刑事政策背景下的犯罪構成探討論文

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摘要：刑事政策與犯罪構成關系密切。從淵源上考察，是近代刑事政策催生出科學、公正認定犯罪需要的犯罪構成，故刑事政策對犯罪構成具有先決性，這也使得在內容上刑事政策要求犯罪構成應具有人權保障的功能和機制。從二者演進發展歷程看，即使在近代刑事政策產生之前，古代樸素刑事政策即已對認定犯罪產生影響。自啟蒙思想始，科學主義刑事政策、人文主義刑事政策、人道主義刑事政策都對犯罪構成的體系及內容產生過深刻影響，犯罪構成成為刑事政策在規范刑法中的延伸。作為舶來品的我國的犯罪構成從產生到現在都與我國的刑事政策相脫節，其應對當今刑事政策之人道和法治原則、寬嚴相濟之內容等進行應有的回應。

關鍵詞：刑事政策；犯罪構成；人權保障價值；安全價值

刑事政策與犯罪構成存在密切關系。上個世紀70年代德國刑法學家Roxin提出“目的理性犯罪論體系”，認為犯罪論體系的構建必須以預防的目的作為指導原則，不僅在刑罰論而且在犯罪論中都應該考慮刑事政策問題。在我國刑法理論上，刑事政策對刑罰、刑事責任的影響理論上論述已較多，但對刑事政策與犯罪構成的關系則鮮有論及。本文擬對二者關系進行分析，在探討相互關系的基礎上，以期在新的刑事政策理念下為重新審視我國的犯罪構成提供一個新的視角。

一、刑事政策之于犯罪構成的預先規定性

作為對犯罪的反應方式，刑事政策和刑法自古即已在事實上存在。在二者緣起的問題上，究竟是刑事政策緣起于刑法還是刑法緣起于刑事政策，是一個糾纏不休的問題。但可以肯定的是，人類對犯罪現象的思考，同時蘊含著對如何認定和預防犯罪的思考，在犯罪產生的同時，抗制犯罪的刑事政策與刑法就同時產生了，在此意義上，我們幾乎不可能考證在緣起上二者究竟孰先孰后，從而二者產生的先后問題，是一個先有雞還是先有蛋的偽命題。但不可否定的是，刑事政策與刑法的關系經歷了一個復雜的演化過程。這種演化無疑會對刑法之核心的如何認定犯罪的犯罪構成產生深刻影響。刑事政策學的出現及現代刑事政策人道主義和法治主義的確立，使刑事政策的內容在其歷史演變過程中出現了完全的轉折，這種轉折也給犯罪構成帶來了完全不同的氣息。

我國古代的刑法文化非常發達，雖有“嚴刑峻法”、“刑期于無刑”等嚴酷、威懾的刑事政策，但仍留下了諸如“刑罰世輕世重”、“明德慎刑”、“以德為主、寬猛相濟”等即使對今日的法治建設仍具有重要借鑒意義的刑事政策，在其中亦不難找到現今寬嚴相濟刑事政策的痕跡。可以這樣說，刑事政策在我國刑法文化的歷史中扮演著主角地位。但如此發達的刑事政策思想和刑法文化卻沒有孕育出獨立的犯罪構成理論，以至于我國的犯罪構成理論從其產生便是徹頭徹尾的舶來品。而且，在不乏相當科學性的刑事政策思想下，我國古代認定犯罪的方式卻體現了客觀歸罪或主觀歸罪的明顯特征，其“犯罪構成”的罪過責任和結果責任幾乎貫穿了我國封建社會的整個時期，刑事政策與犯罪構成出現了某種程度的背離。西方在19世紀初期之前，幾乎沒有系統的刑事政策思想，極少的刑事政策也僅僅停留在威懾的階段，濫用暴行的傾向極為明顯，強調以死刑為中心的暴行手段進行威懾來達到防止犯罪的目的。此后西方刑法進入以1791年至1810年法國刑法典的制定和頒行為標志的刑法近代化改革階段，在同一時期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是現代意義上的概念。至19世紀中后期，在短短幾十年時間內，反對專制主義、限制司法擅斷、尊重和保障人權等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相適應、刑罰人道等刑事政策得以正式產生，由此也要求和迅速催生了科學的認定犯罪方法的出現。在1840年，犯罪成立的理論體系開始出現雛形。刑事實證學派則在啟蒙的基礎上使刑事政策進一步走向成熟，其科學性得到進一步加強。此時后期古典學派以ErnstBeling于1906年發表《犯罪的理論》為標志確立了古典犯罪論體系，犯罪構成正式登堂入室。

