刑法中的共犯本質(zhì)特點(diǎn)論文

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【摘要】行為共同說(shuō)將共同犯罪理解為共犯人相互利用對(duì)方的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的的一種犯罪方法、類型，就刑事歸責(zé)而言，與單獨(dú)犯罪并無(wú)差別；我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)持（部分）犯罪共同說(shuō)，但對(duì)該說(shuō)的缺陷卻鮮有論及，部分犯罪共同說(shuō)通過(guò)“犯意聯(lián)絡(luò)”將行為人可罰性的基礎(chǔ)奠基于整個(gè)“犯罪集體”，必然導(dǎo)致對(duì)個(gè)人責(zé)任原則的悖離；行為共同說(shuō)則從個(gè)人責(zé)任原則出發(fā)，重新界定共同犯罪的本質(zhì)，使行為人的可罰性完全取決于自身的行為；在行為共同說(shuō)的框架內(nèi)，所謂“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則必須重新詮釋。

【關(guān)鍵詞】部分犯罪共同說(shuō)行為共同說(shuō)個(gè)人責(zé)任部分實(shí)行全部責(zé)任

一、關(guān)于共犯本質(zhì)的學(xué)說(shuō)梳理

共同犯罪之“共同”，其內(nèi)容究竟是指各參與者之間“犯罪之共同”，抑或“行為之共同”，即兩人以上共同實(shí)行犯罪時(shí)，各共同者就共同之實(shí)行所產(chǎn)生的所有結(jié)果各負(fù)其責(zé)任（部分行為、全部責(zé)任），其根據(jù)究竟在于“共同犯罪”或“共同行為”，此即為共犯本質(zhì)研究的核心問(wèn)題。在此問(wèn)題上長(zhǎng)期以來(lái)存在犯罪共同說(shuō)、行為共同說(shuō)與共同意思主體說(shuō)的聚訟，時(shí)至今日，這種爭(zhēng)議仍在繼續(xù)。不過(guò)，由于共同意思主體說(shuō)將意思共同體等同于其中的個(gè)人，將團(tuán)體責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給個(gè)人，違反了近代刑法所堅(jiān)持的個(gè)人責(zé)任原則，因此，該說(shuō)現(xiàn)在已經(jīng)江河日下，沒(méi)有多少人主張。①?gòu)哪壳暗娜毡拘谭▽W(xué)界來(lái)看，在共犯本質(zhì)問(wèn)題上，占主導(dǎo)地位的是（部分）犯罪共同說(shuō)與（客觀主義）行為共同的對(duì)立。

（一）犯罪共同說(shuō)

犯罪共同說(shuō)由古典學(xué)派最先提出，從構(gòu)成要件的定型性出發(fā)，認(rèn)為共犯就是數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪，“正是在這種數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)之上，成立了刑法總則中的共犯概念”，②所以，按照犯罪共同說(shuō)的主張，對(duì)于共犯關(guān)系的成立，必須以各個(gè)共犯人所成立的犯罪罪名的同一為基礎(chǔ)，故共同犯罪被理解為“數(shù)人一罪”。在犯罪共同說(shuō)內(nèi)部，又存在“完全犯罪共同說(shuō)”與“部分犯罪共同說(shuō)”兩種不同主張。

完全犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，成立共犯關(guān)系必須是數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪，不但犯罪須特定，且罪名也須同一。由于該說(shuō)認(rèn)為，數(shù)人須基于同一故意而共同實(shí)施為必要，所以又被稱為“犯意共同說(shuō)”。就具體案例來(lái)講，如甲以殺人的故意，乙以傷害的故意，共同毆打丙致其死亡的場(chǎng)合，持完全犯罪共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，由于甲與乙犯意不同，各自觸犯的罪名也不同，因而不成立共同正犯，只能分別以單獨(dú)犯論處。在這種情況下，甲和乙只不過(guò)是同時(shí)犯而已。這一主張顯然沒(méi)有考慮到行為人共同侵害法益的事實(shí)。為緩和該種觀點(diǎn)的不合理性，主張完全犯罪共同說(shuō)的另一部分學(xué)者指出，在上例中，甲與乙成立故意殺人罪的共同正犯，但對(duì)于乙只能判處故意傷害致死的刑罰（因?yàn)椴荒艹叫袨槿说呢?zé)任科處刑罰）。這樣，沒(méi)有殺人故意的行為人也成立故意殺人罪，而且，對(duì)于乙成立故意殺人罪，卻對(duì)其只能按照故意傷害致死罪的法定刑處罰，這便導(dǎo)致乙的罪名與法定刑相分離。正是由于完全犯罪共同說(shuō)的諸多不合理性，在犯罪共同說(shuō)的理論框架內(nèi)，有學(xué)者提出了部分犯罪共同說(shuō)。

