剖析行政調查領域的不得自證己罪原則

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摘要：不得自證已罪原則在行政調查領域的適用，在美國等西方國家，是一個憲法問題。在我國，從長遠來看，不得自證已罪原則的適用，包括刑事訴訟領域和行政調查領域，是必然的趨勢。在行政調查領域，適用不得自證已罪原則，應當考慮行政法本身的特點，與行政程序中的證據規則配合使用。

關鍵詞：不得自證己罪原則行政調查刑事偵查

簡單地說，行政調查就是行政機關的信息搜集活動，它普遍而廣泛地應用于各個行政領域，為行政機關實現行政職能、達到行政目的所必須。行政調查中，經常要求公民提供有關的信息、資料。這必然涉及不得自證己罪原則的適用問題。在美國，不得自證己罪原則是一個基本的刑事司法原則，由憲法修正案規定。所以，不得自證己罪原則在美國行政調查領域的適用是一個憲法問題。在我國，雖然不得自證己罪原則尚未完全確立，但是，行政調查領域中是否適用不得自證己罪原則，關乎公民權利的保護，同樣需要理論和實踐的關注。

一、不得自證己罪原則的淵源和內涵

不得自證己罪原則可以追溯至拉丁法諺Nemoteneturprodereseipsum，即沒有人必須作為對抗自己的證人，NemoTeneturSeIpsumAccusare，即沒有人必須自我抗訴。

公元13世紀教皇英諾森三世建立了職權宣誓制度，即法院可以依職權命被告宣誓自己必須據實回答所有問題，若拒絕陳述將受處罰。職權宣誓制度被英國1487年設立追訴異議人士的星法院和1585年設立的追訴異教徒的高等宗教事務法院采納，但許多英國教士在宗教法庭依據上帝的律法或是自然法拒絕宣誓作證。當時星法院和高等宗教事務法院的很多判決后來被普通法法官以職權宣誓制度違反自然法為由，予以廢棄。與此同時，不得自證己罪原則在普通法院以Lilburne案為代表的一系列判例中逐漸得以確立。到了18世紀初，不得自證己罪權利成為英國根深蒂固的公民權利。

在美國，不得自證己罪原則由1791年的美國憲法修正案第5條予以明確。該修正案是一個極具司法意義的條款，也是美國政治史上很重要的一項特權。其中明確，“任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪…”

一般認為，美國憲法修正案第5條中五個關鍵部分，即自然人（person)、被迫（becompelled)、刑事案件(inanycriminalcase)、供述（beawitness）以及自己（himself）是不得自證己罪原則的最核心的內涵。

第一，自然人。憲法修正案第5條只適用于自然人，只有自然人可以援引不得自證已罪的權利。一系列的判例都認為，公司法人包括團體組織如工會、合伙團體都不能援引不得自證己罪原則拒絕將公司文件與物品提出，即使所有的商業文件都是其負責人所作所為的情形下，還是認為負責人不得就提出公基金項目：安徽省社科聯2009年度課題（B2009013)。司文件主張不得自證已罪的權利。

第二，被迫。不自證己罪原則最初是對抗“職權宣誓”制度的，因此，從本意上說，“被迫”指的是法律上的強迫。直到著名的米蘭達案件，事實上的強迫才成為不得自證己罪的適用范圍。因為難以判斷當事人是否從精神上或者肉體上受到強迫，所以以當事人是否主張不得自證己罪權利范圍依據，判斷是否構成“被迫”。如果當事人已經事先明確主張不得自證己罪權利而拒絕服從政府，卻還被政府強制，即構成“被迫”。另外，美國聯邦最高法院認為，當事人行使憲法權利反而可能導致刑罰或者更重刑罰，相當于給予當事人變相的處罰，這種處罰即構成“被迫”。

