親屬拒證權(quán)制度研究論文

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一、親屬拒證權(quán)制度的價(jià)值基礎(chǔ)

親屬拒證權(quán)是現(xiàn)代法制國(guó)家刑事訴訟制度的重要組成部分，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求和保證司法公正的有效舉措。深入認(rèn)識(shí)親屬拒證權(quán)制度的價(jià)值，有助于立法的完善和司法的推行。

（一）親屬拒證權(quán)體現(xiàn)法律的人性化

法律以人的行為和社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展是為了正確引導(dǎo)人們的行為和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。很難想象，如何讓一個(gè)社會(huì)個(gè)體明知自己的家庭成員會(huì)坐牢甚至被判死刑，卻仍然深明大義地提出相關(guān)的證據(jù)來(lái)證明其罪行；為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義，卻泯滅了自己的至愛(ài)與親情，這樣的法律和個(gè)人難免與我國(guó)的社會(huì)倫理價(jià)值觀(guān)相抵觸。“法律不強(qiáng)人所難，徒法不足以自行，法律的實(shí)現(xiàn)有賴(lài)于人們的遵守和服從。”[2]真正的善法在于它被廣泛的遵守和實(shí)行，否則設(shè)計(jì)再完美的法律也終將是一紙空文。但是，長(zhǎng)期以來(lái)我們主流的道德意識(shí)一直提倡人人去私心、存公道，培養(yǎng)公而忘私的義務(wù)本位精神。在刑事訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)案情真相而讓妻證夫罪、子證父罪，甚至要求自證其罪。這違背了每一個(gè)人必定恒久為自己而只能偶爾為他人的人性規(guī)律：一方面，它對(duì)每個(gè)人的欲望和自由侵犯最為嚴(yán)重，它否定了每個(gè)人利己的欲望和自由，而妄圖使人的一切行為都達(dá)到公而忘私的境界，結(jié)果卻適得其反，損人和虛偽之風(fēng)隨之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反對(duì)個(gè)人利益的追求，也就堵塞了人們?cè)鲞M(jìn)社會(huì)和他人利益的最有力源泉，反而阻礙了社會(huì)的存在發(fā)展。親屬拒證權(quán)制度的確立避免了國(guó)家刑罰權(quán)與人類(lèi)親情的直接、正面沖突，避免了將人們逼上要么拋棄倫理親情而違心作證，要么重視親情倫理關(guān)系而違法拒絕作證的兩難境地，體現(xiàn)了法律的文明和人道主義精神。親屬拒證權(quán)的重要還在于通過(guò)該制度保護(hù)隱藏于背后的特定親屬關(guān)系。親屬拒證權(quán)的缺失置公民于被強(qiáng)制作證的地位，使其面臨兩難抉擇，要么履行法律義務(wù)，致使親屬受到法律追訴，要么拒絕作證或提供虛假證言，使自己受到法律制裁。該法律規(guī)定實(shí)際上是對(duì)親情關(guān)系的漠視與摧殘。這種對(duì)信任和忠誠(chéng)的摧殘必然會(huì)增加家庭的不穩(wěn)定因素，進(jìn)而影響整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。