部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，“數(shù)人所共同實(shí)施的犯罪，縱然不屬于相同的構(gòu)成要件，但是在不同的構(gòu)成要件之間，如果存在同質(zhì)重合的關(guān)系時(shí)，則在同質(zhì)重合的限度內(nèi)，成立共同正犯。”3如前所舉例，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害于丙時(shí)，只在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯。但由于甲具有殺人的故意和行為，對(duì)甲應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。再如，甲教唆乙盜竊他人財(cái)物而乙實(shí)施了搶劫行為時(shí)，甲、乙在重合的限度內(nèi)即盜竊罪的限度內(nèi)成立共犯。但由于乙具有搶劫的故意和行為，對(duì)乙應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為搶劫罪。部分犯罪共同說(shuō)仍基于客觀犯罪理論，因此是在犯罪共同說(shuō)的理論框架之內(nèi)的，但由于其可以適度緩和完全犯罪共同說(shuō)的缺陷，所以一度成為日本刑法學(xué)界的通說(shuō)。

（二）行為共同說(shuō)

行為共同說(shuō)最初由新派刑法學(xué)者所主張，認(rèn)為共同犯罪的共同指的是行為的共同，也就是說(shuō)，只要行為人實(shí)施了共同的行為，就可以成立共同正犯，不要求必須是同一或者特定的犯罪。“數(shù)人數(shù)罪”是這一學(xué)說(shuō)的本質(zhì)特征。不過(guò)，在如何理解“行為的共同”的核心問(wèn)題上，該說(shuō)內(nèi)部存在前后兩種不同的主張。最先由新派學(xué)者提出的行為共同說(shuō)被稱為“主觀主義的行為共同說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為，行為乃是犯罪人主觀惡性的表現(xiàn)，而共同犯罪則是數(shù)人由共同行為而各自表現(xiàn)其惡性以企圖實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，“基于這種考慮，應(yīng)當(dāng)先預(yù)定共同的事實(shí)，然后以此為根據(jù)討論犯罪的成立。對(duì)于共同的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)與犯罪事實(shí)的法律上的構(gòu)成相分離來(lái)考慮，即共同關(guān)系既可能跨越數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)而成立，也可能只就一個(gè)犯罪事實(shí)中的一部分而成立。”4但是，此處所謂行為的共同，是指自然行為的共同，即前構(gòu)成要件的或前法律的事實(shí)的共同。這種對(duì)“行為”所作的偏離構(gòu)成要件的理解，顯然不符合構(gòu)成要件的定型性，不利于罪刑法定原則的貫徹，因此，“主觀主義的行為共同說(shuō)”在當(dāng)今日本刑法學(xué)界已經(jīng)沒(méi)有市場(chǎng)。

現(xiàn)在的行為共同說(shuō)，都是站在客觀主義基礎(chǔ)之上，認(rèn)為犯罪不能離開(kāi)構(gòu)成要件思考，共犯也不例外，所謂行為的共同，并不是指自然行為的共同，而是指構(gòu)成要件實(shí)行行為的共同。“既然是共同實(shí)行，構(gòu)成要件的重要部分就必須是共同的，但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪。”5由于該說(shuō)奠基于客觀主義立場(chǎng)，將“行為”限定為“符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為”，因此，又被稱為“客觀主義的行為共同說(shuō)”、“溫和的行為共同說(shuō)”、“構(gòu)成要件的行為共同說(shuō)”。