第三，刑事案件。不得自證己罪原則適用于刑事案件中，以實質人罪風險來描述當事人提供的信息與刑事追訴的關系。可能導致刑罰或者更重刑罰的事實，既包括直接證明犯罪的事實和間接證明犯罪的事實以及導致發現犯罪的線索的事實，都屬于有實質人罪風險的信息。但是，對于當事人在刑罰以外的不利益，如不名譽、恥辱等，卻嚴守“刑事案件”的解釋，不讓刑事處罰以外的不利益成為當事人主張拒絕服從的理由。

第四，供述。不得自證己罪原則所保護的，是當事人免于痛苦地被迫向政府傳達其所知所信的自由，比如偵查機構要求當事人提供其所掌握的某種稅務文件資料時，當事人可以主張不得自證己罪原則而拒絕提供。但是，不得自證己罪原則并沒有免除被告協助政府的自由，因而許多客觀上的強制證據收集，如筆跡、指紋、抽血檢測、DNA檢測，均不屬于不得自證己罪的供述范圍。

第五，自己。當事人主張不得自證己罪權利，針對的是自己將來有實質人罪風險的不利情況，而非針對使他人將來有獲罪可能的情形。在案的稅務會計師持有許可證明Couch稅務欺詐的稅務資料，政府以傳票命令該會計師提出資料，Couch則爭執其對于該資料仍有所有權，故強制其會計師提出該資料仍系侵害其不得自證己罪權利，據此申請停止該傳票的效力。美國聯邦最高法院認為，憲法修正案第5條只明文禁止當事人不得成為“自己”的證人，即并不禁止從他處獲取證言。本案中涉及的稅務資料由稅務會計師占有，雖然Couch對其擁有所有權，但強迫提出的對象并不是有罪可能的Couch，而是稅務會計師，又因為并不產生強迫提供資料可能導致稅務會計師自己人罪供述問題，所以，聯邦最高法院判決稅務會計師必須提出該文件給政府。

二、不得自證己罪原則在各國行政領域的適用

（一）美國

從歷史上看，美國法院對于該修正案的適用，一開始持很嚴格和保守的態度，聯邦貿易委員會訴美國煙草公司一案，法院否定了行政機關能夠“釣魚式查閱”，也就是命令被調查人幾乎把所有的信件、往來電傳等資料都提供給行政機關，以便發現是否存在問題。1927年美國訴蘇利文一案中，聯邦最高法院承認在行政法領域中亦適用不得自證己罪原則，并認為被強迫當事人當時即主張拒絕提供調查信息，若當時不主張拒絕則視同自愿提出。然而，第二次世界大戰期間，特別是強森公司訴潘金斯一案，法院的態度出現了革命性的改變，認為要求企業提供工資名單記錄，以便發現是否有違反最低工資要求的行為，并不違法。到了美國訴莫頓公司一案，達到了這場革命性變革的頂端，法院為行政機關的“釣魚式查閱”作了根本的開脫，指出，“即使人們會認為在該案中行政機關的資訊要求只是出于好奇，但是，執法機關依法有權確信企業行為不違背法律和公共利益。”自此以后，美國法院的基本態度就是：在行政調查上，不得自證己罪原則適用，但由于行政法的特殊性，可能因為上述特權的使用，會在很大程度上挫傷規制行為，所以不得自證己罪原則在行政法上適用的幾率較低。

美國行政法先后創設了“管制目的理論”與“極特定犯罪嫌疑標準”來判斷是否適用不得自證己罪原則。“管制目的理論”在美國訴蘇利文一案創設，即在政府并非以刑事利益為目的制定的法律領域，政府有權要求公民提出任何記錄，公民不得主張不得自證己罪原則。通常，在政府管制目的下要求公民提出文件記錄時，必須同時具備三個要件：一，政府的要求必須在本質上為管制目的；二，該被要求保存之文件乃習慣性被保存之文件；三，該文件必須具有公共性質。如果是以管制為目的的法律適用中，要求公民進行提出文件資料以外的信息調查協助，則行政主體將權衡調查所為的公共利益、公民協助提供資訊的必要性、公民是否曾經表示愿意受管制法規拘束、公民人罪風險之大小來決定是否保護公民的不得自證己罪權利。如果政府有極重大的政府利益，而公民人罪之風險相對微小，或在大多數情形下命令提出不會產生人罪風險時，則公民不受不得自證己罪原則的保護。根據“管制目的理論”，政府要求公民或企業提供與正常活動有關的資料，這是正當的，受調查者也沒有充足的理由予以拒絕，盡管這些資料的提供可能使政府發現其中的違法問題。