（二）親屬拒證權(quán)反映利益權(quán)衡的訴訟要求

在刑事訴訟中，由于多元主體所追求的目的不一致，各種利益的碰撞在一定程度上是無(wú)法消除的，只能根據(jù)國(guó)家、社會(huì)客觀(guān)情況的發(fā)展來(lái)進(jìn)行調(diào)節(jié)。美國(guó)最高法院首法官奎斯特認(rèn)為:“在我們國(guó)家，貫徹法律理論和訴訟發(fā)展歷程的，最難以裁決的案件是存在兩種價(jià)值沖突的案件，每一種價(jià)值都能夠得到應(yīng)有的尊重，但是他們卻相遇在此消彼長(zhǎng)的過(guò)程中。”[3]因此，我們?cè)谠O(shè)計(jì)刑事訴訟制度的時(shí)候，不能只過(guò)分重視一種利益而忽視其他利益的存在，否則社會(huì)的公平正義會(huì)受到破壞。刑事訴訟程序通過(guò)確保實(shí)體法的實(shí)施來(lái)維護(hù)社會(huì)公共利益，并把社會(huì)的整體利益作為首要的關(guān)注對(duì)象。就這方面而言，在法律上強(qiáng)調(diào)證人負(fù)有作證義務(wù)是恰當(dāng)?shù)模@種證人義務(wù)，關(guān)鍵在于為了保障有效的懲罰犯罪和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。但必須看到的是，如果為了查明事實(shí)真相而不擇手段或不考慮任何代價(jià)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益的保護(hù)而忽視個(gè)人利益，那么也是不可行的。因?yàn)楫?dāng)具有特定身份的人為社會(huì)利益充當(dāng)證人時(shí)，其結(jié)果可能使其他某種公共關(guān)系和個(gè)人利益遭到極大破壞，而這種利益損失可能會(huì)造成更大程度上的社會(huì)不穩(wěn)定。長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于案件真相的過(guò)分追逐使得我們要求一切知道案件情況的人無(wú)一例外都有作證義務(wù)，即使是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬也不例外，親情必須讓位于國(guó)家的刑罰權(quán)。[4]但是，進(jìn)行刑事訴訟不只是為了行使刑罰權(quán)，刑事訴訟的展開(kāi)具有多元目的性，如果為了修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系而破壞了作為社會(huì)和諧基礎(chǔ)的婚姻家庭關(guān)系，這也是得不償失的。確立親屬拒證權(quán)正是對(duì)追求客觀(guān)真實(shí)與保護(hù)人權(quán)、程序公正等價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡之后，認(rèn)為婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)固在某些情況下比查清案件真實(shí)情況更值得人們珍視，為了保護(hù)這樣重要的關(guān)系，公民有拒絕作證的權(quán)利，而無(wú)論這樣的特權(quán)會(huì)給發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況造成多大的障礙，這樣的機(jī)制正好體現(xiàn)了正當(dāng)程序的要求和刑事訴訟多元價(jià)值的權(quán)衡。

（三）親屬拒證權(quán)昭示對(duì)公民權(quán)利的尊重

當(dāng)代中國(guó)仍然是一個(gè)高度集權(quán)的國(guó)家，國(guó)家權(quán)力仍然牢牢控制著社會(huì)生活的各個(gè)方面，社會(huì)個(gè)體的權(quán)利仍然處在權(quán)力的陰影和重壓之下。強(qiáng)大的權(quán)力在立法上即在法律規(guī)則上就充分顯示了國(guó)家和政府權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的種種重壓與損害。權(quán)力的膨脹已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了某些領(lǐng)域的自由發(fā)展，甚至扭曲了某些領(lǐng)域的倫理道德。[5]家庭作為社會(huì)的基本細(xì)胞，是國(guó)家概念之外不能被國(guó)家所淹沒(méi)的非政治領(lǐng)域，強(qiáng)制親屬作證是一種非法進(jìn)入私人關(guān)系領(lǐng)域的政府行為；當(dāng)政府強(qiáng)迫親屬作證反對(duì)自己的親人時(shí)，證人必須在親情和國(guó)家的法律之間作出一個(gè)兩難的抉擇，而親屬拒證特權(quán)則通過(guò)消除這種兩難境地來(lái)保障公民之間的親情關(guān)系。在刑事訴訟中，追究和打擊犯罪是國(guó)家的責(zé)任和義務(wù)，證明公民有罪的舉證責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由國(guó)家來(lái)承擔(dān)，公民沒(méi)有義務(wù)證明自己的親屬實(shí)施了犯罪從而幫助國(guó)家承擔(dān)追訴的職能。但是，我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定要求每一個(gè)公民都應(yīng)該幫助警察或者檢察官承擔(dān)追訴職能，這種法律充分體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的專(zhuān)橫和對(duì)人民權(quán)利的漠視，混淆了家國(guó)界限。所以，在我們這樣一個(gè)權(quán)力意識(shí)十分濃重的國(guó)家，我國(guó)的法治應(yīng)當(dāng)保障社會(huì)和個(gè)人有獨(dú)立發(fā)展的空間，以現(xiàn)代法制來(lái)廓清國(guó)家與公民之間的權(quán)利義務(wù)是十分必要的。而家庭作為社會(huì)的基本單位，它的獨(dú)立和自主地位的確立又是社會(huì)獨(dú)立發(fā)展的基礎(chǔ)和前提，親屬拒證權(quán)的確立在證據(jù)法領(lǐng)域明確了家國(guó)界限，限定了家國(guó)之間的分界線(xiàn)和國(guó)家權(quán)力的最大范圍，[6]使國(guó)家權(quán)力的膨脹和濫用喪失了合法性基礎(chǔ)，公民的個(gè)人權(quán)益得到最大的尊重和發(fā)展。