主觀主義的行為共同說(shuō)與客觀主義的行為共同說(shuō)雖然在具體內(nèi)容上不同，但是在基本立場(chǎng)上均是從行為人個(gè)人出發(fā)，將共同犯罪理解為共犯人相互利用對(duì)方的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的的一種犯罪方法、類型：根據(jù)（客觀主義）行為共同說(shuō)，在甲乙分別出于殺人、傷害的故意，共同對(duì)丙施加暴力，致其死亡的場(chǎng)合，甲是利用乙的傷害行為實(shí)現(xiàn)自己殺人的犯罪意圖，乙是利用甲的殺人行為實(shí)現(xiàn)自己的傷害意圖，“從甲的角度看，作為犯罪同伙的乙的傷害行為是自己的殺人行為的一部分，從乙的角度看，作為犯罪同伙的甲的殺人行為也是自己傷害行為的一部分，二者共同組成了故意傷害（致死）罪的實(shí)行行為，”6甲成立故意殺人罪的共同正犯，乙成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。

二、部分犯罪共同說(shuō)的理論弱點(diǎn)

共犯必須共同于正犯的犯罪，還是只要共同于正犯的行為、因果關(guān)系即可，此一問(wèn)題在當(dāng)今大陸法系刑法學(xué)界仍存在激烈論爭(zhēng)，不僅如此，在此問(wèn)題上采取的立場(chǎng)不同，還會(huì)影響到其他具體共犯理論如共犯的錯(cuò)誤、承繼共犯、共犯與身份等。不過(guò)，在我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)此問(wèn)題基本上呈一邊倒的局勢(shì)，過(guò)去的通說(shuō)持“完全犯罪共同說(shuō)”，其后，學(xué)界逐漸意識(shí)到該說(shuō)的缺陷，現(xiàn)在“部分犯罪共同說(shuō)”正取代通說(shuō)而占支配地位，相反，對(duì)行為共同說(shuō)，則鮮有人主張。7正是基于這樣的理論現(xiàn)狀，在當(dāng)下學(xué)界，就部分犯罪共同說(shuō)的理論缺陷進(jìn)行探討顯得更為必要。筆者認(rèn)為，部分犯罪共同說(shuō)在邏輯論證與具體結(jié)論兩方面存在如下缺陷：