所謂“極特定犯罪嫌疑標準”是指，只要行政法律規范的對象是針對極特定犯罪嫌疑人群，而公民不能有效地主張不得自證己罪原則，因為一旦主張就意味著告訴行政調查機關自己犯某種罪，因此該行政法律規范違背了不得自證己罪原則，公民有權主張不遵照該行政法律規范，拒絕服從行政調查命令。瑪切特訴美國一案即適用了該標準，聯邦最高法院認為，如果法院能夠被說服，要求被調查人提供報告的惟一目的，就是獲取其犯罪行為的證據，而且報告又是在該人，而非他人手中，并且就是要求由該人自己提供，那么也不排除有適用不得自證己罪原則的可能。

（二）德國

大陸法系國家對于行政調查程序中，是否適用不得自證己罪原則，更加謹慎。德國租稅通則雖然不承認租稅義務人有權拒絕協力之權利，但該法第393條第一項規定，稽征程序中對租稅義務人之強制方法，將迫使其因所為之租稅犯罪行為或租稅違反秩序行為，而受有不利益之負擔時，禁止強制租稅義務人履行協力義務。德國營業競爭限制防止法第46條第五項規定，負有提供資料義務之人，對于可能引起其本身或特定親屬受刑事訴追或行政處罰之問題，得拒絕答復。

（三）日本

日本憲法第38條第1款規定，“任何人，都不得被強迫進行于自己不利的供述。”關于這一規定對行政調查的適用問題，法律沒有作出統一規定。《所得稅法》規定了盤問檢查，卻沒有規定供述拒絕權。在昭和47年（1972年）的“川琦民商事件”中，最高法院認為：《所得稅法》規定的盤問檢察權，是專以所得稅之公平且確實賦課征收為目的的程序，不是追究刑事責任的程序，且亦非與為追究刑事責任而取得、收集資料相結合之作用，且具有公益之必要性與合理性，因此不能主張憲法第38條之拒絕供述權。《國稅犯則取締法》規定，收稅官吏可以為調查犯則事件而進行盤問。在昭和59年（1984年）的國稅犯則事件中，最高法院認為：國稅犯則事件的程序雖為行政程序，但是與刑事追索程序有關，是以追究刑事責任為目的的程序，因而，雖然該法沒有明確規定，也保障供述拒絕權。不過，《國稅犯則取締法》沒有規定行政機關有告知緘默權的義務，因此捐稅機關公務員在未告知緘默權而取得供述的程序行為，并未違反憲法第38條。

（四）我國臺灣地區

我國臺灣地區，有學者主張不得自證己罪原則為一普遍原則，行政調查應全面適用。也有學者認為，就美國聯邦法院對于不得自證己罪原則的一再退縮適用，可以看出在理論上及實務操作上，該原則并不適合擴張其適用范圍。因此，在行政調查領域，不得自證己罪原則僅限于對法律設有刑罰規定之行為進行調查時適用。

三、不得自證己罪原則在我國的適用

（一）刑事訴訟領域的不得自證己罪原則

我國憲法條文并沒有明確規定不得自證己罪原則。但是，我國部門法一直在探索不得自證己罪的立法和適用，尤其是刑事訴訟領域。

在刑事訴訟領域中，學術界和實務界比較多地將對不得自證己罪原則的討論歸結于犯罪嫌疑人的沉默權的問題。學術界在1996年《刑事訴訟法》修改時，曾經熱議犯罪嫌疑人的沉默權的明確。然而，《刑事訴訟法》最終沒有確立犯罪嫌疑人的沉默權。《刑事訴訟法》第93條規定，“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。”