可以發現，我國幾千年豐富的刑法文化沒有催生出科學的認定犯罪的“犯罪構成”，雖然我國傳統刑事政策內容豐富且不乏現代性價值因素。相對于我國幾千年多樣的刑法文化和刑事政策而言，西方刑事政策的歷史無疑是短了些，但犯罪構成最終在西方出現并形成成熟系統的理論，從刑事政策的角度思考，或許能夠尋找到答案。

在整個封建社會時期，我國刑法在實質上都是國權性質的刑法，刑法講求國家的權威，一切以國家為出發點，以國民為規制對象，通過限制國民的行為來保護國家的利益。因此，刑法是為國家服務的，在“朕即國家”的時代，“國權刑法”實際上往往演變為“皇權刑法”，在君主專制中央集權制下皇帝的權力是無限的，皇帝的話就是法，因此刑法是可以按皇帝的意思隨意解釋和適用的，此即中國古代皇帝的“立誅權”、越法裁判權。因此任意的司法和專權可以因皇帝的旨意和心情喜好隨意進行，人治成為其烙印，這是傳統中國刑法文化的重要特征。即使在今天這種思想仍然影響著中國的司法。因此罪刑法定化在彼時之中國是難以實現的，而且皇權需要直接排斥罪刑法定。而犯罪構成作為法定之認定犯罪的方法，其要求對于犯罪首先應有法律的明文規定，其次司法亦需依法進行，罪刑法定原則實為犯罪構成的靈魂和內在支撐，如果犯罪構成是法定的，則其由此應成為罪刑法定原則在立法中的規范性征表。很明顯，在“朕即國家”的時代，罪刑法定原則難以產生，犯罪構成就無從談起。因此，盡管表面上我國刑事政策內容豐富且具有相當科學性和現代價值，但始終絲毫沒有罪刑法定的精神。而且罪刑法定的真正要義在于刑事法治，在此意義上，在傳統之人治中國，沒有任何產生法治或者刑事法治的土壤，基于刑事法治下人權保障功能的罪刑法定主義就更沒有出現的可能。因此，沒有罪刑法定主義這一最重要的刑事政策的產生土壤，犯罪構成自然在我國難以產生。西方刑事政策的古代資源雖然沒有我國豐富，但受啟蒙思想的影響，在刑事政策概念提出之后的幾十年，迅速發展出具有現代法治精神的罪刑法定等刑事政策，反對司法擅斷要求人權保障的罪刑法定之精神要求科學認定犯罪方法的出現，由此犯罪構成的產生具有了最深和最強的內驅力，這也要求認定犯罪之方法能真正體現人權保障的要求，負擔起罪刑法定的使命，而不應僅僅是防衛社會的功能。因此只有在近代具有法治精神之刑事政策的土壤下才能催生出犯罪構成，而在傳統封建中國，根本沒有犯罪構成產生的土壤，其自然不可能在我國出現。

從以上基于淵源的分析可以得出結論，刑事政策對犯罪構成的產生、內容都作了先決性規定，而且這種規定是必然性的，犯罪構成的人權保障價值由此來看是與生俱來的，因此合理的犯罪構成必須能夠具有人權保障的機制和功能。

二、刑事政策之于犯罪構成的內容決定性

刑事政策對犯罪構成有著先決性的影響，如果從兩者的具體內容來看，這種影響體現的尤為明顯。而在內容上分析二者關系，必須借助于對犯罪現象的認識進行。對犯罪現象的認識影響著犯罪構成體系的建構，而刑事政策作為對犯罪的反應方式，必然要以對犯罪現象的認識為前提。以大陸法系刑事政策學的體系來看，對犯罪現象的認識是其體系的重要組成部分。因此本文對犯罪現象的理解乃基于刑事政策的語境進行，使其成為分析刑事政策和犯罪構成關系的工具。

