國內地方立法的問題及戰略

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一、問題的提出

衡諸我國20多年的地方立法實踐，可謂成績斐然、立法成果豐碩，為我國經濟、民主和法制建設作出了重大貢獻。但是地方立法中存在的問題也十分突出，其產生的負效應也日益凸顯。其中立法質量問題已成為地方立法良性發展的瓶頸。

正是如此，近年來，從中央到地方，從實務界到理論界對如何加強地方立法工作，提高地方立法質量的問題予以前所未有的關注和討論。比較傾向性地意見認為：行政及行業部門對草案的壟斷、立法觀念落后、立法欠民主、不科學以及立法人員的素質不高等問題是影響地方立法質量的主要原因。基于此，提出惟有逐步減少或杜絕行政部門和行業啟動立法和起草法律文本的做法，多依靠專家學者和代表公共利益的人士參與立法起草，開展民主立法，即實行“開門立法”，加強和提高立法人員的素質、立法創新等才是解決問題之道。毋庸置疑，這些分析和見解不乏真知灼見。但令人遺憾的是，我們似乎更善于提宏觀性對策或原則性的要求，卻忽視或很少考慮其付諸實施的條件、如何實施及可能產生的效果等，最后不免流于空洞或說教。為了論證的方便，筆者將一些有可能但不一定能產生好的效果的問題稱為或然性問題，也許這種提法并不科學。鑒于上述問題主要集中反映在立法過程中的法案的提出、審議和表決三個環節上。本文僅就三個環節中的某些或然性問題進行探討，以期引起實務界和理論界的重視。

二、地方立法中或然性問題的若干表現

（一）法案提出中的或然性問題

長期以來，基于行政管理的需要等多種原因而形成的大多數法案由政府和行業部門動議的做法可謂積重難返，倍受詬病。據有關估計，近來年，80%左右的地方性法規案是由同級政府提出并由相關業務部門具體起草的[1]82。行政和行業部門利用立法擴權、強化部門或行業利益以及所暴露的法律工具主義色彩等弊端，遭到學界和實務界的口誅筆伐。正如馬懷德教授所說，部門利益和行業滲透到中國立法的各個環節，已經成了中國立法不能承受之重。為遏制這種趨勢的蔓延，代表性的觀點認為：應推行“立法回避”制度，賦予公民立法動議權，向社會公開征集立法項目，廣泛地征求社會各界的意見；要更多的依靠專家學者參與立法起草或委托律師事務所等社會組織起草。那么，這些建議能否付諸實施以及實施后是否一定就能達到預期的效果呢？筆者謹選取上述具有普遍性的觀點予以分析。

1．公民動議

賦予公民對地方立法的動議權，讓公民參與法律草案的起草。這種參與可以彌補立法者信息不足之缺陷，有益于立法者發現問題，并使其立法更為合理可行。是集中民智，體現民意的重大舉措，其意義和作用是不言而喻的。但事實上，公民提前參與立法面臨著許多現實的困境。如果沒有相應的經濟、文化和政治條件作支撐，恐怕這些只能是一種美好的愿望。

首先是人性的使然。正如亞里士多德所言：凡是屬于多數人的公共事物常常是最少受人照顧的事物，人們關懷著自己的所有，而忽視公共的事物；對于公共的一切，他至多只留心到其中對他個人多少有些相關的事物。人們要是認為某一事物已有別人在執管，他就不再去注意了，在他自己想來，這不是對那一事物特別疏忽。立法無疑屬于一種公共事物，由于其專屬立法機關行使，如果不涉及到直接利益，人們往往很少去關注的。其次，由于經濟條件的制約。我國經濟并不發達，對大多數人來說，謀求一定的物質生活條件是主要的，參與立法對他們來說實在是比較遙遠的事，他們根本無暇顧及也沒有能力顧及。再次，我國政治制度不完善使人們對政治產生一種無力感和冷漠的心理，如憲法意義上的神圣一票對于絕大多數選民來說，只是在一張有名字的票上畫圈或打叉而已。另外，公民文化的缺失與市民文化的不健全也是制約人們主動積極參與立法的重要因素[4]168-175。

如果不考慮上述因素，單純地提出諸如此類的口號似的對策是毫無意義的。事實表明，公民主動參與立法規劃和提出法案的事例微乎其微，甚至可以說尚無先例。如根據上海市人大的統計，在1998-2002年立法規劃申報項目時，共有65個單位提出申報，其中政府部門占87.7%，人大部門占7.7%，社會團體占4.6%。在編制計劃時，政府申報的占90%以上[5]。從總體來說，其他地方的情形大抵相埒。另外，倘若公民人人都有參與的熱情，立法者將會面臨浩如煙海的立法動議，不堪重負，無所適從。