2008年10月，全國人大正式明確將《刑事訴訟法》的再修改列人第十一屆全國人大的五年立法計劃。關于沉默權，偵查機關提出，不允許犯罪嫌疑人有沉默權并不必然引發刑訊逼供，中國偵查人員裝備差、素質低、工作量大是刑訊逼供的直接誘因。學術界則呼吁，此次修改《刑事訴訟法》，起碼應以適當的表述來規定沉默權制度的精神內核：有學者從中外比較的角度，闡述了沉默權的設置不影響刑事案件的偵破，中國的破案率低不能成為阻止沉默權設置的借口；有學者建議，沉默權不宜在立法中明確規定，而應適當的表述為“不得強迫犯罪嫌疑人自證其罪”；有學者則直接建議，《刑事訴訟法》第93條修改為“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，愿意回答的，應當如實回答，如實坦白罪行的，應當從輕或減輕處罰；不愿意回答的，可以保持沉默”。

（二）行政調查領域的不得自證己罪原則

在刑事訴訟領域，不得自證己罪原則尚未獲得承認，要在行政調查領域適用不得自證己罪原則更加困難了。目前，在我國大部分有關行政調查的法律、行政法規中都明確規定了公民有義務協助行政主體的行政調查，相當多的法律、行政法規還規定了公民違反該義務而受到的行政制裁。這樣的規定與《刑事訴訟法》第93條類似，沒有承認不得自證己罪原則。

在行政調查領域，要想適用不得自證己罪原則作為保障公民基本權利的“利器”，應當考慮行政法本身的特點，與行政程序中的證據規則配合使用。

第一，基于維護公民權利、制約行政權力的目的，嚴格規定行政機關不得采取強迫或其他不適當的方法，包括刑訊逼供、非人道對待、暴力威脅、不間斷詢問等方式，也不得采用許諾被調查人某些好處、利益或者特許等的誘供方法，迫使被調查人提供自己實施違法行為的資料。這是行政程序中，非法證據排除原則的基本要求，也是對不得自證己罪原則的體現。《公安機關辦理行政案件程序規定》第24條明確，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據。以非法手段取得的證據不能作為定案的根據。”

第二，考慮到行政目的的達成和行政效率的實現，在調查的信息為實現行政目的所必須而且調查方式合法的情況下，不予適用不得自證己罪原則。以戶籍調查為例，在例行的戶籍檢查中，公安機關有權要求公民提供有關資料，接受質問。在這些資料中，公安機關可能會發現被調查人的違法問題。比如，公安機關在核查戶口的過程中，發現被調查人提供的戶口簿上有涂改現象，那么就有可能對其予以處罰。但是，對于這種合法的戶籍檢查，公民無權援引不得自證己罪原則拒絕提供有關資料。

第三，關于行政實踐中的“誘惑調查”問題，也就是行政機關在行政程序中，設置圈套或者誘餌，暗示或者引誘被調查對象實施違法行為。這樣的行政調查方式，從被調查對象的角度看，就是誘惑調查對象作出不利于自己的行為。那么，“誘惑調查”是否合法呢？