在犯罪構成正式產生之前，認定犯罪的方法無論在古代中國還是在近代之前的歐洲都充滿了主觀歸罪或客觀歸罪的色彩，甚至在上個世紀末期，美國和印度等國家還出現了對動植物定罪判處并執行刑罰的趣聞。或許可以認為，這是結果責任主義在今天以加強人的法治意識、提高人的法治觀念為目的的另一種形式的復活。雖然在主觀歸罪和客觀歸罪下也不是完全不考慮客觀危害結果和主觀罪過狀態，但對定罪而言已無多大意義了。采用如此定罪的方式，單純的報復或威懾是最直接的原因，深層次的原因在于對犯罪的認識。在犯罪產生最初，人們用超自然主義的犯罪觀解釋犯罪，認為犯罪是邪惡的精神力量、惡魔等所引起。至中世紀時仍把犯罪和其他異常行為歸謬為惡魔鬼怪，犯罪是中了邪魔的結果。

由此，對犯罪人的懲罰就是對魔鬼的懲罰，而對魔鬼的懲罰當然可以用盡一切方式，認定魔鬼的方法當然不可能也無需具有科學性，或者是憑客觀的結果，或者是依主觀的罪孽作為認定犯罪的方式就是自然的了。因此從人類對犯罪現象的認識來看，在現代刑事政策產生之前，古代刑事政策在事實上即已經產生，而且這種刑事政策對人類對犯罪的處理產生了相當的影響甚至是決定性作用。這種影響或作用歸根結底是人類對犯罪現象的認識而致，而在對犯罪現象的科學認識之前這種影響或作用就成為一種必然。在這個意義上，是古代對犯罪認識之刑事政策造就了認定犯罪的主觀歸罪或客觀歸罪方式，由此可以得出結論，刑事政策對認定犯罪的犯罪構成自刑事政策產生始即已具有了決定作用，在古代樸素的刑事政策下，犯罪構成在一定程度上成為刑事政策對犯罪進行規范化認識的體現。

至受啟蒙思想的影響，人類開始了理性認識犯罪的進程。在19世紀的歐洲，經驗科學的方法論滲透到了所有科學領域，刑事政策的思潮是科學主義，自然科學對刑事政策產生了重要影響，進而通過刑事政策滲透于犯罪構成。在自然科學的影響下，刑事古典學派著眼于外部事實因素，開始從實在的角度認識犯罪行為。強調行為的物理特征和責任的事實狀態，試圖建立如自然科學般精準的犯罪成立理論。在自然科學強調行為的實在性和客觀性的前提下，刑事古典學派以行為中心構建犯罪論體系，其犯罪構成也體現了明顯的行為中心主義的色彩。在犯罪構成體系初創時期，ErnstBeling提出了行為、構成要件該當性、違法性和有責性的體系，其將行為置于犯罪成立的第一個層次，凸顯行為中心主義，并且認為構成要件該當性是純客觀中性無色的，違法性也與行為人的主觀因素無關，僅僅是客觀的價值評價，其因果關系堅持自然行為論，均表明了犯罪論體系各個要素的自然主義色彩，這種狀況的出現其實亦是科學主義刑事政策催生的結果。由于科學主義刑事政策運用經驗科學的方法對犯罪原因進行解釋，刑事實證學派故提出“天生犯罪人”等對犯罪現象認識的命題，強調犯罪先天決定性等觀點必然使得對因果關系采自然行為論和構成要件應客觀中性之結論，這樣行為只是一種自然意義上的類機械行為，在行為中心主義體系下，整個犯罪論體系也在科學主義刑事政策下被刑事古典學派塑造成以自然科學的視角來對待的體系，古典犯罪論體系由此發散出科學主義刑事政策的氣息和色彩。