2．專家學者或其他組織草擬法案

鑒于行政和行業部門起草法案所產生的種種流弊，學界強烈呼吁要重視和發揮專家學者的作用，要更多地依靠專家學者參與立法起草或委托他們起草。專家學者參與立法的作用和意義是無庸諱言的，但由此產生的問題也很明顯。我們姑且不談立法部門有可能把專家學者作為民主立法的裝飾品或工具化的情形，如有“利”則取、無“利”則去。就專家學者起草法案本身而言，可能存在如下問題：

（1）過多依靠地專家學者，容易養成立法機關人員的依賴和怠惰的習慣，棄職放權，把一些本不應該由專家起草的法案交給專家起草，進而導致少數人的壟斷。

（2）專家學者不是天使，一方面，有的可能借助學術權威獨斷其行；有的可能難以抵制誘惑，被某些利益集團的操縱，成為其代言人；另一方面，我國學者受政府制約的方面太多，難有發揮大作用的空間。如能否拿到“縱向課題”和獲得政府獎項就是套在學者頭上的“枷鎖”，對有的學者而言，如果能拿到這些立法課題，自當是感激不盡，小心迎奉，按領導旨意辦自不在話下。

（3）對社會現實的關注和了解程度不夠，極有可能“閉門造車”或“紙上談兵”。我國多數學者習慣于深藏書齋潛心苦讀，緊密聯系實際從事研究的并不多見。而現代立法是極具有政治性、社會性、專業性、實踐性和技術性的活動，也是一項發現、揭示和表述規律的活動。正如馬克思指出:“立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是制造法律，不是發明法律，而僅僅是表述法律。如果一個立法者用自己的意想來代替事情的本質(法的本質就是人民意志和利益的體現)，那么我們應該責備他極任性”[6]。薩維尼認為：“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內、莫無言聲而孜孜?L?L的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”[7]。由此可見，僅有專業知識是遠遠不夠的。因而，其所制定出來的法律可能雖美卻脫離實際，語言雖美卻不為需要遵守的絕大多數百姓所能讀懂。[4]131

（4）經費和其他相關條件的制約，使得專家學者難以較好地完成該項工作。如果沒有足夠的經費支撐，實證調研工作就很難順利進行，法案質量的就難有保障。目前，除了少數發達地區外，大部分地區的立法經費的投入可謂捉襟見肘，例如，據有關資料報道，貴陽市每制定一個法規的預算為15000元，修訂一個法規定預算為8000元[8]。最后能撥給專家學者的經費可謂杯水車薪，立法調研可能大打折扣，法案的質量也就可想而知了。

另外，委托律師事務所等社會組織起草法案同樣存在類似的問題，并且從我國目前律師整體水平來看，無論在專業方面還是在理論方面水準都不高，其起草的法案質量恐怕更難有保障。

值得說明的是，筆者并非為行政或行業部門起草法案進行吶喊，也并非反對專家學者起草法案。從某種意義上講，由專家學者草擬法案更能保證法案的質量。只是我們在發現問題之后，尋求解決方案之時，應該同時要思考該方案的可能產生的負面影響，防止陷入另一個誤區。

（二）法案審議過程中的或然性問題

我國《立法法》對法案的審議程序作了較為嚴格的規定，為保證法案審議的質量，明確規定立法機構應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。其中，立法聽證備受地方立法機關所推崇，被認為是確保法案的審議質量和推進民主立法的主要手段。我們并不否認少數地區的立法聽證取得了非常好的效果，而且，西方發達國家也有成功的范例。但是如果我們冷靜地分析會發現，西方發達國家立法聽證活動的成功是建立在其有成熟的政治文化理念和比較完善健全的民主制度基礎上，而我們的成功則具有較大的偶然性。正如有的學者指出：不可否認的是，現階段我國的立法聽證實踐尚處于試驗性的起步階段，許多地方舉行的立法聽證活動被認為象征意義超過了其實際意義，因而主要被視為政治性的演示活動。[9]

由于我國尚無統一的，明確規范立法聽證的法律依據，許多地方也沒有通過立法作出具體、詳盡的規定。地方立法聽證面臨著許多亟需解決的問題，主要表現在如下幾個方面：

1．聽證安排的隨意性。對于哪些法案必需聽證，哪些法案可以聽證，哪些法案不需要聽證，絕大多數地方立法機關并沒有明確的原則和規則可言。是否進行聽證，往往取決于立法或政府部門有關領導的態度，或者為完成列入年度工作計劃中的聽證任務而臨時的抽取幾個法案進行聽證，隨意性很大。