“誘惑調查”來源于刑事偵查中的“誘惑偵查”，也就是在刑事偵查中，偵查人員設置圈套或者誘餌，暗示或者誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為的偵查方式。“誘惑偵查”因其具有的偵查成果的高效率性與濫用公權力的高危險性，一直為各國刑事訴訟領域所關注。雖然各國對于“誘惑偵查”的合法性的判斷標準不盡相同，但基本都堅持如下的原則：一是，堅持合理嫌疑原則，即要求在開始誘惑偵查之前，必須存在合理嫌疑，表明偵查對象可能正在或即將實施某種嚴重犯罪，不得進行沒有明確根據的“隨機考驗型”的誘惑偵查。2002年3月30日美國司法部頒布了經過修改的《聯邦調查局秘密偵查基準》，其中V項即為“保護無罪的人免遭圈套”，明確規定必須滿足如下兩項限制中的一項，才能授權實施誘惑偵查：“有合理的跡象表明，對象正在、已經或將要實施受到提議的非法行動或類似非法行動；或從事非法行動的機會已經形成，因此有理由相信，任何人被提供了這樣的機會，都會傾向于從事打算中的不法行為。”并且規定“這一選擇性要求盡管不是法定要求，仍然要求強制遵守，以確保政府不向那些沒有事前傾向的人提供犯罪引誘，誘使其從事該犯罪”。二是，堅持目的正當性原則，刑事偵查的惟一正當的目的，就是搜集犯罪證據。三是，堅持適度誘導原則，若“以近于頑強之引誘或以社會通念所難以容許之欺罔手段來抑制受陷阱偵查者之自由意思時，即脫離法正當程序之要求。”四是，堅持審查監督原則。英國上議院認為，允許警察或受控線人采取不受監督的圈套行動，承擔著巨大的風險，不僅是警察會力圖提高在法庭上的表現，而且還面臨著采取壓迫手段、進行敲詐勒索和腐敗的危險。美國司法部《聯邦調查局秘密偵查基準》對執法人員提出告誡，“這些技巧（指秘密偵查，包括誘惑偵查—筆者注）都天生地包含了欺騙因素，并且需要那些動機和行為都可疑的人的合作，因此需要仔細考慮，并加以監督。”目前，我國法律對誘惑偵查尚未作出明確規定。

至于行政實踐中的“誘惑調查”，我國已有學者討論其是否合法的問題。有學者認為，“行政機關是無權采取誘惑調查手段的。在我國，有權采取誘惑調查或誘惑偵查手段的只能是司法偵查機關，即公安、檢察、安全等機關，其偵查所針對的也只能是刑事犯罪行為。司法偵查機關采取誘惑偵查手段是允許的，但是有條件的，必須受到嚴格限制，不能濫用，不能誘導他人犯罪，在操作使用程度上必須遵守有關規定。其他機關、個人均無權使用誘惑偵查手段，否則就會導致權力濫用，人權難以保障的嚴重后果。”學者持相反觀點認為，違法行為的隱蔽性，決定了行政機關采用誘惑調查方法進行調查取證，在法律上應當是被允許的。但是，“應當符合《刑事訴訟法》和相關行政法律規范的規定，其所獲取的證據，也必須符合《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》規定的證據認定規則。”

本文認為，行政調查與刑事偵查針對違反行政法規與刑事犯罪兩種性質截然不同、危害性差異巨大的行為，刑事偵查中的“誘惑偵查”的合法性尚且不可定論，行政調查中的“誘惑調查”在原則上應當不被允許。特別是類似于上海閔行區黑車事件曝光出的“放倒鉤抓黑車”、“先取證后查處”以及從行政罰款中給職業“鉤子”提成“獎勵”的“誘惑調查”，行政機關出于不正當的目的，人為地引誘被調查對象違法、甚至“栽贓”被調查對象違法，這樣的行政調查的違法性是顯而易見的，調查結果不能夠作為后續行政行為的依據，被調查對象完全可以主張不得自證己罪原則。對于確有違法嫌疑存在的情況，考慮到違法行為的社會危害性以及行政調查的困難程度與秘密性，行政機關可以在不得不采取“誘惑調查”的場合實施“誘惑調查”。但是，行政機關必須受到嚴格的限制，不能濫用“誘惑調查”。公務員之家

從現狀來看，我國尚未完全確立不得自證己罪原則。然而，1985年，我國批準加入了《聯合國少年司法最低限度規則（北京規則）》，其中第14.2段規定少年刑事被告人應享有“保持沉默的權利”。1998年，我國簽署了聯合國《公民權利與政治權利公約》，其中第14條第三項規定，“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”所以說，從長遠來看，不得自證己罪原則的適用，包括刑事訴訟領域和行政調查領域，是必然的趨勢。不過，在行政調查領域，適用不得自證己罪原則，應當考慮行政法本身的特點，與行政程序中的證據規則配合使用。