（一）部分犯罪共同說(shuō)的邏輯論證明顯與個(gè)人責(zé)任原則相悖

任何人只對(duì)自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任，而不對(duì)他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任，行為主體與責(zé)任主體的同性是個(gè)人責(zé)任原則的重要體現(xiàn)。8而部分犯罪共同說(shuō)的邏輯論證恰恰悖離了上述主張：按照犯罪共同說(shuō)（括部分犯罪共同說(shuō)）的主張，作為共同正犯的成立要件，要求實(shí)行行為的分擔(dān)，也就是說(shuō)，為了成立共同犯，要求各共同正犯者至少實(shí)現(xiàn)各自的實(shí)行行為的一部分。例如，甲乙二人基于搶劫的故意，由甲對(duì)被害人丙實(shí)施暴力，而乙則奪取財(cái)物。如果單獨(dú)來(lái)看，甲的暴力為充其量只能構(gòu)成故意傷害罪，但是在共同正犯的場(chǎng)合，甲的暴力行為是搶劫這一實(shí)行行為的一部分，甲不過(guò)是分擔(dān)了實(shí)行行為的一部分而已。因此，按照部分犯罪共同說(shuō)的理解，其首要出發(fā)點(diǎn)即為搶劫的實(shí)行行為，而非每一個(gè)人的行為。相應(yīng)的，既然假定了搶劫這一實(shí)行行為，那么，這一實(shí)行行為的主體必然只能是甲乙二人。問(wèn)題的關(guān)鍵是，這里所說(shuō)的搶劫實(shí)行行為的主體為甲乙二人，并非甲乙二人的物理存在，而是具有法律意義的人的結(jié)合，這種人的結(jié)合是已經(jīng)超越了自然人概念的社會(huì)存在，與此對(duì)應(yīng)，作為搶劫的共同犯罪的實(shí)行行為，其本質(zhì)并不是甲所實(shí)施的實(shí)行行為的一部分與乙所實(shí)施的實(shí)行行為的另一部分在算數(shù)上的總和，甲的暴力行為與乙的奪取財(cái)物的行為，不僅在事實(shí)上，而且在法律上是互為補(bǔ)充的，兩者結(jié)合起來(lái)成為搶劫這一實(shí)行行為。由此可見(jiàn)，犯罪共同說(shuō)盡管一直強(qiáng)調(diào)以“個(gè)人責(zé)任原則”為由批判共同意思主體說(shuō)，但“實(shí)際上，對(duì)于實(shí)行行為的主體，通說(shuō)（犯罪共同說(shuō)———筆者注）承認(rèn)了超個(gè)人的存在，最終由各分擔(dān)者就這一超個(gè)人的存在所實(shí)施的實(shí)行行為的全部來(lái)?yè)?dān)各自的責(zé)任”，9申言之，部分犯罪共同導(dǎo)致共同犯罪的行為主體（超個(gè)人的存在）與責(zé)任主體（共同犯罪中的每個(gè)人）之間的分離，因此也必然悖離個(gè)人責(zé)任原則。此一基本立場(chǎng)正好與其批判的共同意思主體說(shuō)不謀而合，因?yàn)椋缸锕餐f(shuō)（包括部分犯罪共同說(shuō)）與共同意思主體說(shuō)在對(duì)“共同關(guān)系理解上其立場(chǎng)基本一致，前者是以‘集團(tuán)性合同行為’理解共同關(guān)系………，而后者則從‘集團(tuán)犯罪’的角度來(lái)掌握共同關(guān)系，認(rèn)為，共犯是一種屬于特殊社會(huì)心里現(xiàn)象的共同意思主體的活動(dòng)，即兩個(gè)以上異心別體的個(gè)人在實(shí)現(xiàn)一定犯罪的共同目的下結(jié)合而成共同意思主體，該主體中的一人或數(shù)人在共同目的下實(shí)施犯罪時(shí)，則肯定其為共同意思主體之活動(dòng)，而全體成員皆成立犯罪。”10無(wú)論是以“集團(tuán)性合同行為”還是“集團(tuán)犯罪”理解共同關(guān)系，其立足點(diǎn)均是將共同犯罪實(shí)行行為的主體認(rèn)定為“犯罪團(tuán)體”這種超個(gè)人的概念，而不是從行為人個(gè)人角度出發(fā)。11

（二）部分犯罪共同說(shuō)的結(jié)論難以自圓其說(shuō)

在甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意，共同向丙開(kāi)槍，結(jié)果甲的子彈射中了丙導(dǎo)致其死亡的場(chǎng)合，按照部分犯罪共同說(shuō)的主張，乙盡管沒(méi)有射中丙，但也必須在故意殺人罪與故意傷害致死罪的重合限度內(nèi)即故意傷害（致死）罪，和甲成立共同正犯，同樣對(duì)丙的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這里可能存疑的是，甲的行為所涉及到的故意殺人罪與故意傷害（致死）罪之間究竟在罪數(shù)上如何解釋，對(duì)這一難題可能有兩種解釋途徑：要么將故意殺人罪與故意傷害罪之間視為法條競(jìng)合，要么將甲所構(gòu)成的數(shù)罪視為想象競(jìng)合。一方面，故意殺人罪與故意傷害罪之間不是包容與被包容的關(guān)系，因而不能成立法條競(jìng)合關(guān)系。因?yàn)楫?dāng)行為人的主觀心態(tài)內(nèi)容一旦被確定為故意殺人，就不可能同時(shí)又是故意傷害，反之亦然，否則刑法中所規(guī)定的犯罪故意的內(nèi)容就無(wú)法認(rèn)定。更為關(guān)鍵的是，如果認(rèn)為兩者成立法條競(jìng)合，那么甲的行為“在刑法的評(píng)價(jià)上只應(yīng)該認(rèn)為構(gòu)成單純的一罪，而沒(méi)有實(shí)質(zhì)上認(rèn)定其構(gòu)成多數(shù)犯罪的意義。”12既然甲的行為本來(lái)就只能成立一罪，根本沒(méi)有成立數(shù)罪的可能，那怎么能說(shuō)甲單獨(dú)成立故意殺人罪之外，又與乙成立故意傷害（致死）罪的共犯呢？實(shí)際上，從犯罪構(gòu)成來(lái)看，故意傷害罪和故意殺人罪之間，所共同的只是客觀方面的行為，在這種客觀事實(shí)范圍內(nèi)，甲、乙的行為才能成立共同正犯，而不是因?yàn)楣餐闹饔^意思即故意殺人的內(nèi)容當(dāng)中包含有故意傷害的意思。13申言之，共同犯罪中的“共同”是由于客觀行為的共同，而非包含主觀犯意在內(nèi)的“犯罪”的共同；14如果將甲所構(gòu)成的數(shù)罪認(rèn)為是想象競(jìng)合的話，同樣也會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)：想象競(jìng)合犯的場(chǎng)合，行為人的行為原本成立數(shù)罪，因此，將案例中甲的行為認(rèn)定為既符合故意殺人罪又符合故意傷害罪就有了實(shí)質(zhì)根據(jù)。但是，在上述案例中，就甲的犯罪形態(tài)的認(rèn)定而言仍會(huì)發(fā)生問(wèn)題，對(duì)此，就是部分犯罪共同說(shuō)內(nèi)部的主張也不一致，“有的認(rèn)為，甲、乙在故意傷害（致死）罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，最終甲承擔(dān)故意殺人罪既遂的罪責(zé)，乙承擔(dān)故意傷害致死的罪責(zé)；有的則認(rèn)為甲、乙成立故意傷害（致死）罪的共同正犯，但甲承擔(dān)故意殺人罪未遂的罪責(zé)，乙承擔(dān)故意傷害致死的罪責(zé)。”15如果認(rèn)為甲的行為成立故意殺人罪的既遂，很明顯會(huì)導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)椋谡f(shuō)甲構(gòu)成故意傷害（致死）罪的共同正犯的時(shí)候，實(shí)際上，已經(jīng)將丙的死亡結(jié)果評(píng)價(jià)在甲的行為之內(nèi)了，而將甲的行為又單獨(dú)定為故意殺人既遂顯然是將丙的死亡結(jié)果重復(fù)評(píng)價(jià)了，為貫徹重復(fù)評(píng)價(jià)禁止的原則，只能將甲的超出故意傷害限度的故意殺人行為，認(rèn)定為故意殺人未遂。但是如果認(rèn)為甲承擔(dān)故意殺人罪未遂的罪責(zé)，乙承擔(dān)故意傷害致死的罪責(zé)的話，無(wú)法回答“為何最終的死亡結(jié)果只由具有輕罪故意的乙承擔(dān)，具有重罪的殺人故意的甲反而只承擔(dān)未遂的責(zé)任”這樣的問(wèn)題，而這種處理結(jié)果明顯給人不公平的感覺(jué)。

三、個(gè)人責(zé)任原則的貫徹———行為共同說(shuō)之提倡

部分犯罪共同說(shuō)固守“犯罪”的共同，客觀主義的行為共同說(shuō)則堅(jiān)持“個(gè)人責(zé)任原則”，將共同犯罪視為實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的一種類型而已，共犯的本質(zhì)在于“共同的行為”。筆者認(rèn)為，在共犯本質(zhì)問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)從數(shù)人共同行為，實(shí)現(xiàn)各自犯罪目的的行為共同說(shuō)的角度加以理解。

首先，行為共同說(shuō)徹底貫徹了刑法中的個(gè)人責(zé)任原則。個(gè)人責(zé)任原則被公認(rèn)為近代刑法學(xué)中的根本原則，顯然，在共犯的本質(zhì)論上也必須貫徹此原則。部分犯罪共同說(shuō)雖然抨擊共同意思主體說(shuō)對(duì)共犯本質(zhì)的理解違反了個(gè)人責(zé)任原則，但從前文的分析可以看出，該說(shuō)仍然殘留了團(tuán)體責(zé)任、連帶責(zé)任的痕跡。相反，按照主義行為共同說(shuō)的理解，共犯的本質(zhì)是行為人共同實(shí)行各自的犯罪，各行為人并不是因?yàn)榻栌盟说目闪P性或者與他人共同負(fù)擔(dān)責(zé)任而受罰，而是“為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，擴(kuò)大自己的因果性的影響范圍。”16即各行為人相互將他人的行為視為自己行為的延伸而納入自己的行為，正因?yàn)槿绱耍餍袨槿耸菍?duì)自己的行為負(fù)責(zé)，相應(yīng)的，對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果也能全部歸咎于各個(gè)參與者。由此，如果將個(gè)人責(zé)任原則在共犯論進(jìn)行貫徹的話，采納客觀主義行為共同說(shuō)較之部分犯罪共同說(shuō)要更合理。