二、我國(guó)親屬拒證權(quán)制度的缺失

（一）親屬拒證權(quán)的缺失

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”第84條第1款規(guī)定：“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院報(bào)案或舉報(bào)。”這些規(guī)定表明，如實(shí)作證是任何一個(gè)知曉案情的公民的義務(wù)，法律沒(méi)有賦予任何人拒證的特權(quán)，包括近親屬。為了防止人們違反作證義務(wù)，我國(guó)法律在實(shí)體和程序兩方面都作了保障。在實(shí)體上，我國(guó)《刑法》第310條規(guī)定了窩藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”我國(guó)《刑法》第305條規(guī)定了偽證罪：“在刑事訴訟中，證人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)故意作虛假證明，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”根據(jù)這些規(guī)定，只要行為人實(shí)施了窩藏、包庇、偽證行為，不論其與被窩藏、包庇或?yàn)橹鱾巫C的犯罪分子有何身份關(guān)系，都一律予以定罪和處罰，并不因近親屬身份有任何差異。在程序上，《刑事訴訟法》第98條第1款規(guī)定：“詢(xún)問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)告知他如實(shí)提供證據(jù)、證言和有意作偽證或隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第58條第3款規(guī)定：“法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法處理。”

由上可見(jiàn)，親屬拒證權(quán)在我國(guó)法律條文上找不到任何相關(guān)的規(guī)定。而造成這種情況的原因是多方面的：

1、立法思想的影響。拒證權(quán)在一定程度上是側(cè)重維護(hù)公民權(quán)利思想的重要體現(xiàn)，它以犯罪嫌疑人和其近親屬人性的尊重和基本人權(quán)的保護(hù)為目的。在國(guó)家至上思想的指引下，我國(guó)必然以國(guó)家本位主義作為制度設(shè)計(jì)的基本宗旨。立法時(shí)，面對(duì)國(guó)家權(quán)利和當(dāng)事人的權(quán)益，必然偏重國(guó)家權(quán)力的行使，在刑事訴訟中凡是以查處犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槟康模瑢?dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保護(hù)顯得十分脆弱。

2、重實(shí)體、輕程序的影響。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)占統(tǒng)治地位的是實(shí)體真實(shí)主義，它要求實(shí)事求是，有罪必罰，側(cè)重對(duì)犯罪的打擊，對(duì)案件的處理不在于通過(guò)怎樣的形式，而在于追求合于法、合于情的結(jié)果。在這種思想的指引下，刑事訴訟中為查明案件真相而忽視、侵犯?jìng)€(gè)體權(quán)利似乎變得無(wú)可厚非了。“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則認(rèn)為以查明案件真實(shí)作為司法審判的最高目標(biāo)，這就必然要強(qiáng)化調(diào)查收集證據(jù)的各種手段，而忽視對(duì)其他利益的保護(hù)。

