小議秘密拍照偵查手段法制化

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摘要：秘密拍照作為一種秘密偵查手段，同時也是一種技術(shù)偵查手段，普遍應(yīng)用于各國的偵查實踐中。但是，在秘密拍照過程中，由于容易出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人及相關(guān)人員的肖像權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)等基本人權(quán)的情況，因而許多國家紛紛對其進行法律規(guī)制，以期在懲罰犯罪與保障人權(quán)的價值選擇中達到平衡。而我國的刑事立法對秘密拍照卻缺少相應(yīng)的規(guī)定，本文將對刑事偵查中秘密拍照手段的運用與人權(quán)保護作一淺顯分析，望可以促進我國刑訴法的完善。

關(guān)鍵詞：秘密偵查技術(shù)偵查秘密拍照法制化

在全球進入和平發(fā)展的新軌道后，如何應(yīng)對日益嚴峻的犯罪態(tài)勢，謀求國家的和平與穩(wěn)定，已經(jīng)成為了世界各國刑事司法政策中的重點任務(wù)。上世紀六、七十年代以來，全球犯罪態(tài)勢表現(xiàn)出來許多新情況，主要是以犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪為主要代表，傳統(tǒng)的偵查方法應(yīng)對這些新型犯罪功效有限，因此秘密偵查成為刑事偵查工作中一項重要的偵查行為。其中秘密拍照(以下簡稱秘拍)手段在獲取犯罪線索、固定犯罪證據(jù)中發(fā)揮著重要作用。但是由于秘拍的使用在無形中侵害了公民某些基本權(quán)利而備受爭議，因此，如何合理合法運用秘密拍照手段，在懲罰犯罪和保障人權(quán)中尋求一個客觀的平衡點，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、秘密偵查的含義

(一)秘密拍照的定義

秘密拍照屬于秘密偵查中的一種偵查手段，19世紀發(fā)明的照相技術(shù)被警察機關(guān)用做收集證據(jù)的手段。拍照，即是拍攝、照相，本文中提到的“秘密拍照”，狹義的特指照相，不包括攝像(錄像)。即在偵查中，通過一定的照相器材，在犯罪嫌疑人等相關(guān)人員不知曉的情況下，偵查機關(guān)采取監(jiān)視犯罪嫌疑人的行為，獲得相關(guān)的照片等證據(jù)，本詞條并不包括攝像(錄像)的連續(xù)性行為。

(二)秘密拍照的特征及其存在的問題

秘密拍照經(jīng)常使用的器材除了普通相機以外，數(shù)碼相機也在秘拍中經(jīng)常使用，其他一些輔助的監(jiān)控設(shè)備也是秘密拍照過程所必需的，無聲拍照等技術(shù)也早已廣泛投入使用。隨著科技的發(fā)展，拍照器材趨向于向更小巧、更隱秘，偽裝性和科技性更強。由此可見秘密拍照具有以下幾個特點：

1.秘密性

這是它的首要特點。為了保證偵查的效率和成功，秘密拍照最重要的特征是必須秘密進行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情況下實施的。因此偵查機關(guān)采取這一技術(shù)偵查措施，無須征求拍照對象的同意便可進行。但是秘密拍照在使用時可能主要涉及到侵犯公民的肖像權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)等人權(quán)問題，而正是由于這種“不知情的秘密性”，往往使得犯罪嫌疑人和相關(guān)人員無從知道自己權(quán)利被侵害的事實，也就不能有效的尋求法律的保護。

2.緊迫性

秘密拍照的過程不同于秘密錄像、監(jiān)聽等手段使用的連續(xù)性，限于案情的緊迫性，拍照的時機選擇是轉(zhuǎn)瞬即逝的，而且秘密拍照的內(nèi)容、范圍很多時候都是由偵查人員根據(jù)案情需要進行臨機的衡量和判斷。在法律法規(guī)等規(guī)定中，對秘密拍照等秘密偵查措施并沒有作出明確的可操作性規(guī)定;在實踐中，偵查機關(guān)實施秘密拍照的偵查手段具有一定程度的隨意性，因此是否拍照、拍照的哪些內(nèi)容最終可以成為證據(jù)，偵查人員選擇拍照的對象是否都是與案情有關(guān)，等一系列問題都是有待商榷的。

