中國法治的長期性挑戰(zhàn)綜述

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本文意在對中國轉型秩序與法治發(fā)展戰(zhàn)略之間的復雜關系做出某種簡單性的理論說明。毫無疑問，在中國轉型秩序與法治發(fā)展之間肯定存在著某種客觀上的多頭緒、多層次和多角度的關系，在理論上把此種關系明晰化，對于理解中國的法治發(fā)展戰(zhàn)略很有意義。

近代西方國家走的是社會演進型的法治道路，由于不存在一個主觀上協(xié)調(diào)法律與社會之間關系的行為主體，且無前人經(jīng)驗，法律與社會各方面的協(xié)調(diào)關系是在接連不斷的矛盾碰撞與磨合中自發(fā)實現(xiàn)的。與之相反，中國走的是政府推進型的法治道路，法治建設首先被明確確立為國家的主要發(fā)展目標之一，借助于西方經(jīng)驗的強大示范效應，在主體意識和政策制定方面，強烈關注和把握法治發(fā)展與社會發(fā)展之間的關系并使之協(xié)調(diào)發(fā)展，是政府推進型法治的應有之義。

在過去二十八年社會轉型與體制轉軌過程中，除了現(xiàn)代化發(fā)展“三步走”的總體戰(zhàn)略目標以及不同層面社會發(fā)展目標外，相應地，中國在法制建設方面也提出了一系列具有明顯階段性特征的法制建設目標和實踐指導方針，如八十年代的“加強民主與法制”、“法律為經(jīng)濟建設保駛護航”，九十年代的“依法治國，建設法治國家”，以及新千年以來的以“法律手段構建和諧社會”及“法律與創(chuàng)新型國家”等等。這些社會建設目標與法制建設的目標與方針，不僅不同程度地涉及法律的近期行動與遠期行動目標的協(xié)調(diào)問題，涉及到中國社會轉型不同階段性的特征與法制建設的相互關系，而且也將直接影響和決定中國法治的基本面貌與未來前景。由此，從社會轉型的總體視角和不同時期的階段性特征把握中國法治發(fā)展戰(zhàn)略問題也就有了某種必要性。

本文將從中國社會轉型秩序的階段性特征出發(fā)，探索中國的法治發(fā)展戰(zhàn)略問題：一、中國轉型秩序的基本假設，主要是把中國轉型秩序的已有軌跡與未來趨勢的構想結合起來，構成一個完整的轉型秩序的趨勢走勢圖。二、對轉型秩序走勢的風險等級與可能出現(xiàn)的危機類型做一簡要的技術說明。三、說明中國當前處于社會轉型的高風險階段，轉型風險的不確定后果本身蘊含著不同的未來趨勢。四、提出一種與近代西方狹義的“法律控權說”相區(qū)別的廣義法治發(fā)展目標。五、分析發(fā)展目標之間的沖突與法治發(fā)展階段的劃分問題。第六、七、八部分討論不同階段的法治發(fā)展特征與內(nèi)容。最后部分是簡要結語，概括中國法治的長期性挑戰(zhàn)與已有經(jīng)驗。

一、中國轉型秩序演變的基本假設

從歷史經(jīng)驗看，社會轉型是一個充滿矛盾風險的過程。轉型秩序一般會呈現(xiàn)“先惡化，后改善”的特征。此種特征至少可以得到如下兩方面的說明與驗證。

一、從社會學角度看，社會轉型是利益格局調(diào)整的過程。原有的社會結構與體制部分地消失或改變了，原有利益格局下的受益群體必然受損。與此同時，新的社會結構產(chǎn)生了，新的體制形成了，又會出現(xiàn)新的受益群體。一部分人利益受損，另一部分人利益增加，利益沖突就不可避免。

二、從轉型秩序與經(jīng)濟發(fā)展的角度看，無論是早期西方國家的工業(yè)化進程，還是二十世紀后期計劃經(jīng)濟體制國家向市場經(jīng)濟體制國家轉變過程，都是一個社會分配調(diào)整和收入差距拉大的過程。根據(jù)早期工業(yè)化國家的一般經(jīng)驗判斷，社會收入分配差距與社會矛盾和法律秩序之間應該存在某種正相關的聯(lián)系。在不考慮其它因素的條件下，當收入差距不明顯或差距不大時，由于貧富分化不明顯，社會糾紛矛盾不會很突出，法律秩序也相對平穩(wěn)。在工業(yè)化進程中，或是從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)化社會轉型的過程中，由于收入差距拉大甚至惡化、社會貧富分化嚴重，社會矛盾應該呈數(shù)量上升及程度加劇的趨勢，法律秩序相對地也會出現(xiàn)惡化的情況。到了工業(yè)化后期，由于社會財富的增長，行業(yè)利潤的相對平均化，以及政府對社會再分配能力的提高等因素，分富差距又會趨于縮小。至此，法律秩序又重新趨于良性化。總的來說，轉型時期的法律秩序也呈現(xiàn)“先惡化，后改善”的變化趨勢。

