文化遺產(chǎn)保護的憲法基礎研究

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一、文化遺產(chǎn)保護同憲法的關(guān)系

作為一種共同體的精神理想，“文化國家”的理念古已有之。“在古希臘羅馬時，認為國家、宗教與文化是合而為一的。就此而言，國家是與文化相結(jié)合而交錯的，‘文化國’思想早在古希臘羅馬時代即已存在。這個思想與希臘民主及羅馬共和的源起一樣久遠。也就是說，比起近代憲法的法治國與社會國思想的興起，‘文化國’在國家思想史上早已存在，文化與國家關(guān)系在歐洲的發(fā)展相當密切。”［2］85但是在漫長的古代社會，特別是封建制社會當中，文化一體的“一體”卻往往是建立在“一家一姓”基礎之上的“一體”。那種自上而下的專制政治權(quán)力所造就的也只可能是一種人的精神“一元化”的文化一體。只有當歷史走到近代以后，隨著啟蒙運動和個人意識的覺醒，在個體的精神自覺與思想獨立真正從醒悟走向有制度的保障之后，“文化國”的含義才有了新的歷史內(nèi)涵，那就是充分包容了個性獨立與多元思想后的文化一體。此時的文化一體依然保有著過去歷史當中的一切文化留存，只是人們更加主動也更加自覺地認為這一切文化留存也是陶冶自身精神品位、豐富自身人生閱歷的寶貴遺產(chǎn)。作為創(chuàng)造者的普通勞動群眾也不再僅僅是文化創(chuàng)造的工匠，他們更加主動和更加自覺地共同維持這些文化遺產(chǎn)的存在，更加主動和更加自覺地要求參與對這份文化遺產(chǎn)的繼承。至遲是在19世紀初，“文化與國家首次以文化國的形式在概念上被連接起來，而兩者傳統(tǒng)形式上的結(jié)合也在此時開始分解，文化國獲得了標志性的意義，始于國家法的實證主義理念盛行時期，在這種理念之下國家被賦予了新的職責，即新的‘文化目標’，而‘文化國’概念首次出現(xiàn)在憲法條款中是在二戰(zhàn)之后，更確切地說，是在1946年制定的巴伐利亞憲法中。在這之后，1976年葡萄牙憲法也在類似意義上使用了‘文化民主’一詞。”［2］85－86也就是說，人們開始訴諸作為社會根本契約的憲法，以此表達對自身精神文明享有的期盼。當然，也正是在這樣一個過程之中，憲法完善了其自身的功能，豐富了其自身的價值內(nèi)涵：從關(guān)照有形有相的物質(zhì)載體，到關(guān)注潛移默化的精神導向；從注重當下權(quán)益的現(xiàn)實兌現(xiàn)，到謀求代際之間的精神共享。憲法作為國泰民安的根本保障，因為吸納了對文化遺產(chǎn)的關(guān)心和幫助，益發(fā)顯得鮮活文雅、有血有肉。

二、文化遺產(chǎn)保護的憲法規(guī)定

“文化遺產(chǎn)保護”在我國現(xiàn)行憲法之中有獨立記載。《憲法》第22條第2款規(guī)定：“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)。”考諸世界各國憲法，特別是那些有著悠久歷史的國家以及社會主義國家的憲法，“文化遺產(chǎn)”也確為一公法概念無疑①。其中，既有作為國家義務，也即公民權(quán)利的文化遺產(chǎn)保護要求（如《西班牙憲法》第46條規(guī)定：“公共權(quán)力保障保護和豐富西班牙各族人民的歷史、文化和藝術(shù)財富以及構(gòu)成上述財富的各種財產(chǎn)。刑法將對破壞該財富的犯罪行為給予懲罰。”［3］1200）；也有作為公民義務的文化遺產(chǎn)保護要求（如《哈薩克斯坦共和國憲法》第37條規(guī)定：“哈薩克斯坦共和國公民有關(guān)心保護歷史文化遺產(chǎn)，愛護歷史文化古跡的義務。”［3］241）。既有作為國家制度的保護體制（如《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第74條第5項“聯(lián)邦與各州的共同立法項目”規(guī)定：“保護德國文化寶藏，防止流出國外。”［3］798）；也有作為憲法原則的一般性規(guī)定（如《孟加拉人民共和國憲法》第23條規(guī)定：“國家采取措施，維護文化傳統(tǒng)和人民遺產(chǎn)，并提倡和發(fā)展民族語言、文學、藝術(shù)，使各階層人民都有機會為豐富民族文化作出貢獻并參與豐富民族文化的活動。”［3］360）。“文化遺產(chǎn)”入憲情況如表1所示［3］。