然而科學自然主義的犯罪觀透露出冰冷僵硬和機械的氣質，其缺陷在人文主義刑事政策來臨之時便顯露無余。19世紀末，尤其是進入20世紀以后，新康德主義的興起使人文主義的思潮迅速發展，從價值上強調人是一切的出發點和歸宿，人文主義的關懷成為刑事政策的內容。在人文主義刑事政策的思潮影響下，刑事古典學派認為個性尊嚴的喪失、受壓抑以及社會機會的不平等使人走向犯罪。他們將犯罪構成體系進一步發展，認為行為是構成要件的一個要素而不是一個獨立的犯罪成立條件，構成要件存在主觀的要素，不是中性無色的，違法是對社會共同生活所要求的文化規范的違背。在此種人文主義刑事政策影響下，刑事近代學派主張以行為人為中心建立犯罪論體系，重視違法的反社會性和行為人的危險性，使對構成要件應進行價值判斷的觀念得以確立。在違法性的判斷上，近代學派的犯罪論體系也擺脫了古典學派的違法性之從客觀事實出發的觀點，使得對事實和法規范判斷不再是僅從客觀形式上進行，從而違法性本身獲得了價值色彩，超法規的違法阻卻事由的出現更是體現了強烈的人權保障之人文關懷。在有責性判斷上的期待可能性的確立，尤其是超法規的責任阻卻事由的存在，也使得犯罪論體系具有了濃郁的人權保障之出罪價值，正如大塚仁教授所言，期待可能性“正是想對在強大的國家法規范前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論”。至此，犯罪論體系在人文主義刑事政策的影響下得到發展并成熟，而此犯罪論體系中的人權保障價值之人文關懷更是展現了人文主義刑事政策之精神真諦。由此，大陸法系犯罪論體系的基本結構和格調便具有了人文主義刑事政策之人權保障的精神和內容，通過人文主義刑事政策對科學主義刑事政策的批判和發展，客觀色彩的古典犯罪論體系發展至近代具有人權保障色彩的犯罪論體系，犯罪論體系中的科學主義刑事政策的精神內核被人文主義刑事政策的精神內核最終取代，作為犯罪論體系靈魂的刑事政策之精神便以規范的形式在犯罪論體系中延伸，人文主義刑事政策對此做出了最佳的詮釋。

至上個世紀后期，社會防衛運動出現，人文主義刑事政策發生分化分解，西方刑事政策的發展進入人道主義階段，對犯罪預防給予極大關注，講求合理的組織對犯罪的反應，對刑法進行大規模改造，刑法在具體運用上更加靈活。人道主義社會防衛刑事政策的出現對犯罪構成同樣產生了重要影響。Roxin教授提出了目的理性的犯罪體系，認為犯罪的該當、違法、有責和可罰均應以預防犯罪的刑事政策為指導。而Jakobs教授在“安全刑法”、“預防刑法”等刑事政策的指導下，提出了純粹規范論體系，認為犯罪論體系的各成立階段、各構成要件要素的理解，諸如行為、因果關系、結果、罪責等均依此重新表達。

可以發現，刑事政策內容的每一次變動都會在犯罪構成中得以表現，犯罪構成成為刑事政策在規范刑法中的合理延伸，刑事政策成為犯罪構成發展的靈魂，當下及未來之刑事政策勢必同樣對犯罪構成產生影響。

三、犯罪構成對刑事政策之應有回應

刑事政策發展到今天，就其原則發展趨勢而言，人道主義和法治主義成為其重要的趨勢。刑事政策的人道主義是指對人性尊嚴的尊重，不允許殘酷的和野蠻的刑罰。在訴訟中將被告人視為正常的人，享有一切應有的訴訟權利。人道主義實際上是尊重人權的要求和體現，對人權的關注要求貫徹于刑法運行的始終，因此作為認定犯罪成立的犯罪構成也自應體現人道和人權的要求。法治主義是指刑事政策的制定和實施應受到法律的支配，而現代刑事政策本來就是在人權觀念勃興的時代產生的，因此本身具有人權保障精神的刑事政策必然要求對之能法定化的法律應是良法和善法，是實質正當和合理的法律。這要求刑法對個罪構成的規定應該具有實質的合理性。就刑事政策內容特征來看，非犯罪化和非刑罰化已成為一種潮流和趨勢。非犯罪化旨在限制刑罰處罰范圍，因此要求在立法上合理界定犯罪圈，將原來作為犯罪行為處理的行為合法化或者僅作行政違法行為處理，非刑罰化要求以刑罰之外的方法代替刑罰進行制裁。就具體刑事政策觀察，輕輕重重、輕重結合的刑事政策已成世界性的趨勢，在我國則體現為寬嚴相濟的刑事政策。