3.廣泛性

因為照相器材設(shè)備的發(fā)展，包括紅外線照相、紫外線照相技術(shù)等一系列科技手段在秘密拍照方面的廣泛應(yīng)用，照相的空間范圍也得到了大幅度的提升，因此在其他偵控技術(shù)不便使用的情況下，秘密拍照具有運用的廣泛性。但是，這樣無疑在某種程度上嚴重侵犯了當事人的隱私權(quán)和住宅權(quán)。

二、秘密拍照法制化現(xiàn)狀

(一)我國有關(guān)秘密拍照的立法規(guī)定

我國關(guān)于秘密偵查手段的法律規(guī)定，目前僅見于警察法和國家安全法的原則性、宣示性規(guī)定。由于偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像，都可歸類為秘密采用的技術(shù)偵查手段，而目前有兩部法律對技術(shù)偵查有一個概括式的規(guī)定，即1993年頒布的《國家安全法》和1995年頒布的《人民警察法》，秘密拍照作為技術(shù)偵查手段之一，在此可算是一種間接規(guī)定。而上述法律規(guī)定并沒有針對秘密拍照進行具體、詳細的可行性規(guī)定。

2010年6月24日，備受社會關(guān)注的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》終于全文公布。特別值得關(guān)注的是，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十五條明確規(guī)定：“偵查機關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法。”這意味著特殊偵查所獲取的證據(jù)效力為這一司法解釋所承認，學(xué)界認為這是“秘密偵查法制化”的重要一步。

(二)司法實踐中秘密拍照存在的問題

1.秘密拍照的適用缺乏明確的法定程序

無論是我國的《刑事訴訟法》，還是有關(guān)秘密拍照的兩個法律，即《國家安全法》和《人民警察法》，都沒有對秘密拍照的適用程序進行明確規(guī)定，因此，秘密拍照的實施缺乏法定程序的規(guī)定。

2.秘密拍照缺乏中立機關(guān)的審查監(jiān)督

目前，秘密拍照手段的實施完全由國家安全機關(guān)和公安機關(guān)自主決定，整個秘拍過程完全呈封閉狀態(tài)，從秘拍的啟動、執(zhí)行和結(jié)束，到秘拍條件、程序和范圍的設(shè)置等，都由兩個部門自我行政授權(quán)，責(zé)任也自我承擔(dān)，除了自我約束和自我監(jiān)督外，不受其他任何機關(guān)的監(jiān)督和審查，這種運行狀況，客觀上便利了偵查機關(guān)的偵查，可能會強化對犯罪的打擊力度，但另一方面，也可能造成偵查機關(guān)的偵查權(quán)力失控，容易導(dǎo)致專權(quán)和濫用。

3.對于不當秘密拍照，當事人缺乏救濟渠道

所謂無救濟即無權(quán)利，對于不當秘密拍照應(yīng)當建立救濟渠道。然后權(quán)利要得到救濟。必須具備三個條件即當事人要有渠道知道權(quán)利被侵害;侵害行為必須有中立機關(guān)來界定其是非法的、不當?shù)?法律規(guī)定了相應(yīng)的救濟途徑。而我國目前的秘密拍照立法及實踐中，三個條件都不具備。一是由于整個秘密拍照程序?qū)ν饨缍允峭耆忾]的、秘密的，當事人對自己的權(quán)利是否被侵犯根本無從知曉，所以不可能提出異議;二是由于缺乏審查監(jiān)督秘密拍照行為的中立機關(guān)，所有秘拍手段的實施都無法得到鑒別和判斷;三是由于立法的簡陋，當事人對不當秘密拍照缺乏法定救濟渠道。

三、對于秘密拍照的立法建議

我國在使用如秘密拍照等多種措施的同時，應(yīng)注意保持犯罪控制和人權(quán)保障之間的平衡。

(一)規(guī)定秘密拍照適用案件的范圍和適用的條件

世界各國對于秘密拍照的適用范圍的規(guī)定基本上都是限定在危害國家安全罪、走私犯罪、偽造貨幣罪、有組織的黑社會性質(zhì)的犯罪、恐怖活動犯罪及其他的重大刑事犯罪和跨國犯罪中。同時由于秘密拍照基本上屬于強制偵查措施，應(yīng)該符合強制偵查的必要性原則和比例原則，因此應(yīng)當在刑事訴訟法中規(guī)定必須是在使用其他偵查手段難以取得證據(jù)或者有重大危險時才可以采用秘密拍照偵查手段。借鑒“它山之石”，秘密拍照在原則上只適用于嚴重的故意犯罪，即可能被判處5年有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，以及涉及嚴重暴力的犯罪、黑社會犯罪、恐怖組織犯罪、犯罪、貪污賄賂犯罪和危害國家安全等故意犯罪。只有當采用常規(guī)偵查手段無效或者很難查清案件事實或者機器危險，因而確有必要的情況下，才允許使用秘密拍照手段。同時，秘密拍照使用的時間、地點的界定也應(yīng)有嚴格的限制和相應(yīng)的審批程序加以規(guī)制。這一立法建議也符合技術(shù)偵查法制化應(yīng)遵循的原則要求。

