法學(xué)方法是和法律應(yīng)用的方法綜述

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【關(guān)鍵詞】主體間性；普遍語用學(xué)；方法；論證理論；普遍性實(shí)踐言說

【摘要】法律方法論以論證理論為基礎(chǔ)，法學(xué)方法論以普遍語用學(xué)、主體間性理論和普遍性實(shí)踐言說理論為基礎(chǔ)。法律方法與法學(xué)方法是兩個(gè)既有外在區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系的同等范疇。法律方法是應(yīng)用法律的方法，表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等，法學(xué)方法是研究法律和法律應(yīng)用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等；法律方法重知識(shí)與理性的運(yùn)用，法學(xué)方法重價(jià)值與意志的實(shí)現(xiàn)；法律方法的運(yùn)用是一種“技術(shù)”活動(dòng)，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個(gè)案處理，解決本體（客觀世界）問題，法學(xué)方法的運(yùn)用則是一種人文活動(dòng)（法學(xué)是人學(xué)、人文科學(xué)），它重視思辨，講究對(duì)程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對(duì)本體的認(rèn)知問題。

法律方法是應(yīng)用法律的方法，表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等；法學(xué)方法則是研究法律和法律應(yīng)用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等。在此一層面上，法律方法的運(yùn)用始終要求考量“法效”的制約問題。法律實(shí)證主義的法律觀認(rèn)為，首先，法律是可供觀察之社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，因此，惟有實(shí)證法—也就是立法、行政、司法機(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)制定或做成的法規(guī)、命令、及判決—才是有效存在的法律。此為法律實(shí)證主義者的“社會(huì)事實(shí)命題”{4}；其次，經(jīng)由上位法源規(guī)范所肯認(rèn)的規(guī)范，才是有效的法律規(guī)范。至于該上位規(guī)范的有效性，則有賴于更高位階之法律規(guī)范的認(rèn)可，依此“法效”垂直系譜向上回溯，最后追溯到法律體系的最高有效規(guī)范。此為法律實(shí)證主義者的“淵源命題”{4}。這個(gè)最高有效規(guī)范，有如奧斯丁的“主權(quán)者”、凱爾森的“基本規(guī)范”、哈特的“承認(rèn)規(guī)則”。而自然法論者的法律觀認(rèn)為，法是與自然相適應(yīng)的正當(dāng)?shù)睦硇裕m用于所有的人，并且是不變的和永恒的。通過命令，它號(hào)召人們履行自己的義務(wù)；通過禁令，它防止人們做不應(yīng)當(dāng)做的事情。它的命令和禁令永遠(yuǎn)影響著善良的人們，但對(duì)壞人卻不起任何作用。試圖改變它的做法是一種犯罪行為；企圖取消它的任何部分也是不能允許的；而要想完全廢除它，則更是不可能的。[4]由此，自然法論者將“正當(dāng)?shù)睦硇浴弊鳛樽罡叻ㄔ矗洹胺ㄐА狈烧撟C依賴形式論證和規(guī)則本身。法律論證的規(guī)則，以及結(jié)論的正確性都要受到“法效”來源的限制。在法律論證中產(chǎn)生的規(guī)范性陳述，其正確性宣稱并不能達(dá)到一種普遍的正當(dāng)性宣稱的要求，而只要求其能在有效法的秩序范圍內(nèi)合法地論證。由于有“法效”的制約，法律論證不能被要求必然包含正當(dāng)性宣稱，因?yàn)檫@一證明涉及到法律規(guī)則本身的正當(dāng)性問題，而法律規(guī)則本身的正當(dāng)性證明應(yīng)該在立法過程中完成。法律論證能否對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行正當(dāng)性證明涉及到法律與道德在概念上有無必然關(guān)聯(lián)的證明問題，不是法律方法論問題。法學(xué)論證是一組開放的系脈，它的主要任務(wù)是研究證立“法律方法”的運(yùn)用及“法律論證”的方法與理論模式，給“法律方法”及“法律論證”提供正當(dāng)性證明。法學(xué)論證是理論性論證而非實(shí)踐性論證，雖然法學(xué)論證也離不開對(duì)于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的判斷和形式邏輯的運(yùn)用，以及對(duì)于實(shí)踐問題的分析與綜合。但法學(xué)論證真正關(guān)切的是法律實(shí)踐沖突的正當(dāng)解決，即它的最后目的是解決價(jià)值與意志的問題。因此，法學(xué)論證應(yīng)當(dāng)包含普遍的正當(dāng)性宣稱。法律論證中的形式與規(guī)則，以及結(jié)論的正確性是法學(xué)論證的當(dāng)然對(duì)象。法學(xué)論證不受有效法和實(shí)踐理性的限制，反而，后者都是前者的論證對(duì)象。法學(xué)論證追求普遍性正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