2．聽證人員遴選的主觀性。根據大多數地區的做法，對聽證人員的遴選一般可歸為三種，即聽證會通告，自愿報名；邀請參加；指定參加。事實上在一些地方，即便是直接關系老百姓切身利益的立法項目，即便做了大量的宣傳鼓動，普通公民踴躍報名主動參加立法聽證的情景并未出現；甚至為了順利“做”完聽證會，組織者還要在下面做許多的動員和安排[10]。即使是報名很踴躍，最終確定哪些人參加聽證還是由主辦者根據自己的意志說了算，往往在很大程度上是走過場。不管上述哪種遴選形式，主辦方都可以根據自己的需要選擇“合適”的人選，從而達到控制聽證效果的目的。

3．聽證經費的尷尬性。聽證費用的必要支出是聽證活動順利進行物質保障，也是立法必需的成本。由于地方立法經費投入嚴重不足，其中聽證費用面臨尷尬的事情十分普遍。如許多地方立法機關只能支付聽證參加人的一點象征性的補貼，交通工具及相關費用一般由參加人自理，為準備參加聽證而付出的勞動則是沒有報酬的。這勢必嚴重影響聽證人的積極性。

4．聽證結果的模糊性。如何對待聽證結果，立法上沒有明確規定，理論界也存在較大的爭議。有的認為應該賦予聽證結果的法律效力，有的認為如果賦予聽證結果的法律效力，則偏離了代議制度的設計。實務部門的做法往往是立法聽證會主持人按部門或個人偏好對

聽證結果進行任意取舍或變動，以致立法聽證的實際效能難以得到有力的保證。[11]

當然，筆者的上述分析無意否定立法聽證的重要功效，而是在于強調推行立法聽證制度必須解決相應的問題，否則難以發揮其應有的功效。另外，并非所有的法案都需要進行聽證，否則，只會徒增立法成本，導致立法效率低下，得不償失。正如有的學者所說，立法聽證對立法民主的功能和作用畢竟有限，實現立法民主化不能寄望于立法聽證，從我國政制發展的長遠目標來看，實現立法民主化的最終出路在于完善我國的人民代表大會及其選舉制度。[10]

（三）法案表決過程中的或然性問題

法案表決是決定法案命運的關鍵性環節，即決定法案最終能否具有法律效力的關鍵性環節。作為一項制度，法案表決是由法案表決主體、原則、方式和規則等組成，而法案表決方式無疑是立法表決制度中關鍵制度。據有關資料表明，從我國大部分地方人大及人大常委會的議事規則來看，現行法案表決方式主要包括：舉手表決方式、無記名投票的方式、按表決器方式（有的表述為電子表決器方式）等，還有規定為采用投票方式、無記名方式或其他方式等。就具體所采用的表決方式而言，幾乎所有的地方都采用的是無記名表決方式，即“匿名”方式。具體包括：舉手表決、無記名投票或按表決器（或電子表決器）方式。舉手表決可以稱為“公開”的無記名表決方式，其余兩種可稱為不公開的無記名表決方式，即“秘密方式”。采用“匿名”的方式顯然具有其合理性和優點，如有利于代表或委員放下思想包袱，避免不必要到壓力和干擾，獨立自由地表達意志，體現民主立法的精神。但是，這種方式同時存在較大的缺陷，實際運用起來，其優點難以彰顯，相反會產生消極的后果，與民主表決制度之精神大相徑庭。

事實上，“匿名”方式用于選舉表決是非常合適的，但用于法案表決則會產生致命的后果。因為法案表決實際上是不同利益的博弈、交鋒或整合的過程，作為民眾利益或公共利益代言人的代表或委員就應該切實維護他們的利益，忠于職守，嚴格履行職責，接受民眾監督，而所有這些只有在真正公開進行的情形下才有可能。也就是說，法案表決必須要公開進行。非公開表決則可能導致代表或委員懈怠、麻木，不為民眾爭利益，不維護公共利益，成為“表決機器”或成為少數利益集團的代言人，從而滋生立法腐敗，最終背離代議制之精神。作為“秘密表決方式”具體形式的無記名投票和無記名的電子表決等就是典型的非公開表決方式。雖然舉手表決方式是采取公開方式進行的，但由于當場統計并不記名，一般只是統計舉手的多少，不涉及具體人員，因而這種形式徒具公開的外殼。