刑事政策原則發展之人道和法治趨勢應該成為犯罪構成發展的靈魂，犯罪構成的人道化和法治化應成為今后的課題。犯罪構成的人道化要求犯罪構成蘊含人權保障的內在精神，其本身應具有人權保障的機能和機制，而不應僅是在刑事訴訟的過程中通過訴訟機制解決，在犯罪構成體制之外依訴訟的過程解決罪犯的人權保障，可能會因訴訟程序本身的不完善以及司法者自身的職業素質欠缺而無法真正實現辯護權，如果犯罪構成自身包含著出罪的人權保障機制，則在任何刑事案件中對犯罪的認定都無法回避必須的、預先設定的出罪判斷。如此再輔之訴訟過程中被告人辯護權等訴訟權利的行使，刑事司法的人權保障價值才能真正從實體上和程序上得到充分體現。以此來審視我國的犯罪構成，可以發現，現今我國的犯罪構成只對被告人是否構成犯罪進行判斷，而不具備對犯罪人是否不構成犯罪進行專門認定的機制，即沒有否定不構成犯罪的出罪機制。四要件構成體系作為從前蘇聯引入我國的舶來品，從一開始其就完全割斷了與我國傳統刑事政策的聯系，而其對于當下刑事政策發展之人道趨勢也沒有產生合理的回應。因此從我國犯罪構成的產生而言，由于先天性缺少人性關懷之人權保障的功能和機制，故在人道性刑事政策勃興的時代，其缺少人權保障之出罪機制的現狀必須被改變。在刑法語境中，刑事政策之法治化實際上就是刑事政策的刑法化，亦即刑事政策不能直接作為裁判案件的依據，否則會助長法律虛無主義，導致刑事案件懲罰無法規格化和明確化，這是刑事政策刑法化最一般和基本的內容。如果刑法是經由刑事政策而來或者至少刑法條文體現著刑事政策的基本精神，則此時的刑法應該是一種良法，其所規定的犯罪構成自然應該體現刑事政策的基本精神和要義，符合良法的基本要求的，不僅個罪構成所依附的法條在形式上合理，在實質上也能符合社會正義的要求。這應該成為刑事政策法治化的另一種解讀，但卻常常被忽視。如果以此來觀察我國刑法規定的個罪之犯罪構成，可以發現其和良法的要求仍有一定距離，如存在最高司法機關違法之解釋、構成要件過于粗疏等均不符合良法形式之美，對不同對象的保護采取差別待遇、公民權利保護滯后等不符合良法實質之善等諸多問題。

刑事政策內容之非犯罪化和非刑罰化趨勢應該成為犯罪構成發展的具體方向。犯罪構成之非犯罪化要求立法上合理劃定犯罪圈，將實質上不具有社會危害或刑法對之根本無效的行為排除出犯罪的范圍。犯罪構成之非刑罰化要求在犯罪構成劃定的犯罪圈中以非刑罰的方式處理被認為構成犯罪的行為，西方國家的轉處、易科、社區矯正處遇都是犯罪構成非刑罰化的體現。非犯罪化和非刑罰化并不是兩個層面的問題，在非犯罪化后，通過非刑罰化進一步限制刑法的打擊面，實現輕緩化，因此非刑罰化是對非犯罪化的進一步發展，這樣實際上犯罪構成的非刑罰化和非犯罪化就可以作同一性理解，犯罪構成的非刑罰化就不再是一個虛設的命題，犯罪構成的非刑罰化應該得到提倡。我國犯罪構成的非犯罪化問題近年來似有緊縮的趨勢，如司法解釋不斷擴大某些個罪的犯罪圈，以專項斗爭形式存在的嚴打仍聲勢高漲，死刑適用的范圍過寬，刑罰的替代措施幾乎為空白等。