三、文化遺產(chǎn)保護的憲法維度

就文化遺產(chǎn)保護的憲法定位而言，本文認為應該首先把握文化遺產(chǎn)保護的價值維度。如上所述，就文化遺產(chǎn)之于文化國家的意義而言，文化遺產(chǎn)乃是文化傳承與文化傳播的基本載體，同時也是直接的載體，那么文化遺產(chǎn)保護理應成為一個文化國家致力于文化延續(xù)的根本性國策。而就文化遺產(chǎn)之于一國公民的意義而論，文化遺產(chǎn)又是一國公民享受精神愉悅與全面發(fā)展的重要實體，那么文化遺產(chǎn)保護就理應成為一國公民在文化生活領域內(nèi)的一項基本權(quán)利。也就是說，從一國最高法的角度來看，文化遺產(chǎn)保護應該作為一項公民基本文化權(quán)利而得到承認與落實。由此，“共享文化遺產(chǎn)的權(quán)利”也就成為文化遺產(chǎn)保護在憲法公民權(quán)利體系當中的一項基本權(quán)利。

1文化遺產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性

當然，“共享文化遺產(chǎn)的權(quán)利”首先涉及到一個文化遺產(chǎn)的歸屬問題，有學者提出了文化遺產(chǎn)權(quán)的概念，并根據(jù)“物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的劃分，將文化遺產(chǎn)權(quán)也分為2種類型：一種是物質(zhì)性的文化遺產(chǎn)權(quán)利。作為一種文明形態(tài)的物質(zhì)載體，物質(zhì)性的文化遺產(chǎn)權(quán)利被物權(quán)制度所涵攝，通常涉及對物質(zhì)性文化遺產(chǎn)的占有、使用與收益。另一種是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利，側(cè)重于對權(quán)利主體人格權(quán)益方面的保障，通常包括那些附著在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的知識產(chǎn)權(quán)以及思想和表達方面的自由和權(quán)利。王云霞將文化遺產(chǎn)權(quán)定位在權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的享用、傳承和發(fā)展之上。就權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的享用而言，主要包括主體對文化遺產(chǎn)的接觸、欣賞、占有、使用及有限的處分；就主體對文化遺產(chǎn)的傳承而論，主要包括權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的學習、研究和傳播；就權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的發(fā)展而論，涉及權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的演繹、創(chuàng)新和改造［4］。也有學者認為，文化遺產(chǎn)權(quán)的主體不僅僅局限于私權(quán)主體，還包括諸如社會組織、社會團體甚至國家在內(nèi)的公權(quán)主體。因為諸如文物一類的文化遺產(chǎn)，一方面是歷代勞動人民集體智慧的結(jié)晶，另一方面也往往因為年代久遠而無法對其所有者進行詳實可靠的確認。因此，一方面，作為人民群眾管理國家及文化事務的代表，政府等公權(quán)力組織理應成為代表人民管理文化遺產(chǎn)的管理者和執(zhí)行者；另一方面，也只有諸如國家財政這樣有雄厚實力的機構(gòu)才真正有能力去保護那些脆弱的甚至處于瀕危狀態(tài)的民族文化遺產(chǎn)。由此，這些主體均應享有各自對文化遺產(chǎn)的占有、收益和使用的權(quán)利。與此同時，基于誰保護誰負責的原則，一旦以上這些主體擁有了各自對文化遺產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利，就必然要承擔起保護這些文化遺產(chǎn)的特定責任和義務。但是很顯然，這種對于文化遺產(chǎn)權(quán)利屬性的界定乃是基于以羅馬法為傳統(tǒng)的物權(quán)法益系統(tǒng)的，那就是公權(quán)力只能去保護那些為著公眾利益的需要而設定的公共權(quán)利，而私權(quán)利也被界定為私人所具有的獨占的排他性權(quán)利。本文認為，文化遺產(chǎn)理當主要受公法保護無疑，不過若依立憲主義基本原理，個人私權(quán)利有排除國家公權(quán)力干預的自由，則在憲法學的視域當中，那些屬于個人或團體所有的文化遺產(chǎn)當首先作為私有財產(chǎn)而受到憲法有關(guān)私有財產(chǎn)權(quán)的保護，亦可將此部分文化遺產(chǎn)權(quán)利納入下文所述的“保守文化成果的權(quán)利”當中予以保障，因為誰擁有誰保護是天經(jīng)地義的法理。另外，要求國家承擔全部文化遺產(chǎn)的保護義務，事實上也是辦不到的。因此，就這部分文化遺產(chǎn)而言，國家的憲法義務還是應當以尊重并保障私有財產(chǎn)權(quán)為主，其公權(quán)力的介入尤其是限制，則只能依照憲法當中的基本權(quán)利限制條款來進行或推導。如對古建筑物所有人的社會拘束，“其一般拘束力直接造成的結(jié)果，就是基于公共利益，保存維護其所具有估計價值的建筑物的義務。”［5］243而“私有古跡保存所涉及的財產(chǎn)權(quán)保障爭議，主要在于立法者通過制定法律，對私有古跡所有人所進行的使用限制，此限制是否符合憲法對財產(chǎn)權(quán)保障的相關(guān)規(guī)定，或者已屬違憲？其與征收的區(qū)別為何？是否會涉及損失補償?shù)南嚓P(guān)議題？”［5］237－238至于那些屬于國家所有或全民所有的文化遺產(chǎn)，則國家自有為全體國民積極保護的義務。當然，公民亦有要求國家積極保護屬于全民所有的文化遺產(chǎn)的權(quán)利。從此意義上來說，保護文化遺產(chǎn)之于公民而言乃是一項積極的權(quán)利，相對于國家來說則是一項基本的文化義務。許多國家憲法都明確規(guī)定了這對積極的權(quán)利義務，不過從憲法條款的體例編排上來說，則主要是在憲法的國策條款中以國家義務的形式來予以規(guī)定。