3、我國(guó)國(guó)情的影響。我國(guó)法律過(guò)于強(qiáng)調(diào)階級(jí)性，對(duì)舊法和外國(guó)的法律制度采取抵制的態(tài)度。建國(guó)后，我國(guó)宣布建立了社會(huì)主義制度，只要是封建社會(huì)的東西，都作為歷史的垃圾統(tǒng)統(tǒng)被扔掉，以容隱制度為核心的拒證制度屬于封建法律的范疇當(dāng)然也被徹底的拋棄了。同時(shí)，對(duì)于西方所普遍規(guī)定的拒證權(quán)制度也認(rèn)為是為了維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治的需要設(shè)立的，在這一意識(shí)形態(tài)的支配下造成了我國(guó)對(duì)西方法律制度的抵觸和排斥。

（二）親屬拒證權(quán)缺失的弊端

現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)于被指控者近親屬作證沒(méi)有例外規(guī)定，這樣一種毫無(wú)例外的針對(duì)證人的強(qiáng)制性作證義務(wù)，有諸多的弊端：

1、親屬拒證權(quán)的缺失有礙證據(jù)質(zhì)量的提高。在庭審調(diào)查中，對(duì)于被指控人有特殊關(guān)系的證人，其證言是否予以采納，是一個(gè)令庭審人員須慎重對(duì)待的問(wèn)題。而權(quán)衡的結(jié)果，往往是對(duì)其證言半信半疑，需要用其他佐證來(lái)證明其真實(shí)可靠性。例如我國(guó)法律規(guī)定：“證人提供的對(duì)與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。”做出這樣的規(guī)定，用意很明顯，有利害關(guān)系的人做為證人很可能在其作證時(shí)做出有利于自己的虛假證言，從而干擾司法工作人員的調(diào)查工作，使得司法工作中所追求的目標(biāo)很難達(dá)到。

2、親屬拒證權(quán)的缺失侵犯?jìng)€(gè)人自由。我國(guó)關(guān)于親屬作證的法律規(guī)定對(duì)公民的要求過(guò)高，以致難以實(shí)現(xiàn)；而且在司法實(shí)踐中，親屬作證的證明力也并不高。這樣，親屬作證制度就陷入了一種尷尬的境地：一方面強(qiáng)制親屬作證，一方面又懷疑親屬作證的證明力。很顯然，這與我國(guó)設(shè)置親屬作證制度的初衷是不符的。更何況在日益發(fā)展和進(jìn)步的現(xiàn)代社會(huì)，人們?cè)絹?lái)越重視主體觀(guān)念和個(gè)人權(quán)利，單純強(qiáng)調(diào)親屬的作證義務(wù)勢(shì)必很難順應(yīng)當(dāng)今社會(huì)這種人本主義潮流。尤其是在強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)建設(shè)的今天，如果繼續(xù)強(qiáng)調(diào)親屬的作證義務(wù)，必然導(dǎo)致法律規(guī)范與倫理道德的沖突。

3、親屬拒證權(quán)的缺失有違公眾意愿。強(qiáng)迫親屬作證規(guī)則在一個(gè)禮治傳統(tǒng)深厚的中國(guó)土地上很難得到群眾的認(rèn)可。據(jù)調(diào)查，親屬作證的現(xiàn)實(shí)狀況對(duì)于當(dāng)前的立法而言似乎并不樂(lè)觀(guān)，分布在不同年齡階段、學(xué)歷層次的五百份問(wèn)卷中，有43.5%的人選擇了不愿意為父母做不利于他們的證言，30.6%的人選擇了要作偽證，為父母開(kāi)脫罪名。[7]可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)查中絕大部分人對(duì)此項(xiàng)制度已采取了反對(duì)或明顯不合作的態(tài)度。在現(xiàn)代法治觀(guān)念看來(lái)，法不僅應(yīng)該具有明確性和普遍性，而且應(yīng)當(dāng)具有可操作性，社會(huì)成員對(duì)一項(xiàng)制度事實(shí)上的接受和認(rèn)可是這一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至決定性因素。[8]