作為我國刑事政策最新的發展成果，寬嚴相濟之具體刑事政策如果成為司法實踐的指導，犯罪構成應成為其具體的載體，即我國犯罪構成重構的方向應體現寬嚴相濟之具體刑事政策。一般將寬嚴相濟的刑事政策理解為刑罰適用時的寬和嚴。如果寬嚴相濟之刑事政策對我國的犯罪構成將產生影響，則其不應僅是刑罰適用的政策，還應是犯罪構成應遵循的規格。換言之，寬嚴相濟之刑事政策不僅應是刑事司法的指導，也應該成為刑事立法的一種思路。從目前的研究來看，存在過于關注寬嚴相濟之刑事政策的刑法解釋之司法指導功能而忽視了其對刑事立法的應有意義。如果在立法上將寬嚴相濟之刑事政策作為一種指導思想，除了在刑罰的設定上應寬與嚴相濟之外，更重要的是在犯罪的成立規格之犯罪構成上同樣應寬與嚴相濟。犯罪構成的寬嚴相濟之命題實際上是合理劃定犯罪圈的問題，更進一步講是犯罪設定的犯罪化和非犯罪化和諧相濟的問題，因此應設定寬之犯罪構成和嚴之犯罪構成的概念并作犯罪化和非犯罪化指向下的解讀。

寬之犯罪構成要求對構成犯罪的行為刑法應從行為性質的角度設定其具體構成，而不對其作過多限制。這并不與非犯罪化相矛盾。非犯罪化是將不應構成犯罪的行為排除出犯罪圈，寬之犯罪構成是在非犯罪化后設定的犯罪圈內對已設定成犯罪的行為規定的一種方式。嚴之犯罪構成不僅指刑事法網的“嚴密”，而且也應指刑事法網的“嚴明”，換言之，犯罪構成不僅嚴密而且嚴謹明確。寬與嚴之犯罪構成不僅是相協調的，而且在一定程度上嚴之犯罪構成是對寬之犯罪構成的限制，即通過犯罪構成的明確性限制犯罪構成的寬疏性，從而達到犯罪構成的社會防御和人權保障的雙重價值。以我國刑法對個罪構成的規定來看，對客觀行為多數進行程度上的限制，同時對大多數犯罪又作了情節上的要求。從行為程度上設定犯罪實在是立法上的一個難題，而從行為性質上設定罪的構成關系到對輕微行為的處理。以日本刑法的以行為性質之立法例來看，通過不起訴、轉處等方式最終作為犯罪處理的情況并不是想象的那樣多，而我國采取行為定量立法的方式其弊端是難以克服的。采取行為性質的立法可以將一切涉嫌犯罪的行為納入刑事訴訟程序中，與對輕微行為采取行政處理的方式相比，可以擴大被告人對抗國家刑權力的權利，從而實際上能夠縮小刑法的打擊范圍，也能保證犯罪構成規定的明確性。從司法的可操作性上講，由于性質清楚明確，故能保障法運行的安全性。因此我國刑法對行為之量的規定有必要轉變為對行為性質的規定，實現犯罪構成之寬的要求。我國刑法對構成之情節的要求表面上符合嚴的要求，但實際上由于情節的模糊性和非法定性，因而可能產生擴大解釋，導致實質上犯罪構成的松弛，同時犯罪構成之嚴謹明確性的要求幾近喪失。如果采取行為性質的立法模式則自然可以取消相當一部分關于情節要求的規定，因此嚴之犯罪構成實際上成為寬之犯罪構成的反向表述。在這個意義上，行為性質之立法方式能夠同時達到寬與嚴之犯罪構成和諧一致的合理狀態。因此表面上行為性質的立法有擴大犯罪圈之形式可能，但實際上并不會產生如此后果，行為性質之立法與嚴之犯罪構成并不矛盾，由此采取行為性質的立法方式應成為犯罪構成最核心的內容。公務員之家

一個簡短的結論：刑事政策對犯罪構成的影響是深刻的。我國的犯罪構成應對刑事政策的精神、內容等進行合理回應，犯罪構成應符合良法的公平正義理念并具有人權保障的出罪機制存在，具有運行的安全性價值。在當代刑事政策下，刑法關于個罪構成的規定應以行為為中心，以行為性質之規定作為立法的基本方式。當然，犯罪構成的產生及演進，乃諸多原因綜合作用的結果，切不可將刑事政策視為其發展的唯一助力。這是本文寫作的基本結論。

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