2“共享文化遺產(chǎn)的權(quán)利”的權(quán)利內(nèi)涵

所謂“共享文化遺產(chǎn)的權(quán)利”，有臺灣學者將其分為“個人擁有文化遺產(chǎn)的權(quán)利”和“集體擁有文化遺產(chǎn)的權(quán)利”。前者是指“個人在非歧視與平等原則下，對于自己所有的文化遺產(chǎn)，享有保存、使用或獲取利益的權(quán)利”；后者則指“每個族群在非歧視與平等原則下，對于自己族群所有的文化遺產(chǎn)，享有保存、使用或獲取利益的權(quán)利”［6］。而對作為全民遺產(chǎn)的這部分文化遺產(chǎn)，每個公民自有共享的權(quán)利。這里所涉及的是憲法當中平等原則的實現(xiàn)，或者說是平等權(quán)的踐履，又或是有關(guān)共享權(quán)的原理。如前文所述，憲法中的平等原則要求在一國法秩序的層面來落實法律面前的平等對待，將“法律面前人人平等”貫徹一體，并適當兼顧“實質(zhì)的平等”而對某些特定權(quán)利主體作出法益衡量上的傾斜。而憲法當中的平等權(quán)則在基本內(nèi)容上與平等原則并無多大的異處，通常只是平等原則在法規(guī)定意義上的明確化而已。而“文化遺產(chǎn)共享”作為共享權(quán)功能建構(gòu)的作用還在于，“國家實際上已提供文化藝術(shù)設施或資源給人民”，或者已經(jīng)主動提出要提供某種文化遺產(chǎn)資源或設施給一般人民使用，但在國家所規(guī)定的受益者范圍有限的情況下，那些沒有獲得文化遺產(chǎn)資源的人，便可根據(jù)憲法當中所規(guī)定的平等權(quán)或平等原則，向國家要求共享此文化遺產(chǎn)資源。因此，在此一體化法秩序的層面審視“文化遺產(chǎn)共享的權(quán)利”，就必須首先肯定人人均有從文化遺產(chǎn)中獲得精神愉悅和文化服務的機會，同時需要容忍為特定主體實質(zhì)平等的實現(xiàn)而對其所作的法益衡量上的傾斜。這突出表現(xiàn)在為少數(shù)族群文化遺產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)或弱勢群體文化遺產(chǎn)共享權(quán)的實現(xiàn)而對其進行有目的的政策傾斜或扶持上。當然，國家更有保證這些機會獲得實現(xiàn)的各項義務，其中最根本的是建立并完善以保障文化遺產(chǎn)共享權(quán)的實現(xiàn)為根本目標的國家遺產(chǎn)制度，因為“對于經(jīng)過國家法律確定的、國家擁有所有權(quán)的物質(zhì)的和非物質(zhì)的文化與自然財富，其安全、完好存續(xù)仰仗于一套‘國家遺產(chǎn)制度’的建立，在國家法體系中使國家遺產(chǎn)的價值、規(guī)則有完整的法律運作機制。”［7］其中必須明確以下基本內(nèi)容：首先，必須以文化遺產(chǎn)共享權(quán)的平等實現(xiàn)為最高價值引導。其次，必須明確文化遺產(chǎn)平等分享的制度安排。從法秩序的角度來講，包括建立并完善系統(tǒng)化的立法、執(zhí)法及救濟機制；從法執(zhí)行的角度來看，則尤其需要注重財政制度、組織制度的完善，保證國家財政足額扶持公共文化資源的維護以及公眾文化資源的享有，同時明確國家保障公民文化遺產(chǎn)共享的組織體系與制度結(jié)構(gòu)。最后，應當對少數(shù)民族或少數(shù)族群文化遺產(chǎn)予以特別的關(guān)照。這不僅出于對實質(zhì)平等的追求，更重要的是保護文化多樣性的需要。

本文作者:楊凡董妍工作單位:中央民族大學