法律方法重知識(shí)與理性的運(yùn)用，而法學(xué)方法則重價(jià)值與意志的實(shí)現(xiàn)。[7]在法律思想史上，法律與道德在概念上有無必然關(guān)聯(lián)（即所謂的“古典爭議”）乃是法學(xué)界一直爭論不休的問題。法律與道德的關(guān)系問題，在法律實(shí)踐領(lǐng)域里，涉及到立法及其方法、法律的適用、法律的事實(shí)有效性和規(guī)范有效性的判斷和證立問題；而在法學(xué)研究領(lǐng)域里，對(duì)法律與道德之關(guān)系的認(rèn)識(shí)和立場問題實(shí)際上是研究方法及其證明問題。顯然，“古典爭議”對(duì)于法律家來說，是法律方法論問題，而對(duì)于法學(xué)家來說，則是法學(xué)方法論問題。“古典爭議”同時(shí)包含著“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”的范疇，對(duì)待“古典爭議”的認(rèn)知和立場，實(shí)際上就是對(duì)待“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”的認(rèn)知和立場。由于法律是一個(gè)有限的知識(shí)和理性的領(lǐng)域，而法學(xué)則是一個(gè)無限的價(jià)值和意志的實(shí)現(xiàn)領(lǐng)域。法律方法論必須思考和回答什么是知識(shí)、什么是理性的問題，法學(xué)方法論則必須同時(shí)思考什么是知識(shí)、什么是理性、什么是價(jià)值、什么是意志的問題。在法律發(fā)展史上，羅馬共和出現(xiàn)過以人為本、并且人人平等的時(shí)期。在這一理念的指引下，在羅馬共和的版圖內(nèi)，自由人之間不再有任何區(qū)別，全體自由人均享有公民的權(quán)利。此后，我們可以找到不間斷地以人為核心的法典法，一切都是圍繞著“人”展開的：人的權(quán)利和義務(wù)，涉及主體資格的權(quán)利能力和行為能力，家庭關(guān)系，主體與其他人的關(guān)系、與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，為取得、占有、使用、收益而與財(cái)產(chǎn)發(fā)生的關(guān)系，等等。{8}這種體系深深地根植于古羅馬時(shí)代的主觀權(quán)利觀念，也深深地影響著后世的立法。自16世紀(jì)起，這一模式一直是后世法典體系發(fā)展的基礎(chǔ)，如1804年的《法國民法典》對(duì)歐洲大陸國家的民法典、北非國家的民法典和1856年的《智利民法典》產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響；而1856年的《智利民法典》又成為拉丁美洲民法典效仿的模式。狄驥甚至這樣說：“到處都是主觀權(quán)利，沒有一種私法的規(guī)則是不以個(gè)人主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的，不以保護(hù)這種權(quán)利為目的的。……在19世紀(jì)法國和意大利兩國的私法中，我們可以看到，幾乎沒有一行字不是出于主觀權(quán)利，也沒有哪一行字懷疑這種主觀權(quán)利的存在。”{9}(P.17-19)這種主觀權(quán)利觀念也體現(xiàn)在世界各國的法典法體系中，經(jīng)久不衰，日臻發(fā)展。[9]不僅是法律的創(chuàng)制，而且在法律的適用和解釋方面，早在羅馬法時(shí)期，法律家們即強(qiáng)調(diào)法律與道德的一致性，注重實(shí)質(zhì)而不是僅注重形式，注意法律之精神而不僅僅是其文字特點(diǎn)[9](P.90)，通過衡平法將知識(shí)與理性結(jié)合起來。這種法律方法論重視人的認(rèn)識(shí)能力和活動(dòng)在人類社會(huì)發(fā)展中的作用。將人的認(rèn)識(shí)建立在人的理性基礎(chǔ)之上；重視客觀知識(shí)在人的活動(dòng)中的地位和作用；要言之，重視知識(shí)與理性在人類社會(huì)發(fā)展中的作用。