其次，行為共同說(shuō)之下的共犯成立范圍適當(dāng)。支持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者指出，“甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對(duì)丙實(shí)施暴力行為導(dǎo)致丙死亡的場(chǎng)合，根據(jù)行為共同說(shuō)，甲與乙成立共同正犯，但要么不能回答甲、乙兩人成立何種犯罪的共同正犯，要么認(rèn)為甲、乙既是故意殺人罪的共同正犯，又是故意傷害致死罪的共同正犯，這顯然有悖法理，過(guò)于擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍。”17甚至還有學(xué)者主張，“犯罪共同說(shuō)的宗旨就是力圖縮小共犯成立的范圍，而行為共同說(shuō)卻與此相反，即力圖擴(kuò)大共犯成立的范圍。”18其實(shí)，無(wú)論是犯罪共同說(shuō)還是行為共同說(shuō)，兩者都不可能“先天”設(shè)定為了縮小或擴(kuò)大共犯成立范圍的目的，毋寧說(shuō)兩者都是為了合理的認(rèn)定共犯的成立范圍，況且，兩說(shuō)目前在具體問(wèn)題上的結(jié)論已基本相同，19這也足以說(shuō)明單純從結(jié)論著眼，兩說(shuō)對(duì)于共犯成立范圍的認(rèn)定是一致的，根本不存在所謂犯罪共同說(shuō)力圖縮小共犯成立范圍而行為共同說(shuō)力圖擴(kuò)大共犯成立范圍的現(xiàn)象。之所以有學(xué)者得出上述的結(jié)論，原因在于，其本身是站在“犯罪共同說(shuō)”的立場(chǎng)去理解“行為共同說(shuō)”的內(nèi)涵：犯罪共同說(shuō)將共犯理解為“數(shù)人一罪”，而行為共同說(shuō)將共犯理解為“數(shù)人數(shù)罪”，后者本來(lái)就沒(méi)有限定共犯人必須是犯“特定的一罪”，而是認(rèn)為，共同犯罪在本質(zhì)上與單獨(dú)犯罪無(wú)異，他們的差別僅僅在于“單獨(dú)犯是自己親自實(shí)施到引起結(jié)果為止的全部實(shí)行行為，而共犯的場(chǎng)合，行為人將他人的行為置于自己行為的延長(zhǎng)線上或者作為自己行為加以利用而已。”20當(dāng)甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對(duì)丙實(shí)施暴力行為導(dǎo)致丙死亡時(shí)，甲乙分別利用對(duì)方的行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，對(duì)方的行為均為自己行為的一部分，因此，甲構(gòu)成故意殺人罪的共同正犯，乙成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。

最后，行為共同說(shuō)的理論根基更為合理。行為共同說(shuō)認(rèn)為，共犯僅僅是一種實(shí)現(xiàn)犯罪的方法類型。21“所謂共犯，是指為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪，通過(guò)利用他人而擴(kuò)張自己行為的因果性影響力的范圍。共犯之間只要具有共同的行為、因果關(guān)系即可，不以犯罪共同為必要。換言之，共犯之間雖具有相同的違法構(gòu)成要件，但其責(zé)任是個(gè)別的，因而各參與者根據(jù)責(zé)任（故意、過(guò)失）的不同，理應(yīng)分別成立不同的犯罪。因此，即便是不同的罪名、構(gòu)成要件，其間仍可成立共犯。”22由上可知，用以支撐行為共同說(shuō)的理論根基是因果共犯論與限制從屬性說(shuō)，作為共犯處罰根據(jù)理論的因果共犯論是目前刑法學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)，即使是持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者對(duì)此也不否認(rèn)，按照該說(shuō)的主張，共犯之所以應(yīng)當(dāng)處罰，就在于其與不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)之間具有因果性，換言之，所謂共犯是以其他犯罪參與者為媒介而間接的實(shí)施了法益侵害的行為者。而限制從屬性說(shuō)是共犯處罰根據(jù)論由責(zé)任共犯論轉(zhuǎn)化為因果共犯論的理論歸結(jié)，其強(qiáng)調(diào)“個(gè)別責(zé)任原則”，即在各參與者之間“違法的連帶作用、責(zé)任的個(gè)別作用”。而部分犯罪共同說(shuō)由于堅(jiān)持各參與者之間“故意的共同”，將責(zé)任的判斷“連帶”進(jìn)行，因此，不可避免的落入責(zé)任共犯論的窠臼，進(jìn)而與限制從屬性說(shuō)相矛盾。