人們對中國轉型秩序演變的主趨勢可以做出如下初步判斷：第一、從1980年至今，中國仍處于社會轉型的矛盾上升階段，矛盾上升的勢頭未見明顯改變。此種狀況的法學意義是，雖然制定了大量的法律，但法律治理的速度趕不上社會矛盾的上升速度，出現(xiàn)了“有法律無秩序”的現(xiàn)象。第二、從本世紀初開始，中國明顯意識到自己處于社會轉型的高風險時期，其標志性事件是2003年SARS暴發(fā)。按中國決策層自己的判斷，目前的高風險階段將持續(xù)大致二十年時間，這就是所謂未來20年是中國發(fā)展的“關鍵期”提法的由來。第三、按照中國決策層對未來20年是中國發(fā)展的“關鍵期”及已確立的在2050年實現(xiàn)中等現(xiàn)代化目標的時間點，在2020年前后，在克服現(xiàn)階段風險因素之后，中國有望進入從高風險階段向平穩(wěn)快速協(xié)調(diào)發(fā)展期演進的“良性拐點”區(qū)域，即社會轉型將步入矛盾下降階段的良性發(fā)展時期。與此相聯(lián)系，法治秩序亦將開始呈現(xiàn)良性生長的局面。www.gwyOO.

為了更細致地地討論中國轉型秩序所面臨的風險因素及其影響，有必要用量化分析的思路對風險等級及影響程度做出某種劃分。當然，由于本文只是一篇一般性的理論文章，不可能以獨立開展的實證研究和調(diào)查研究數(shù)據(jù)做為基礎，只能部分地以學界公認的現(xiàn)成標準為依據(jù)，其余內(nèi)容以簡單的定性分析來劃分。

由此，我們可以得到第二張中國轉型秩序演變趨勢的示意圖（見圖二），其中標明了社會轉型不同階段所處的風險等級與可能面臨的危機類型。

三、高位風險階段：危害與可能的趨勢

進入21世紀以來，一個新的詞匯開始流行中國：風險社會。與西方學者提出的風險社會所針對的發(fā)達國家的情況不同，中國社會面臨的更多的是轉型風險。基于相關國際經(jīng)驗與形勢判斷，中國決策層認識到，未來20年是中國改革發(fā)展的關鍵期。目前的中國正處于所謂“20年關鍵期”的初始階段。

未來20年到30年內(nèi)，中國將先后迎來“五大人口高峰”。第一個高峰是人口總量增長的高峰，中國人口總量在本世紀30年代的中期將達到高峰，大概要達到14億6000萬。第二個是第二是勞動力的高峰期，到2020年，中國在15—64勞動力將達到9.4個億，占到總人口的65%。第三個是第三是老年人口的高峰，如果按照2020年14.6億人口計算，65歲高峰的比例，將占到總人口的23%，3.3個億，占到五分之一人口的老年人，中國進入老齡化社會。第四個是流動人口高峰，這與城市化進程相關，上面已經(jīng)談過。第五個方面的高峰，是艾滋病衍生、蔓延以及爆發(fā)階段手的可能來臨。中國正處于艾滋病高危人群向普通人群大面積擴散的一個臨界點上，如果現(xiàn)在不能夠采取有效的措施，到2010年，中國艾滋病病毒的感染者預計要達到1000萬。可以認為，一個人口膨脹、就業(yè)壓力增加、流動人口劇增、社會福利負擔加重和公共衛(wèi)生面臨持續(xù)危機的時期，正在向我們走來。我們無須再重復分析這些壓力問題與法律秩序的內(nèi)在關系。一句話，中國社會和法律能否經(jīng)受上述多重考驗，是能否渡過社會矛盾最大值的危機階段、步入良性秩序階段的關鍵。

社會秩序處于惡化期。盡管犯罪統(tǒng)計的口徑經(jīng)歷幾次調(diào)整，但自上世紀八十年代以來，中國社會的犯罪率一直呈高速增長狀態(tài)，卻是一個不爭的事實。早在1980年時，原公安部公共安全研究所所長戴宜生就對中國的治安形勢做出了分析，認為之后的20年，中國的犯罪率每年會增加14%。實際上2000年初就已經(jīng)超過了這個數(shù)，大概在18%-20%。在2007年3月，公安部部長說，中國處于刑事犯罪高發(fā)期。