(二)對秘密拍照的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)進行程序控制

1.秘密拍照的實施主體

根據(jù)我國的國情，現(xiàn)有的偵查體制，案件的發(fā)生情況，以及情報偵查技術(shù)尤其是技術(shù)偵查應(yīng)具備的人員和技術(shù)條件來看，能夠?qū)嵤┟孛軅刹榈臋C關(guān)，應(yīng)限制為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)。如有需要，可以商請其他偵查機關(guān)進行協(xié)助。而且秘密拍照的實行過程中必須經(jīng)過中立性法定機關(guān)的批準，這是一個基本原則。

2.秘密拍照的審批程序

一般來講，采取技術(shù)偵查措施審批程序應(yīng)有如下4個環(huán)節(jié)構(gòu)成：一是申請者，二是申請的形式，三是批準者，四是批準的格式。在上述4個環(huán)節(jié)中，批準者決定是否可以采取技術(shù)偵查措施時，所依據(jù)的判斷標準，即可以采取技術(shù)偵查措施的實質(zhì)要件是整個審批程序的核心內(nèi)容。

3.獲取材料的使用與管理

應(yīng)當說們能否有效使用秘密拍照手段這一技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料來證明相關(guān)犯罪行為，直接關(guān)系到技術(shù)偵查措施打擊犯罪的效能發(fā)揮，因此，在有關(guān)秘密拍照的立法中明確如何使用采取秘拍所獲的材料十分必要。另外，在秘拍過程中，不可避免的會涉及到實施對象的個人隱私問題，因此，明確如何管理所獲材料也很必要。

4.確立秘密拍照的救濟渠道

秘密拍照過程中如果發(fā)生侵犯相對人權(quán)利的情況，給予相對人相應(yīng)的程序性救濟是必要的。

第一，賦予相對人及其委托律師以知悉權(quán)、閱卷權(quán)和異議權(quán)。作為偵查措施一種的秘密拍照也要體現(xiàn)適度公開，尤其是秘密拍照運用過程中強調(diào)“秘密”，因此在事后更應(yīng)加強其公開的力度。通過加強對秘密拍照適用的監(jiān)督，能達到加強對于個人隱私權(quán)的保護的效果。

第二，賦予辯護方對偵查機關(guān)違反法定程序進行秘密拍照所取得的證據(jù)材料，請求法院排除不予采信的權(quán)利。我國法律對于偵查機關(guān)違反法定程序取得的證據(jù)采取了限制排除的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定了對于刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的言詞證據(jù)予以排除，但對于實物證據(jù)則默許其可采性。這樣規(guī)定不利于秘密拍照過程中公民隱私權(quán)的保護。在當代社會普遍重視肖像權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)的國際環(huán)境下，應(yīng)該賦予辯護方請求法院排除違反法定程序進行秘密拍照所取得的證據(jù)材料的權(quán)利。

第三，賦予犯罪嫌疑人及相關(guān)人員對于偵查機關(guān)違法秘密拍照侵犯其權(quán)益的行為要求國家給予賠償?shù)臋?quán)利。各國普遍建立了國家對于因不正當行使公權(quán)力給公民個人權(quán)益造成損害適度賠償?shù)闹贫取覍γ孛芘恼者^程中侵犯公民人權(quán)的行為給予賠償，能緩解受侵害人的精神痛苦并給予被侵害人一定的慰藉。因此，對于偵查機關(guān)秘密拍照中非法侵犯公民肖像權(quán)、住宅權(quán)、隱私權(quán)的行為給予國家賠償，有利于更好地保護人權(quán)，更好地為被侵害者提供救濟。

秘密拍照偵查措施是一柄雙刃劍，因此，我們必須嚴格確定秘密拍照的法律標準，在有力打擊預(yù)防犯罪的同時，注意有效防范秘拍的誤用和濫用，使其對人權(quán)可能造成的侵犯降低到最低合理限度內(nèi)。

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