但是，人的認(rèn)識(shí)能力是一個(gè)有限的領(lǐng)域，[10]導(dǎo)致我們所說的“知識(shí)”和“理性”范疇在法律方法論中也是一個(gè)有限的領(lǐng)域。法律方法不能完全實(shí)現(xiàn)“人是目的”的哲學(xué)命題。法律的發(fā)展過程實(shí)際上也是法律中的“人”的發(fā)展過程。正因?yàn)槿绱耍⒒谀康恼撜軐W(xué)的法學(xué)方法論則大有可為。這種“目的”思想可追溯到古代希臘哲學(xué)。我們知道，是蘇格拉底將哲學(xué)的目光從自然界轉(zhuǎn)向人，他是倫理哲學(xué)的開創(chuàng)者；柏拉圖將世界分為理念世界和現(xiàn)實(shí)世界，并用理性將兩者連結(jié)起來{10}(P.8-9)；亞里士多德創(chuàng)立了道義邏輯，他將“實(shí)踐推理”和“應(yīng)當(dāng)”概念作為道義邏輯的內(nèi)容{11}（P.2）。重要的是，亞里士多德對(duì)于他的“應(yīng)當(dāng)”概念的描述不是出于邏輯的角度，而是從政治、倫理的角度來考察的。[11]古希臘哲學(xué)的思想光芒穿透了中世紀(jì)神學(xué)的迷霧，直接點(diǎn)燃了近代哲學(xué)的革命火炬。在近代哲學(xué)史上，笛卡爾的哲學(xué)革命在認(rèn)識(shí)論和方法論中徹底地貫徹了主觀的理性主義原則，以明確的哲學(xué)形式宣布了人的理性的獨(dú)立{12}(P.73-74)。康德的先驗(yàn)革命，使主觀性問題成為所有必然性的源泉，從而成為所有嚴(yán)格意義上的知識(shí)源泉。康德將知識(shí)領(lǐng)域稱為純粹理性，將道德領(lǐng)域稱為實(shí)踐理性，而理性則是這兩個(gè)領(lǐng)域的橋梁。康德還構(gòu)建了他的“目的論”哲學(xué)體系。[12]“目的”是康德哲學(xué)的綱領(lǐng)性范疇。在康德的道德哲學(xué)里，“人是目的”是康德所謂道德立法的根據(jù)。康德從倫理學(xué)的立場給“目的”的定義是：當(dāng)作意志自決所根據(jù)的客觀理由的根據(jù){13}(P.45)。在康德看來，道德是通過意志來立法的，而意志立法的根據(jù)則就是“目的”概念。“一切目的的主體是人”{13}(P.50)“目的”概念進(jìn)入法的領(lǐng)域，透視出人之存在的兩個(gè)層面：一為理性，一為意志。理性以認(rèn)知為目標(biāo)，構(gòu)成人所獨(dú)具的認(rèn)識(shí)世界、獲得知識(shí)、改造對(duì)象、發(fā)現(xiàn)真理的能力，因而創(chuàng)造和發(fā)展出知識(shí)化、理性化的法律體系；意志以行動(dòng)為目標(biāo)，體現(xiàn)出人類永不滿足、永遠(yuǎn)追求的全部生命意義，從而激勵(lì)人類實(shí)現(xiàn)法的理想與價(jià)值。法學(xué)之為人學(xué)就是研究實(shí)現(xiàn)人的意志與價(jià)值的一門學(xué)問。法學(xué)方法的運(yùn)用始終要考量法律方法的正當(dāng)性證明問題，法學(xué)方法的運(yùn)用必須使結(jié)論符合法律的目的，其正確性應(yīng)達(dá)致真理標(biāo)準(zhǔn)。

