公務人員貪污罪認定思考

導語：公務人員貪污罪認定思考一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：準國家工作人員，是指本來不屬國家工作人員，但依法律規定可以國家工作人員論的人員。本文對司法實務部門在適用有關準國家工作人員貪污犯罪法條、立法解釋和司法解釋處理具體案件過程中遇到或可能遇到的問題，在理論上予以闡釋并提出適用于具體案件的法律理念和價值判斷，以期能給刑事司法實務工作人員特別是從事打擊經濟犯罪工作的人員的工作提供一些建議和意見。

關鍵詞：準國家工作人員貪污罪認定思考

依據刑法第93條第2款規定，“準國家工作人員”包括三種主體:國有公司、企業事業單位、人民團體中從事公務的人員;國家機關、國有公司、企業事業單位委派到非國有公司、企業事業單位、社會團體從事公務的人員;其他依照法律從事公務的人員。對于上述主體，在司法實踐中和理論界均存在著不同程度的爭論。

一、關于“國有”的理解

準國家工作人員的第一、第二種類型均涉及到所謂“國有”的認定，對此存在全部國有說、部分國有說等不同的理解。“全部國有說”認為，刑法第93條中所涉及的“國有”只能是全部國有，而不能是主要國有或部分國有，即國有公司、企業事業單位、人民團體是指全部由國家投資、設立或者興辦，人員由國家的人事和勞動管理部門聘用，并由國家提供全部經營或者活動費用的公司、企業、事業單位、人民團體。[1]“部分國有說”則認為，由國家控股的公司、企業或事業單位等，即可視為國有。或者認為，如果該單位的經費大部分由國家提供的，則該單位即為國有。其中，所謂的控股又可分為絕對控股或相對控股。前者要求國有投資占該單位總投資的51%以上，而后者則僅要求國有投資占該單位總投資的35%以上。

從一定程度上講，貪污罪主體范圍的限定表明了刑事立法在打擊貪污罪時的側重，也反映刑法對某一類社會關系的特別關注，代表著刑法的價值取向。應當指出，這種范圍的限定或者選擇絕非隨意，它深刻地反映著社會政治經濟環境的變化以及社會成員整體觀念的發展。隨著反腐敗斗爭的不斷深入，人們對于貪污罪的瀆職認識更加深刻，貪污罪的獨立成章以及讀職罪主體限定在國家機關工作人員范圍等這些刑事立法的變化，都充分說明對于這一類的瀆職犯罪，刑事法更具針對性。況且，歷來從嚴治吏的思想以及堅決打擊公務人員貪污賄賂犯罪的呼聲，在刑法修訂過程中己經形成將貪污罪主體限制在國家機關工作人員之中的立法要求。只不過“考慮到國有公司、企業的管理人員經手管理著國家財產，以權謀私、損公肥私、化公為私的現象比較嚴重”，才原則上維持了原刑法的規定，而將上述國有單位從事公務的人員作為準國家工作人員對待。

通過考察立法原義及立法的社會背景，“全部國有說”并未將國家工作人員范圍作擴大解釋，而“部分國有說”無論是絕對控股說還是相對控股說都無法圓滿說明其確立標準的依據，而且事實上造成了主體的泛化，一定程度上使國有單位和委派型準國家工作人員所在的非國有單位之間的界限極其模糊，導致在實踐中難以準確認定。由于國家工作人員身份在某些犯罪中又是一個從重處罰的情節，況且在存在職務侵占罪的前提下，如此擴大解釋顯然在其他領域又造成一些責任追究過分嚴厲的不公平后果，而直接侵害了公民的

正當權益，也有違于罪行法定原則。因此，筆者認為應當堅持“全部國有說”。事實上，司法機關也已經注意到了這一問題。最高人民法院2001年5月22日審判委員會通過的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中明確指出:“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”

二、若干概念界定

有關該條款的理解，還涉及到其他相關概念的準確定位。在司法實踐中正確認定準國家工作人員，首要的是弄清什么是國有公司、企業、事業單位、人民團體以及社會團體的概念，結合上述對“國有”的理解，筆者認為:

1.所謂國有公司，根據《公司法》的有關規定，應當是指公司財產完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的國有獨資的有限責任公司，有2個以上50個以下國有投資主體共同投資設立的有限責任公司以及國有企業單獨作為發起人設立的股份有限公司。相應地，非國有公司即是指公司財產不屬于國家所有或者不完全屬于國家所有的公司，包括私營公司、外商獨資公司、中外合資、中外合作經營的公司、由國有投資主體與非國有投資主體共同投資設立的有限責任公司或共同作為發起人設立的股份有限公司。