附帶說(shuō)明的是，有學(xué)者指出，“客觀主義的行為共同說(shuō)完全可能肯定‘過(guò)失的共同正犯’，然而，我國(guó)新舊刑法都明文規(guī)定：”二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰‘。這表明，客觀主義的行為共同說(shuō)與我國(guó)刑事立法并不一致，因此，似乎難以采納行為共同說(shuō)來(lái)解釋現(xiàn)行立法規(guī)定。“23對(duì)于上述看法，筆者認(rèn)為，一方面，采納行為共同說(shuō)并不必然導(dǎo)致肯定”過(guò)失的共同正犯“的概念，”根據(jù)溫和的行為共同說(shuō)及因果共犯論，要將一方共同者的行為歸屬于另一方，并不一定需要成立共同正犯，即使作為過(guò)失的單獨(dú)犯也可以讓其承擔(dān)這樣的結(jié)果，這就產(chǎn)生了過(guò)失的共同正犯不要論。“與此相對(duì)應(yīng)，（部分）犯罪共同說(shuō)也并非必然否定過(guò)失的共同正犯，”近年來(lái)，不少學(xué)者從（部分）犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，支持過(guò)失共同正犯的概念。根據(jù)犯罪共同說(shuō)，與故意犯中的故意的共同一樣，過(guò)失犯只要有共同的客觀的不注意行為就足夠了，并不一定需要有意識(shí)的實(shí)現(xiàn)犯罪這樣的意思的相互聯(lián)絡(luò)。也就是說(shuō)，只要有’共同義務(wù)的共同違反‘就可以肯定過(guò)失的共同犯罪。“24由此看來(lái)，以行為共同說(shuō)與肯定過(guò)失共同犯罪對(duì)應(yīng)、以部分犯罪共同說(shuō)與否定過(guò)失共同犯罪對(duì)應(yīng)，這種絕對(duì)化的思考路徑未必正確。另一方面，即使是持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者，如張明楷教授，也不得不承認(rèn)肯定過(guò)失共同犯罪的合理性，并且大張旗鼓的肯定過(guò)失共同正犯存在的必要。換言之，我國(guó)新舊刑法雖然均在立法上排除了過(guò)失共同犯罪的概念，但是，并不意味著此立法例沒(méi)有缺陷，相反，這種立法本身的缺陷已被多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，既然如此，即使用客觀主義的行為共同說(shuō)無(wú)法解釋我國(guó)刑法的立法規(guī)定，也不能據(jù)此作為否定該種學(xué)說(shuō)的理由。

四、行為共同說(shuō)之后“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”的修正

共犯本質(zhì)論的研討不僅解決共同犯罪的成立范圍問(wèn)題，而且為“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則提供實(shí)質(zhì)的理論根據(jù)：（部分）犯罪共同說(shuō)從“集體責(zé)任”或“團(tuán)體責(zé)任”的角度出發(fā)，認(rèn)為，當(dāng)各行為人只實(shí)施了部分實(shí)行行為時(shí)，如果分別考察，就只能承擔(dān)部分責(zé)任，但在共同正犯的場(chǎng)合，由于各正犯者相互之間具有共同的犯罪故意，通過(guò)主觀上的犯意聯(lián)絡(luò)使行為人的行為結(jié)合成一個(gè)整體，在客觀上，各個(gè)共同正犯者的行為互相補(bǔ)充、互相利用、互相配合，因此，即使只是分擔(dān)了一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對(duì)“犯罪集體”所造成的全部結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。簡(jiǎn)言之，（部分）犯罪共同說(shuō)將“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的正當(dāng)性奠基于行為人所屬的“犯罪集體”，其對(duì)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的上述理論解讀顯然是一種團(tuán)體責(zé)任的思考方式，在此思考方式下也必然導(dǎo)致行為主體與責(zé)任主體的分離。公務(wù)員之家