4、親屬拒證權(quán)的缺失阻礙和諧社會(huì)構(gòu)建。和諧社會(huì)首先是一個(gè)法治社會(huì)，而法治秩序的建構(gòu)首先需要有一個(gè)良好的社會(huì)秩序。人們以人性為基礎(chǔ)，以情感為法則，來(lái)調(diào)整自我與他人、社會(huì)的關(guān)系，這是構(gòu)建和諧社會(huì)秩序的心理基礎(chǔ)。同時(shí)，社會(huì)的和諧與穩(wěn)定在很大程度上也依賴(lài)于社會(huì)主體之間的信任，這是構(gòu)建和諧社會(huì)秩序的又一條件。而強(qiáng)制親屬作證在破壞家庭成員之間基本信任和關(guān)愛(ài)的同時(shí)，也使整個(gè)社會(huì)的信任關(guān)系網(wǎng)絡(luò)遭到嚴(yán)重破壞。我國(guó)對(duì)親屬作證義務(wù)的法律規(guī)定似乎暫時(shí)維持了某種所謂的“社會(huì)秩序”，但這種秩序無(wú)視人們對(duì)基本情感價(jià)值的需求，無(wú)視價(jià)值失衡所帶來(lái)的壓力，不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

綜上所述，被指控人的近親屬承擔(dān)的強(qiáng)制性作證義務(wù)使其處在了一種與他人和社會(huì)不相容的狀態(tài)。所以，在我國(guó)的證據(jù)制度體系中引入親屬拒證權(quán)制度已是迫在眉睫。

三、我國(guó)親屬拒證權(quán)制度的具體構(gòu)建

（一）親屬拒證權(quán)制度之內(nèi)容構(gòu)建

在親屬拒證權(quán)方面，各國(guó)法律基本上都規(guī)定了夫妻之間享有證言特免權(quán)，允許夫妻之間在訴訟中拒絕透露和制止他人透露只有夫妻之間知道的信息，在主體、范圍、程序等方面域外各國(guó)都有著比較完善的規(guī)定。由此，我國(guó)親屬拒證權(quán)的構(gòu)建過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)大膽吸收和借鑒國(guó)外有關(guān)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和有益做法。

1、親屬拒證權(quán)的主體范圍

我國(guó)可以行使親屬拒證權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)包括：犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，同時(shí)根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際情況，借鑒國(guó)外和我國(guó)古代的立法經(jīng)驗(yàn)，也要對(duì)親屬拒證權(quán)的主體范圍做出合理的限制：

犯罪嫌疑人、被告人的配偶可以行使親屬拒證權(quán)，這里的配偶指的是犯罪嫌疑人、被告人現(xiàn)實(shí)婚姻關(guān)系中的配偶。首先，這里的“配偶”不包括已經(jīng)離婚的前配偶，因?yàn)殡x婚就已經(jīng)說(shuō)明夫妻之間的感情破裂，既然他們之間已經(jīng)沒(méi)有感情了，那么法律也沒(méi)有必要再去維護(hù)他們之間已經(jīng)破裂的關(guān)系了。其次，這里的“配偶”也不包括已經(jīng)訂婚的人，因?yàn)橛喕樵谖覈?guó)法律上是沒(méi)有效力的，兩個(gè)人是否會(huì)結(jié)婚尚不確定，承認(rèn)訂婚人之間享有親屬拒證權(quán)可能會(huì)造成對(duì)該權(quán)利的濫用，成為親屬證人逃避作證的借口。再次，配偶也不應(yīng)包括同居的人，因?yàn)橥拥膬蓚€(gè)人之間不具有法律上的關(guān)系，同居者之間基于何種利益關(guān)系和是否有長(zhǎng)久生活的意愿都不確定，也不宜為法律所維護(hù)。

親屬拒證權(quán)的親屬還包括犯罪嫌疑人、被告人的父母、子女、同胞兄弟姐妹。父母和子女之間的感情是最真摯的，具有最近的血緣親屬關(guān)系，早在古代就有“子為父隱，父為子隱，直在其中矣”的說(shuō)法，所以他們之間應(yīng)當(dāng)享有拒證權(quán)。父母、子女還包括擬制的血緣關(guān)系，因?yàn)樗麄冎g雖然沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的血緣關(guān)系，但是他們長(zhǎng)期生活在一起，其感情的真摯程度不遜色于真實(shí)的血緣關(guān)系，所以把父母、子女?dāng)U大到收養(yǎng)關(guān)系上是符合我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。同胞兄弟姐妹有著共同的父母和血緣關(guān)系，長(zhǎng)期生活在一起，情同手足，往往有著很深的感情；其中某些兄弟姐妹之間還有著撫養(yǎng)關(guān)系，所以他們之間的親屬關(guān)系往往也是比追訴犯罪更應(yīng)該受到重視的。