中國生態(tài)環(huán)境仍處于絕對惡化階段，且有局部性危機不斷暴發(fā)。按經(jīng)濟學常識，在工業(yè)經(jīng)濟發(fā)展早期和中期階段，環(huán)境一般會隨經(jīng)濟增長出現(xiàn)“先惡化、后改善”的變化。中國仍然處于自在環(huán)境極端惡化的地區(qū)，社會生產(chǎn)秩序和生活秩序受到嚴重影響。2002年，《人民日報》一篇文章說，中國土地沙漠化以每年3000多平方公里速度擴展，中國已成為世界上受沙漠化危害最嚴重的國家之一，每年因沙漠化造成的直接經(jīng)濟損失超過540億元。這是據(jù)水利部全國第二次水土流失遙感調(diào)查得出的結果。

綜上所述，中國已經(jīng)進入社會轉型的高位風險階段。避免和化解高風險因素的暴發(fā)，即避免和化解社會風險因素以及可能由此導致的社會危機，將是本階段社會發(fā)展的主要任務。

四、一種廣義的法治發(fā)展戰(zhàn)略

有學者稱，中國堀起，是全球主義時代的大事件。未來中國可能成為什么樣子？未來中國將形成一個怎樣的法治社會？這不僅是中國人關心的問題，也為國際社會普遍關注。

近些年來，基于對中共執(zhí)政理念和法治實踐發(fā)展的回應，法學界舉行了一系列法律與社會發(fā)展問題的研討，如法律與科教興國、法律與可持續(xù)發(fā)展、法律與人權，法律與建設小康社會，法律與和諧社會，法律與創(chuàng)新型國家，等等。這些學術研討和它所對應的法治實踐發(fā)展，客觀上揭示出了一個基本的事實：即中國需要一套廣義的法治發(fā)展理論，從理論上整合和把握法律與社會發(fā)展的方方面面的關系。它同時預示，中國需要一個法治發(fā)展的綜合戰(zhàn)略，以期明確法治發(fā)展的各個層面的基本目標，研究諸目標之間可能的沖突及優(yōu)先次序，優(yōu)化和協(xié)調(diào)中國法治發(fā)展的近期行動與未來行動安排。

自上世紀五十年代以來，中國與印度等國共同提出了國家之間和平共處五項原則，并以此作為新中國外交政策的基本方針。1982年，和平共處五項原則被明確地載入中國憲法，成為中國對外政策的法律準則。

經(jīng)過近三十年的努力，中國已經(jīng)從游離于蘇美兩大陣營的獨行者轉變成為國際體系的參與者、維護者和建設者。自1984年以來，中國先后加入了《不擴散核武器條約》、《全面禁止核試驗條約》、《禁止發(fā)展、生產(chǎn)、儲存細菌（生物）、毒素武器與銷毀此種武器的公約》以及《關于禁止發(fā)展、生產(chǎn)、儲存和使用化學武器及銷毀此種武器的公約》，并曾在談判中為其中一些公約的達成作出過重要貢獻。

隨著融入國際體系的步伐的加快，中國開始奉行反對恐怖主義和大規(guī)模殺傷性武器擴散的政策，并已經(jīng)制定和完善了全面防擴散出口管制法律體系。中國目前已經(jīng)加入了13部反恐國際公約之中的10部，簽署了其中的兩部，并積極參與國際反恐立法進程，推動國際反恐怖主義法律體系的建立。

在上世紀最后二十年里，當中國從內(nèi)亂且封閉狀態(tài)中走出，重新進入社會發(fā)展的正常狀態(tài)之后，法治建設先后面臨著一系列的目標沖突。簡單說，有經(jīng)濟發(fā)展所需要的穩(wěn)定秩序與政治改革容易帶來動蕩之間的矛盾，政治改革要求限制國家權力與社會發(fā)展要求政府積極作為的矛盾，政治改革要求限制國家權力與維護國家外部安全要求強化國家政權之間的矛盾，

其實，類似情況在中國近代以來的百年歷史上，已經(jīng)多次出現(xiàn)了。在清末至國民黨政權時代，中國法治發(fā)展即面臨著民族危機、國家建設與個人自由的目標沖突問題。結果即如李澤厚先生說的，救亡壓倒了啟蒙。以變法改革挽救國家危機和加強國家建設成了法律改革的主題。在時代，中國法律同樣面臨著外部安全、經(jīng)濟發(fā)展與個人自由的目標沖突問題。結果同樣是，國家戰(zhàn)略安全與經(jīng)濟建設成為影響和決定法律建設的關鍵因素。