三、消解上述或然性問題的若干對策

解決上述地方立法中的或然性問題，不能單純采取“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的辦法，從根本上而言，應該首先完善地方人大制度，特別是要完善人大代表的選舉和人大常委會組成等方面的制度。如在人大代表的選舉方面，要完善選舉機制，使代表們不僅是各行各業的先進人物，更重要的是具有參政議政能力、具有政治責任感，能真正地代表選民的利益，而不是將“人大代表”僅僅作為一個榮譽稱號；在人大常委會機構組成方面，要徹底改變“二線機關”、“養老院”、“政治生命的終點”的狀況，要使人大常委組成人員，特別是領導成員年輕化、知識化、專業化。另外，由于擁有地方立法權的人民代表大會都是間接選舉產生的，因此，應該逐步擴大直接選舉的范圍，使代表真正成為廣大選民的代言人。當然，此等問題都是一些老生常談的問題，其解決并非一日之功。因此，在完善地方人大制度的過程中，可同時從下列幾個方面著手：

1．加強立法人員的素質，完善立法機制。創制高質量的地方法規，必須具有高素質的立法人員。因此，要開展多種形式，利用多種途徑，培養和提高立法人員的素質。立法工作者在政治上，要圍繞中心、服務大局、立場堅定、居安思危；在業務上，要做到理論功底扎實、業務能力精湛、知識積累豐厚，國情意識牢固；在作風上，要求真務實、開拓創新、團結協作、清正廉潔。[12]當然，有了高素質的立法人員，并不意味一定能生產出高質量的地方法規，它還必須具有完備的立法機制。地方立法機關應制定統一、民主、科學、合理、操作性強的程序規則。使立法有章可循，避免主觀性和隨意性，保障立法質量。

2．構建多元化的法案起草機制，確保法案質量。即建立以自行起草為主、專門起草小組起草和委托起草及起草事項，公開征求意見為輔的法案起草體系。具體而言，法案的起草工作應當主要由地方立法機關承擔；對于涉及面廣、難度大的法案可由立法工作者、相關部門、專家學者等組成的專門起草小組承擔，當然，這個小組是臨時的，并且在地方立法機關指導下開展工作。對于專業性、技術性強法案可委托相關行政或行業部門或專家學者及其他社會組織承擔，但必須有充分的論證和說明，防止“立法尋租”。另外，也可以將擬起草的事項，向社會公開，征求草案意見。總之，既要防止行政或行業部門法案壟斷，也不能過多地依靠專家學者或其他組織，地方立法機關應該在法案起草工作中發揮主導作用。

3．制定統一的立法聽證程序規則，健全立法聽證制度。立法聽證作為一種民主立法形式在地方立法中被廣泛運用，而立法聽證并沒有明確的法律依據，如《立法法》只是簡單地提及立法聽證，作為全國人大常委會和國務院在立法過程中聽取各方面意見的一種形式，并沒有為地方人大制定立法聽證提供明確的依據。實際上，大多數的地方立法條例也沒有對立法聽證作出具體的規定。因此，有必要制定專門的立法聽證規范，明確立法聽證的宗旨、種類和范圍、聽證規則、聽證參與人的遴選原則、聽證公告制度、立法聽證相關人的權利和義務、聽證效力等內容。特別是要規定統一的程序規則，防止聽證過程中的主觀性和任意性。

4．修改立法表決制度，強調政治責任制。應該修改現行立法，將“匿名表決”或秘密表決改為記名公開表決，有利于選民對代表及其表決過程進行監督，增強代表的使命感和責任心。正如有的學者指出，我國對人大代表的表達責任，目前仍然停留在道德責任層面上，其政治責任并沒有真正表現出來。人民代表大會制度缺乏一種有效、持續的激勵和鞭策來要求人大代表有效表達公眾的利益[13]。只有采取記名公開表決的方式，將代表的立法行為置于選民的監督之下，才能防止秘密表決中所帶來的種種弊端，促使代表盡心盡職，維護選民的利益。

5．增加立法經費投入，注重社會效益。除少數發達地區外，大多數地方立法經費并不充足。在地方立法中暴露出過多地依賴行政或行業部門起草法案、搞實證調研走形式、聽取意見走過場、大量抄襲上位法或模仿照抄其他地方立法或搞“拿來主義”等現象與立法經費不足不無關系。雖然充足的立法經費并不能保證高質量的立法，但高質量的立法不能沒有充足的立法經費。立法經費的投入不能以法案文本制定的表面耗費來預算，立法成本的分析應該以立法結果所產生的社會效益為考量。地方立法必須符合本地方的實際情況，不僅能解決現實問題，而且具有前瞻性。這就必須進行大量的調研分析、開展多種形式和利用多種途徑聽取相關部門和公民意見，如立法聽證會、論證會等，如果沒有充足的經費，這是很難完成的。總之，為了提高立法質量，必須不斷加大必要的立法投入。