2、親屬拒證權(quán)的拒證事項(xiàng)

我國(guó)親屬可以拒絕作證的事項(xiàng)包括對(duì)親屬不利的事實(shí)，但是屬于不能拒絕作證的除外。

在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下，對(duì)主體范圍內(nèi)的證人可以拒絕向刑事追訴機(jī)關(guān)提供不利于自己親屬的證言。這樣可以保護(hù)親屬之間已經(jīng)形成的親情關(guān)系，防止因?yàn)榇驌舴缸锏男枰鴤τH屬之間深厚的感情；另外，配偶之間在有效的婚姻關(guān)系存繼期內(nèi)，所進(jìn)行的秘密交流如果不利于自己的配偶，也可以拒絕向刑事追訴機(jī)關(guān)提供，這樣可以鼓勵(lì)夫妻之間的相互信賴(lài)，維持夫妻之間的情感，但是如果夫妻之間是共犯的情況除外。夫妻之間需要互相信任，剝奪夫妻之間的秘密交流權(quán)也就侵犯了社會(huì)成員擁有隱私和自由的主體地位，從保護(hù)配偶之間交流的隱秘性出發(fā)，就需要保護(hù)配偶之間交流的秘密性而不隨便向他人透露。

當(dāng)然，對(duì)親屬拒證事項(xiàng)也要作一定的限制：第一，不適用于危害國(guó)家安全的犯罪和嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪。此類(lèi)犯罪客體是我國(guó)的根本政治制度，它嚴(yán)重危害了我國(guó)人民民主政權(quán)的存在，危害了社會(huì)根本秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。對(duì)此種嚴(yán)重的犯罪行為無(wú)疑要徹底貫徹刑罰的職能和任務(wù)，從而談不上有特免權(quán)。第二，不適用于貪污和嚴(yán)重的瀆職犯罪。這兩類(lèi)犯罪嚴(yán)重?fù)p害了職務(wù)行為的廉潔性和國(guó)家機(jī)關(guān)的正常工作秩序，破壞了黨和政府在人民群眾中的形象；況且貪污、濫用職權(quán)的犯罪往往和親戚朋友的利益和幫助有一定的聯(lián)系，如果允許援引親屬拒證權(quán)會(huì)加大對(duì)犯罪的查處難度。第三，允許法官對(duì)一些特殊情況作出自由裁量權(quán)。這些特殊情況是指如果允許該特權(quán)就會(huì)產(chǎn)生迫在眉睫的危險(xiǎn)或者無(wú)法消除的重大隱患，另外對(duì)一些一般性的事項(xiàng)也可以基于社會(huì)重大利益的考慮而強(qiáng)制其作證。

3、親屬拒證權(quán)的例外

濫用親屬拒證權(quán)從而排除其適用的例外情形包括：親屬之間的犯罪和非出于親情之目的。特別注意的是在親屬共同實(shí)施的犯罪中也不得互相行使親屬拒證權(quán)。

對(duì)于發(fā)生在近親屬間諸如故意嚴(yán)重傷害罪、殺人罪、強(qiáng)奸罪、虐待罪、遺棄罪，在自己提出控告或近親屬受到這些罪行的侵害時(shí)，任何人都應(yīng)當(dāng)作證，即在受近親屬傷害或知道自己的近親屬之間有相互傷害的犯罪事實(shí)時(shí)，不得隱匿罪行。因?yàn)樵O(shè)置親屬拒證權(quán)的目的是為了維護(hù)親情的正常存續(xù)和發(fā)展，而不是與之相反。