可是，圍繞作為法學(xué)理論核心部分的“古典爭議”而展開的法學(xué)方法既沒有揭示出羅馬法以來的法律方法的真諦，也沒有深入到“目的論”哲學(xué)，展現(xiàn)人的價(jià)值和意志在法學(xué)方法中的地位。“古典爭議”在當(dāng)代的研究成果已從“法律實(shí)證主義與自然法論”的兩派對(duì)壘發(fā)展到“剛性法律實(shí)證主義、柔性法律實(shí)證主義、自然法論”的三派鼎立，[13]他們的共同問題是，完全忽視了主觀性和客觀性在法概念中的統(tǒng)一性，導(dǎo)致法概念中應(yīng)有和必有的“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”范疇在他們各自的理論體系內(nèi)出現(xiàn)封閉性的殘缺不全，也就是說，以他們現(xiàn)有的研究方法和范式，永遠(yuǎn)也不可能在法概念中同時(shí)全面包含“知識(shí)”、“理性”、“價(jià)值”、“意志”范疇。如果要想解決這個(gè)重要的方法論問題，“古典爭議”的爭議各方必須轉(zhuǎn)變各自的研究范式，重新審視這個(gè)歷時(shí)三千年的古老問題，方可獲得新的理論突破。

法律方法的運(yùn)用實(shí)際上是一種“技術(shù)”活動(dòng)，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個(gè)案處理，解決本體（客觀世界）問題；而法學(xué)方法的運(yùn)用則是一種人文活動(dòng)（法學(xué)是人學(xué)、人文科學(xué)），它重視思辨，講究對(duì)程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對(duì)本體的認(rèn)知問題。法律方法論以論證理論為基礎(chǔ)，法學(xué)方法論以普遍語用學(xué)、主體間性理論和普遍性實(shí)踐言說理論為基礎(chǔ)。