2.所謂國有企業，是指財產完全屬于國家所有的，從事生產經營或者服務活動的非公司化經濟組織。相應地，非國有企業就是財產不屬于國家所有或不完全屬于國家所有的從事生產經營或者服務活動的非公司化經濟組織。

3.所謂國有事業單位是指受國家機關領導，所需經費由國家劃撥的非生產經營性部門或單位，如醫院、科研機構、體育、新聞、廣播、出版等單位。相應地，非國有事業單位即是不占國家編制，不由國家劃撥經費、依法登一記的從事于科研、教育、文化、衛生、體育、廣播、出版等事業活動的單位。

4.所謂人民團體是指由若干成員為了共同的目的而自愿設立的，經過政府核準登記并由政府劃撥經費的各種社會組織，如各派、各級共青團、工會、婦聯等群眾性組織。相應地，社會團體則是不由政府劃撥經費，依法登一記的社團組織。

從以上概念的詮釋可以看出，對國有單位以及人民團體的理解，都必須具體結合單位的性質以及職能等方而來進行界定，絕非可以依據學者個人的理解來進行擴大解釋，否則，就有可能使得刑法的相關規定形同虛設，并導致法律制裁的過寬過濫。

三、關于“委派”的理解

按照刑法的規定，國家機關、國有公司、企業事業單位委派到非國有公司、企業事業單位、社會團體從事公務的人員，也以國家工作人員論處。那么，怎樣來正確界定“委派”呢?我們認為，這需要把握以下幾個方面的問題:

首先，所謂委派是指委任和派遣，即由上述國家機關、國有公司、企業、事業單位直接派出并代表該國家機關或國有單位在被委派單位從事公務的人員。委派前，上述主體是否是具有國家工作人員身份在所不論，他們可能原來就是在上述國家機關、國有公司、企業、事業單位中從事公務的人員。這一類被委派的人在原國家機關或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等。但也可能是為了委派需要，而由上述國家機關或國有單位臨時招聘或雇傭之后加以委派，代表受聘單位在非國有單位從事公務活動，即先受聘后委派，即這些人員必須先與國有單位有正式的法律關系，同調動和重新就業不同，如果某人從原國家機關或國有單位調出至一非國有單位，與原單位并無關系，其原有國家工作人員身份、待遇等也并未保留，而同非國有單位其他職工一樣，或者直接受非國有單位聘用而在該非國有單位中工作，或者由國有單位以非國有單位名義招聘的工作人員等等，都不可能構成上述類型的國家工作人員。

其次，這里的委派應同時具備以下條件:其一，委派的有效性。即委派必須由上述國有單位出面明確表示委派的意思，而不是私人委派。單位出面委派的方式一般是通過書面文件表示的，特殊情況下也可以是通過口頭表示的。受委派的人也應該明確表示接受委派。只有這樣，雙方的權利義務才是明確的。當然，在生活實踐中，有時委派是由單位的負責人出面表示的，但也必須是以單位的名義而不是代表個人進行委任的，這樣的委派才是有效的。如果不是單位委派的，而僅僅是個人之間的關系，就是無效的委派，“受委派人”不能認為是國家工作人員。其二，委派的合法性，即委派的單位只能在其合法權限范圍內就地委派，即對委派的事務具有委派權。如果超越委派權限，這種委派就不具有合法性，“受委派人”不能被認為是國家工作人員。其三，委派的隸屬性，即委派關系成立后，委派人與受委派人之間就形成了一種行政上的隸屬關系，也就是說，受委派人要接受委派人的領導、管理、監督，兩者之間是領導與被領導，服從與被服從，管理與被管理的行政隸屬關系，而不是民法下的平等委托、關系。其四，委派內容的特定性。委派的內容(也就是委派的目的)僅限于受委派人到非國有單位代表委派的國有單位從事公務活動，即從事領導、監督、管理等活動，而不是直接從事生產、勞動、服務等勞務活動。如果受委派人從事的是勞務活動，則受委派人不能認為是國家工作人員。