與（部分）犯罪共同說(shuō)不同，行為共同說(shuō)則是從個(gè)人責(zé)任原則出發(fā)，認(rèn)為，共犯的本質(zhì)，是數(shù)人根據(jù)共同行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己所追求的犯罪，它是實(shí)施犯罪的一種方法類型，與單獨(dú)犯罪相比，共犯利用的是“人”的行為，而單獨(dú)犯罪利用的是“工具”，但在規(guī)范視角的分析下，這種事實(shí)形態(tài)的區(qū)分在刑法歸責(zé)上并不具有意義，因?yàn)椋袨槿艘獙?shí)現(xiàn)法益侵害本來(lái)就有無(wú)限多的方法，是利用人還是工具實(shí)現(xiàn)法益侵害，就刑法處罰犯罪的目的即保護(hù)法益而言，其性質(zhì)都是一樣的，所以，兩者成立犯罪的前提與基礎(chǔ)是相同的，對(duì)每個(gè)共犯人追究刑事責(zé)任都是以其符合單獨(dú)犯罪的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有必要也不應(yīng)該在單獨(dú)犯罪成立條件之外再重新構(gòu)建與之有別的所謂“共犯論體系”，簡(jiǎn)言之，共同犯罪在本質(zhì)上仍然是行為人個(gè)人的犯罪。“所謂多數(shù)人參與犯罪，只是現(xiàn)象。在目的思考上，犯罪的支配形態(tài)永遠(yuǎn)是單獨(dú)正犯。”25與這種對(duì)共犯現(xiàn)象的理解相對(duì)應(yīng)，在共同正犯的場(chǎng)合，各個(gè)共犯人之間并不要求具有罪名的同一性，也不要求具有共同的犯罪意思，共同犯罪中的每個(gè)行為人并不是因?yàn)榻栌盟说目闪P性或者與他人共同負(fù)擔(dān)責(zé)任而受罰，而是為自己的行為負(fù)責(zé)。

由此可見(jiàn)，行為共同說(shuō)之下建構(gòu)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于行為人個(gè)人而非由各個(gè)行為人組成的“犯罪集體或集團(tuán)”。因此，在行為共同說(shuō)的框架下，共同犯罪中每個(gè)行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)都在于他自己的行為已經(jīng)符合了單獨(dú)犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，從規(guī)范的視角分析，共同犯罪中的每個(gè)行為人都實(shí)施了“全部”的實(shí)行行為，而非部分實(shí)行行為。而且，按照個(gè)人責(zé)任原則的要求，行為人也不可能僅僅因?yàn)閷?shí)施了部分實(shí)行行為，而要其承擔(dān)“全部”的責(zé)任。“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則只是部分犯罪共同說(shuō)之下對(duì)于共同犯罪事實(shí)形態(tài)未加分析的簡(jiǎn)單“素描”，在行為共同說(shuō)之下，此一原則必須進(jìn)行某種程度的修正：沒(méi)有所謂的“部分實(shí)行全部責(zé)任”，只有“部分行為、部分責(zé)任”或“全部行為、全部責(zé)任”。

注釋：

①此反對(duì)理由是主張犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的學(xué)者都認(rèn)同的，不過(guò)，如后文所述，除行為共同說(shuō)之外，犯罪共同說(shuō)與共同意思主體說(shuō)一樣都是對(duì)團(tuán)體責(zé)任、集體責(zé)任的肯定，對(duì)個(gè)人責(zé)任的悖離。

②[日]小野清一郎著：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第151頁(yè)。

③[日]大塚仁著：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第241頁(yè)。

④[日]牧野英一著：《改訂日本刑法》，有斐閣1932年版，第361頁(yè)。