論證理論肇端于古希臘的修辭學(xué)，亞里士多德在其《論題篇》中就已提出了一些論證方式{14}，并且在他的《修辭術(shù)》中詳盡闡述了如何論證這些方式。亞里士多德著重于推理論證，他認(rèn)為“修辭的證明即是推理論證，它在單純的意義上可以說是最有效力的說服論證,”{15}(P.336)。亞里士多德的推理論證有兩個(gè)顯著特點(diǎn)：1、它是一種三段論論證，他稱為“修辭三段論”{15}(P.462-483)。他說：“既然三段論可以分為真實(shí)的三段論與不真實(shí)的、表面的三段論，那么，推理論證就必然有真實(shí)的推理論證與不真實(shí)的、表面的推理論證之分，因?yàn)橥评碚撟C乃是一種三段論。”{15}(P.340)2、它是“一種由言辭而來的說服論證。這種說服論證有三種形式：第一種在于演說者的品格，第二種在于使聽眾處于某種心境，第三種在于借助證明或表面證明的論證本身”{15}(P.338)。如果說古修辭術(shù)是用于演說的技術(shù)，那么，在今天，它已是一種重要的法律方法，其范圍已經(jīng)超出了形式邏輯的標(biāo)準(zhǔn)。在司法過程中，它被倡導(dǎo)在更為寬泛的語境下進(jìn)行法律裁決的分析和制作，通過采用辯證和修辭的結(jié)構(gòu)，來建構(gòu)他們的規(guī)范確信{16}(P.15-16)。不僅如此，從廣義上看，今天的法律論證方法已具有多元的形式，主要的法律論證理論有：傳統(tǒng)的形式邏輯方法；圖爾敏論證方法；佩雷爾曼的新修辭學(xué)論證方法；麥考密克的法律裁決之證立理論；阿列克西的程序性法律論證理論；阿爾尼奧的法律解釋之證立理論；佩策尼克的法律轉(zhuǎn)化理論，以及語用一辯證的法律論證理論{16}。法律論證理論在近幾十年已獲得了深刻的發(fā)展。[14]這些論證方法可單獨(dú)使用，也可混合使用。無論是一個(gè)法律根據(jù)或者一個(gè)法律理念的推導(dǎo)，還是一個(gè)法律裁決或者一個(gè)法律結(jié)論的作出，一定是有一個(gè)主要論證和多個(gè)次要論證交錯(cuò)進(jìn)行的結(jié)果。多元的法律論證方法也為法律家揭示出客觀世界的最高存在（本體）提供了法律方法論途徑。藉此，我們可以知道，這個(gè)最高存在并不是法律實(shí)證主義者所謂的主權(quán)者、基本規(guī)范、承認(rèn)規(guī)則，也不是自然法論者所謂的本質(zhì)、神諭、理性，而是蘊(yùn)涵著自然正義的共同體核心價(jià)值、共同意志和民族精神，它們最初是以單純的習(xí)俗或習(xí)慣出現(xiàn)的，然后緩慢地向“慣例”過渡，再由“慣例”向法過渡{17}(P.356-369)。這說明法的本體既是一個(gè)歷史主義范疇，同時(shí)也是一個(gè)歷史性范疇。它是一個(gè)演進(jìn)性概念。在演進(jìn)過程中，祛除了附著于共同體核心價(jià)值之上的偽價(jià)值，以及雜糅其間的各種偽知識(shí)。這種功能的存在不在于法律方法論本身，而在于法學(xué)方法論。舍勒說：“方法是一種思考事實(shí)的過程所具有的、由目標(biāo)引導(dǎo)的程序。”[15]這個(gè)思考過程是法律思維活動(dòng)的內(nèi)容。法律思維是法律方法的特定類型，是抽象的法律方法，而引導(dǎo)思考過程的目標(biāo)則是法學(xué)方法論的對(duì)象之一。[16]多數(shù)學(xué)者將法律方法等同于法律邏輯方法，將法律論證看作是法律方法論或法律裁決理論的一部分{16}(P.9)。法律論證雖然有多種形式，卻仍然是有效法體系內(nèi)的論證：論證理論被理解成對(duì)法律適用的規(guī)范性行為指令；論證理論被構(gòu)想成理解上的，它問及的是法律論證的涵義；論證理論可在經(jīng)驗(yàn)上被理解，它考察法律論證為何表現(xiàn)在法律實(shí)踐中{18}(P.504)。可見，作為法律方法的論證理論具有以下特點(diǎn)：1、它追問的是法律的涵義或含義，它所要把握的是事實(shí)的或?qū)ο蟮谋举|(zhì)、共相和外延。尤西林認(rèn)為，涵義所指稱的對(duì)象是確定的，事實(shí)或?qū)ο蟮膬?nèi)涵和外延可以確定地納入“是”的判斷之下{19}(P.48-50)。2、它探討的是由推理模式所表達(dá)的論證形式的有效性，它所要求的是有某種確定前提的解釋之下的“真”之概念，但不探求“真”之意義；它把這種確定的前提理所當(dāng)然地假定下來，一種論證形式是有效的，乃是因?yàn)檫@個(gè)前提為真。換言之，它以“自明的”命題為起點(diǎn)，通過邏輯演繹、推理展開命題，論證命題，最后回到其理論的起點(diǎn)。3、它奉行客觀主義，以傳統(tǒng)本體論原理[17]為依據(jù)，重視法律形式?jīng)Q定論，即法律發(fā)現(xiàn)和適用是一種形式推論，且停留在自然法和法律實(shí)證主義的封閉體系內(nèi)，以一種論證“權(quán)威”的目標(biāo)和方法代替論證“意義”的目標(biāo)和方法。這種客觀主義的實(shí)際表現(xiàn)恰恰是源于薩維尼的、且在今天尚未被完全超越的論證方法：語法的；邏輯的；歷史的；體系的{17}(P.148-150)。要言之，作為法律方法的論證理論并不能解決法律本體的意義問題。

法學(xué)方法的運(yùn)用是一種人文活動(dòng)。人文活動(dòng)不可完全視為知識(shí)化的現(xiàn)象，理性不可能完全通過形式邏輯和程序模式實(shí)現(xiàn)，邏輯不可能完全理性化。[18]法學(xué)方法的運(yùn)用不只是知識(shí)和理性的活動(dòng)，也是創(chuàng)造性活動(dòng)、評(píng)價(jià)性活動(dòng)、價(jià)值實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)和意志趨向的活動(dòng)。知識(shí)和理性相互輝映，價(jià)值與意志融會(huì)貫通。這些層面的活動(dòng)無法僅用先定的知識(shí)、確定的前提、固定的涵義加以解釋和涵攝。法學(xué)方法超越了法律本身。哲學(xué)領(lǐng)域的重要成果：普遍語用學(xué)、主體間性理論、普遍性實(shí)踐言說理論，使我們實(shí)現(xiàn)法學(xué)研究活動(dòng)的上述面向成為可能。