非出于親情之目的不得容隱。親屬之間，如果不是出于親情而是出于其他的目的，比如出于金錢(qián)、地位等利益，就不宜適用親屬拒證權(quán)。如《阿根廷刑法典》第279條均都規(guī)定：若以為自己取得財(cái)產(chǎn)利益或物質(zhì)報(bào)償為目的而藏匿犯罪親屬者，不得免刑。英國(guó)刑法也有規(guī)定：出于親密關(guān)系而隱瞞他人犯罪者不罰，但若接受了報(bào)酬就應(yīng)罰。這說(shuō)明法律所保護(hù)的是一種單純的親屬關(guān)系，不能接受親屬為了獲得物質(zhì)利益而行使該項(xiàng)權(quán)能。

在親屬共同犯罪中，親屬都已經(jīng)作為犯罪嫌疑人、被告人，因此如果允許他們之間互相拒絕作證可能會(huì)造成權(quán)利的濫用，不利于犯罪的查處，而且普遍的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為在共同犯罪中證明其他共同犯罪人的罪行是被告人的一項(xiàng)法定義務(wù)，他們的證言屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，他們的身份已經(jīng)不再是證人身份了，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)享有親屬拒證權(quán)。

（二）親屬拒證權(quán)制度之程序構(gòu)建

一個(gè)完善的法律制度必然要有一個(gè)完善的程序來(lái)予以支撐，否則難以發(fā)揮它的正常功能，一個(gè)完善的親屬拒證權(quán)在程序上至少需要以下四個(gè)方面來(lái)支撐：

1、告知和申請(qǐng)程序

在偵查、審查起訴和審判階段，對(duì)于享有親屬拒證權(quán)的親屬，司法機(jī)關(guān)可以向他們調(diào)查證據(jù)，但是取證時(shí)必須告知他們具有親屬拒證權(quán)，近親屬在被告知的情況下，就可以自愿選擇是否行使該特權(quán)，換言之，司法機(jī)關(guān)的告知是向近親屬獲取口供的前提條件，如果司法機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)，使親屬知道自己有拒證的特權(quán)，那么司法機(jī)關(guān)從近親屬那兒獲得的證據(jù)就屬于非法證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)使用。同時(shí)，當(dāng)司法機(jī)關(guān)沒(méi)有告知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬享有拒證權(quán)而要求他們作證的時(shí)候，該公民有權(quán)以其是法律規(guī)定的享有親屬拒證權(quán)的主體而向司法機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)免除其作證的義務(wù)。

2、審核程序

司法機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)免除作證義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定認(rèn)真的予以審核，看是否符合親屬拒證權(quán)所要求的各項(xiàng)條件，對(duì)于符合條件的近親屬，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即作出答復(fù)，免除其作證的義務(wù)。在偵查階段視偵查機(jī)關(guān)的不同分別由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作出決定，在起訴和審判的階段分別有檢察院和法院做出決定。在作出了核準(zhǔn)證人享有親屬拒證權(quán)之后，司法機(jī)關(guān)不能對(duì)此發(fā)表不當(dāng)評(píng)論或者作出任何不利的推論，如果不能作到這一點(diǎn)，案件犯罪嫌疑人、被告人的近親屬將在很大壓力下放棄他對(duì)親屬拒證權(quán)的主張。因此各國(guó)均認(rèn)為，不能從當(dāng)事人行使親屬拒證權(quán)中產(chǎn)生任何不利于當(dāng)事人的推定。[9]

