于上述分析，本文做出這樣的總結：條約方式受其自身特點所限，目前只在法律同源性及同質性非常強的具有親緣關系的國家之間產生統一效果。示范法以其靈活性與開放性在一定程度上彌補了條約方式的缺陷，間接地起到了法律統一化的積極效果，在目前情況下比較適于跨境破產這種新興的、利益沖突難于調和的法律領域，就全球范圍的統一化而言，在現階段是相對最優的方法；但其統一結果的不確定性又決定了它不能最終完成跨境破產法全球范圍內統一化的任務，真正意義上的跨境破產法統一化的目標最終仍需要通過締結國際公約的方式來實現。超國家法基于國家主權的讓渡在統一效力方面的優勢是其他兩種路徑無法企及的，它對其內部成員國及其他區域產生了積極的引導與示范作用，但其適用的條件苛刻，也只能在特定區域或領域內發揮效力。所以說，每一種方式在特定時間與空間范圍內都有其價值，也同時暴露出各自的局限性。對于像跨境破產這樣存在強烈的法律沖突、文化沖突、公共政策沖突的領域，其法律的統一化需要一種合力共同完成，任何一種方法、一種模式的普適主義是不足取的。可以肯定，法律統一化方式的多元化特點并非只局限于跨境破產領域，它作為立法民主化與科學化的外在表現將具有更廣闊的發展空間。

收稿日期：2007-03-10

注釋：

①在經濟與對外貿易非常發達的意大利城市維羅納與坦恩特之間（1204年）及維羅納與威尼斯之間（1306年）已經就相互承認與協助對方破產程序的效力締結了雙邊協議。參見LanF.Fletcher,InsolvencyInPrivateInternationalLaw:NationalandInternationalApproaches,Oxford:ClarendonPress,1999.

②1889年3月12日，在蒙特維地亞召開的第一屆拉美國際私法會議通過了《關于國際商法的條約》，其中第10章（第35至第48條）規定了跨境破產的有關內容。1889年至1903年，阿根廷、玻利維亞、秘魯、烏拉圭相繼批準該條約，哥倫比亞也于1930年加入。1940年3月19日，在第二屆拉美國際私法會議上，烏拉圭、巴西、哥倫比亞、玻利維亞、阿根廷、秘魯、巴拉圭七國簽訂了《關于陸上商法的國際條約》，其中第8章（第45至第53條）就破產問題做出規定。

③1928年2月20日，在古巴的哈瓦那召開的第六屆泛美會議上締結簽署了一個比較全面的國際私法公約，該條約第9章（第414條至第422條）關涉跨境破產問題。哈瓦那會議幾乎吸引所有美洲國家的參加，包括美國在內的21個國家派代表出席，最終經15個國家批準，該公約于1928年11月25日正式生效。

④《伊斯坦布爾公約》1990年開放簽署，到目前為止，只有7個國家簽字，但沒有一個國家批準，由于該條約要求至少三個成員國批準才能生效，因此它最終沒有生效。

⑤PaulJ.Omar,GenesisoftheEuropeanInitiativeinInsolvencylaw,INSOLInternationalInsolvencyReview,Winter2003,volume12,issue3,P161.

⑥早在其成立的第二年，它就起草了一個《關于國際破產關系的一般規定》，并在第二屆會議上將破產問題列入議題。在第三屆會議上，海牙國際私法協會繼續對破產問題進行討論，并擬定國際破產草案文本（1900年文本）。此后的第四屆會議又進一步提出了1904年草案文本。一戰期間，海牙國際私法協會中斷了統一國際私法的活動，但在戰后的第一次會議，即1925年第五屆會議上就將制定有關破產的公約草案列為會議重要事項。繼1925年草案之后，1928年第六屆會議又通過了《海牙國際破產公約》。之后的第九屆、第十五屆會議也都對跨境破產問題給予關注并進行廣泛的討論。

⑦PaulJ.Omar,GenesisoftheEuropeanInitiativeinInsolvencylaw,INSOLInternationalInsolvencyReview,Winter2003,volume12,issue3,P169.

⑧CommitteeJ隸屬于國際律師協會(IBA)商法部的破產和債權人權利委員會，是研究破產法歷史最長的國際民間組織，它的成員主要是富有經驗的律師、會計師、破產管理人及其他破產執業者。

⑨SeeRonaR.Mears:Cross-borderInsolvenciesinthe21stCentury:AProposalforInternationalCooperation,INSOLInternationalInsolvencyReview,p26.

⑩LanF.Fletcher,InsolvencyInPrivateInternationalLaw:NationalandInternationalApproaches,Oxford:ClarendonPress,1999,p327.

(11)參見曾濤：《示范法比較研究》，武漢大學2003年博士論文，第160頁。

(12)這10個國家是厄立特里亞、日本、墨西哥、南非、黑山、羅馬尼亞、波蘭、塞爾維亞、美國與英國。參見UNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvencywithGuidetoEnactment,。

(13)JennyCliff,TheUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency-AlegislativeFrameworktoFacilitateCoordinationandCooperationinCross-BorderInsolvency,TulaneJ.ofINTL&COMP.Law,Vol.12,2003,p322.

(14)ShinichiroAbe,RecentDevelopmentsofInsolvencyLawsandCross-borderPracticesintheUnitedStatesandJapan,AmericanBankruptcyInstituteLawReview,2002.

(15)關于歐盟法的性質一直存在爭論，歐盟法是超國家法，還是政府間的法，還是具有其他屬性？朱景文教授在《歐盟法對法律全球化的意義》一文中指出：對歐盟法性質的看法似應采取一種動態的、辯證的觀點。所謂動態的，就是發展的觀點，歐盟法是一個轉變過程中的法，成員國的主權是一步一步地、一個領域一個領域的轉讓的；……所謂辯證的觀點，就是在對歐盟法的性質進行分析時，不應采取那種“非此即彼”的觀點，而應具體問題具體分析。歐盟機構中的歐洲委員會、議會和法院對各自的成員國保持獨立性，只對歐盟機構負責；雖然理事會對成員國負責，在許多立法領域實行一票否決制，所起的作用越來越大，但這不是歐盟法的全部。在歐洲委員會、議會和法院發揮較大影響的領域，歐盟法是一種“超國家的法”。因此，歐盟法究竟是政府間的法還是超國家的法，不能做一個絕對的回答，這將依時間、領域的不同而不同。參見朱景文：“歐盟法對法律全球化的意義”，載于《法學》2001年第12期，第59頁。

(16)BobWessels,CurrentDevelopmentsTowardsInternationalInsolvenciesinEurope,INSOLInternationalInsolvencyReview,vol,13,2004,p43.

(17)BobWessels,CurrentDevelopmentsTowardsInternationalInsolvenciesinEurope,INSOLInternationalInsolvencyReview,vol,13,2004,p47-58.