在西方現(xiàn)代化理論研究中，亨廷頓大概是較早地注意到發(fā)展中國家現(xiàn)代化的目標沖突問題的。在題為《發(fā)展的目標》的著名論文中，亨廷頓批評了關于現(xiàn)代化諸多目標的“相容性假說”理論，認為那種以為各種現(xiàn)代化目標總是彼此相容且互補的“所有好事情一起發(fā)生”的觀點，就二十世紀中后期的發(fā)展中國家的情況看，總的來說是錯誤的。在西方歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的較順利地通向“富裕、公平、穩(wěn)定、民主與自主”目標的情況，那種和諧的和直線式的實現(xiàn)現(xiàn)代化各方面任務的情況，在現(xiàn)代化“后來者”那里幾乎沒有再出現(xiàn)過。較經(jīng)常看到的情況是，在短期內(nèi)現(xiàn)代化諸目標之間的緊張、沖突與矛盾，如經(jīng)濟增長與公平的沖突，增長與社會不穩(wěn)定的聯(lián)系，以及經(jīng)濟發(fā)展與民主政治之間的復雜關系。亨廷頓概述另一位西方學者的研究成果說：“如果一個欠發(fā)達國家要想獲得經(jīng)濟增增長率，它不得不接受一個致力于發(fā)展的權威主義政府。民主政府免不了太軟弱，不動調(diào)動資源、壓縮消費和鼓勵投資，以此爭取高增長率”。

六、法治進程分析之一：經(jīng)濟發(fā)展為主導的法治建設階段

第一階段，是經(jīng)濟發(fā)展主導的法治建設階段（1980年—2000年）。如上面所說的，在本階段，經(jīng)濟發(fā)展與政治發(fā)展的矛盾沖突及其權宜性的解決，構成了制約法治發(fā)展的最基本因素，圍繞經(jīng)濟體制問題進行大規(guī)模的制度構建成為法治發(fā)展的主要任務。與此同時，由于中國社會仍處矛盾上升階段，大規(guī)模的制度構建并沒有帶來法律秩序的同步生長，反而出現(xiàn)了所謂“有法律無秩序”的現(xiàn)象。

在法治發(fā)展的第一階段，雖然法律制度大體上建設起來，但由于社會仍處于矛盾上升階段，法律運行機制也未良好確立，法律制度的供給本身并不能有效地促進秩序的生長，出現(xiàn)了所謂“有法律無秩序”的現(xiàn)象。

七、法治進程分析之二：社會發(fā)展主導的法治建設階段

構建和諧社會目標的提出，標志著中國開始從經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先戰(zhàn)略向社會協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略的轉向。以此為界線，中國法治建設已經(jīng)進入第二階段，即以社會協(xié)調(diào)發(fā)展為戰(zhàn)略的法治建設階段。本階段以本世紀初中國提出構建和諧社會目標為起點，預計以跨越“矛盾凸顯期”的時期即2020年為終點，也將大致經(jīng)過近二十年時間。此階段的法治建設以構建和諧社會、推進社會發(fā)展優(yōu)先戰(zhàn)略為核心，以跨過高風險期為歷史使命，也可稱之為以“社會建設主導”的法治建設階段。

八、結語：中國法治的長期性挑戰(zhàn)與已有經(jīng)驗

過去近三十年中，中國的法制建設已經(jīng)取得了重大進展，同時仍將繼續(xù)面臨著以下幾方面的長期性難題與挑戰(zhàn)。

第一，在制度建設方面，中國提出了“社會主義+法治國家”的目標，這在世界上是獨一無二的，且沒有成功的范例。這在法律制度方面提出了遠比俄羅斯和東歐轉軌國家更為艱難的體制構建任務，中國也為承受到了更多的國際壓力。“社會主義+法治國家”的目標使中國法律制度建設帶有更多的艱巨性和探索性。

第二，中國是世界上人口最多的大國，大國治理、大國轉型的復雜性和艱巨性在當代中國轉型與法律治理的過程中得到了充分體現(xiàn)。有學者注意到，在中國、俄羅斯和其它東歐等“轉軌”國家中，中國和俄羅斯兩個大國的“轉軌”和“轉型”過程更顯復雜。以前，大多研究轉軌問題的經(jīng)濟學理論都不加批判地假設：轉型國家政府能夠在全國范圍內(nèi)整體劃一地實施某種轉型政策，而新建立的制度將以相同的方式適用于整個國家內(nèi)部的空間，并獲得相同的成效。這種思路忽略了大國內(nèi)部的不平衡和政策效果的差異，也忽略了中央政府與地方政府、及地方政府之間的策略博弈與競爭關系。人們似乎應該按照類似區(qū)域經(jīng)濟學的分析方法，充分考慮到大國內(nèi)部的復雜性、內(nèi)部不同部分在轉型過程的非協(xié)同性以及由此導致的大國社會整體轉型的艱難。按照劉金國教授通俗性的“大船調(diào)頭說”觀點，大國轉型如同大船調(diào)頭，在速度等方面與小國有很大的區(qū)別。大國轉型過程中的法律治理也與小國在法律治理方略、措施、速度、時間、效果、風險等諸多方面都存在著差異。