3、救濟(jì)程序

為了保障公民的此項(xiàng)權(quán)利沒(méi)有依法實(shí)現(xiàn)或者受到侵害時(shí)可以采取相應(yīng)途徑來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利，必須設(shè)計(jì)一定的救濟(jì)措施：（1）申請(qǐng)復(fù)議權(quán)。當(dāng)申請(qǐng)人不服司法機(jī)關(guān)作出的其不享有親屬拒證權(quán)的決定時(shí)，可以向作出該決定的司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議機(jī)關(guān)必須在3日內(nèi)給予答復(fù)；（2）上訴、申訴權(quán)，如果司法機(jī)關(guān)在調(diào)查案件的時(shí)候沒(méi)有告知享有親屬拒證權(quán)的證人以該項(xiàng)權(quán)利，而該證人在不知道的情況下作出了證言，或者證人要求行使親屬拒證權(quán)的申請(qǐng)被司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤的駁回而強(qiáng)制作證的時(shí)候，案件的被告人可以向上一級(jí)法院提起上訴或者進(jìn)行申訴。[10]（3）控告權(quán)。如果司法機(jī)關(guān)在偵查的過(guò)程中告知或者否決公民的親屬拒證權(quán)時(shí)有明顯違法的行為，或者以其他方式侵害了公民的親屬拒證權(quán)，該公民可以向上級(jí)機(jī)關(guān)提出控告。

4、放棄權(quán)利的程序

證人可以選擇放棄親屬拒證權(quán)，但是其放棄必須符合一定的規(guī)則并且在司法機(jī)關(guān)記錄備案，一般放棄親屬拒證權(quán)要求采取明示的方式。親屬一旦選擇放棄拒證權(quán)之后，就不能再援引該特權(quán)規(guī)則申請(qǐng)其證言無(wú)效。親屬拒證權(quán)可以放棄本質(zhì)上是因?yàn)橛H屬拒證權(quán)的性質(zhì)。由于中西方法律理念的差異，西方各國(guó)基本上把親屬拒證權(quán)的性質(zhì)界定為一種權(quán)利，如果愿意是可以放棄的。而我國(guó)古代的“親屬容隱”制度將其設(shè)定為一種義務(wù)，一般對(duì)親屬所犯之罪必須容隱，不能告發(fā)，否則會(huì)受到處罰。在構(gòu)建我國(guó)現(xiàn)代親屬拒證權(quán)制度的時(shí)候，筆者贊同，應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為一種權(quán)利，這樣更符合設(shè)立親屬拒證權(quán)的目的。對(duì)于享有拒證權(quán)的親屬不得強(qiáng)迫其作證，如果被告人及其親屬愿意放棄拒證權(quán)，愿意作證，也應(yīng)當(dāng)許可。

注釋?zhuān)?/p>

[1]親屬拒證權(quán)是拒證權(quán)制度的重要組成部分，是一種保護(hù)婚姻關(guān)系和親屬關(guān)系的證據(jù)法特權(quán)，在英美法系國(guó)家該特權(quán)也被稱(chēng)為婚姻特權(quán)（theMaritalPrivilege）、夫妻特權(quán)（theHusband-WifePrivilege），或者配偶特權(quán)（theSpousePrivilege）。親屬拒證權(quán)是證人在刑事訴訟的過(guò)程中可以自由選擇的一種權(quán)利，主要目的是維護(hù)自己和自己的親人的利益，如果其選擇拒絕作證，則司法機(jī)關(guān)不能強(qiáng)制其作證，因此它主要作為一種權(quán)利而存在。具體可參見(jiàn)：齊樹(shù)潔主編：《民事司法改革研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2006年版，第599頁(yè)；王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第77-79頁(yè)。

[2][美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第227頁(yè)。

[3]JoelSamaha，CriminalProcedure，West＆WadswotthPublishingCompany，1999，pp.xxii.

[4]何家弘、南英主編：《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社2002年版，第210頁(yè)。

[5]高鴻均著：《法治：理念于制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第145頁(yè)。

[6]范忠信著：《中西法文化的暗合與差異》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第102頁(yè)。

[7]張艷馨、張風(fēng)榮：《情與法的共存》，載《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第10期。

[8]參見(jiàn)蘇力、賀衛(wèi)方：《20世紀(jì)中國(guó)學(xué)術(shù)與社會(huì)》，山東人民出版社2001年版，第106頁(yè)。

[9]宋英輝、湯維建主編：《證據(jù)法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第327頁(yè)。

[10]伍浩鵬：《刑事訴訟中的拒證制度研究》，載《河北法學(xué)》2000年第5期。