再次，委派主體為國有單位，包括國家機關、國有公司、企業、事業單位。需要注意的是，在立法上，并未將人民團體作為委派主體之一，這是立法的一大缺陷。人民團體與國家機關、國有公司、企業、事業單位一樣在憲法上地位是并列的，其工作人員也與國家機關以及其他國有單位工作人員一樣均是國家工作人員，況且在實踐中存在大量人民團體委派至其投資設立的非國有企業、事業單位等情況。顯然，這一規定存在著明顯的漏洞，按照罪刑法定原則，對于人民團體委派到非國有單位中的人員就不能被認定為這一類型的國家工作人員，但是按立法原意，上述人員則應當作為國家工作人員對待。

最后，委派去向是非國有公司、企業、事業單位、社會團體。其范圍一般包括集體所有制企業，具有國有資產股份的中外合資、合作公司、企業，股份有限公司，有限責任公司，非國有的事業單位，社會團體等等。

四、關于其他依照法律從事公務的人員

關于“其它依照法律從事公務的人員”這一概括性規定的正確理解，應當著眼于法條中列舉性規定所表明的共同特征，只有從這共同特征出發理解概括性規定，才能保證法條規定的前后一致性與內在協調性。基于此，作為刑法對國家工作人員的概括性規定，“其他依照法律從事公務的人員”內含著與法條列舉性規定相同的特征，即國家工作人員的本質特征是從事公務。由此出發對于“其他依照法律從事公務的人員”的范圍界定必須緊緊把握這一本質特征。

從事公務是行使國家管理職權的一種體現，非正常地從事公務(包括主動的和被動的，前者如貪污、賄賂;后者如聚眾阻礙國家機關工作人員解救被拐賣的婦女、兒童)就會使國家管理職能遭到破壞。同時，一定的人從事公務，就使得這些人獲得某種相應的特定的身份。立法機關為了保護在從事公務中所體現的國家管理職能不遭受破壞，就必須對涉及具有上述特定身份的人的犯罪加以具體規定。相應地，這種具有從事公務的特定身份的人便與一般人員區分開來，即成為刑法中的國家工作人員。1997年刑法典第93條中關于國家工作人員的列舉性規定比較鮮明地反映出立法機關在界定國家工作人員時對國家管理職能的考慮。當然，國家管理職能是多方而的，包括政治職能、行政職能、經濟職能等多個不同的領域。

基于以上思路，在界定其他的準國家工作人員時，就應當緊緊抓住“從事公務”這個國家工作人員的本質特征，只要某些人員通過從事特定的公務活動體現了國家管理職能，并且其非正常的公務活動會破壞到國家管理職能，這些人員一般就要視為“其他依法從事公務的人員”。

對從事公務這一活動，可以從不同的角度予以劃分:第一，從獲得“從事公務”資格的依據上看，可以分為法定的從事公務、受委派從事公務、受委托從事公務。法定的從事公務是指取得從事公務的資格是基于全國性或地方性的法律、法規而進行的選舉、任命或是考核錄用等;受委派從事公務是指從事公務是基于委任或派遣;受委托從事公務是指行為人取得從事公務的資格是基于有關單位的委托而產生的。第二，從所從事的公務發生的單位看，包括在國有單位從事公務和在非國有單位從事公務。

由于從事公務是國家工作人員的本質特征，而從事公務的內涵在于代表國家行使國家管理職能，從事公務本身并不應受取得從事公務資格的方式的限制，也不應受在何種單位從事公務的限制，所以只要能認定行為人是在代表國家對公共事務進行管理、領導、監督，只要行為人的這種公務活動具有法律依據，那么無論其是被任命從事公務還是受委派或委托從事公務，也無論其是否在國有單位從事公務，都應視為國家工作人員。另外，行為人無論具有其他的什么身份，只要其依法從事公務，就應認定為國家工作人員。

基于以上分析，1997年刑法典93條規定的“其他依照法律從事公務的人員”一般情況下應當包括:(1)中國***的各級機關中從事公務的人員;(2)中國人民政治協商會議的各級機關中從事公務的人員;(3)各級人民代表大會代表(但僅指其履行代表職務期間);(4)人民陪審員;(5)各派機關中從事公務的人員;(6)依法受委托從事公務的人員。至于村民委員會、居民委員會的成員是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”，由于情況比較復雜而不能簡單看待，應當具體情況具體分析。根據我國憲法規定，村民委員會、居民委員會并非我國的一級行政機關，而是基層群眾自治性組織，其職責主要是管理一個村、一個居民點的集體性事務。但除此以外村民委員會、居民委員會還經常協助行政機關傳達、貫徹黨和國家的方針政策，代行一些行政管理事務。因此，不能簡單地從村民委員會、居民委員會成員這一外在身份來判斷是否為其他依法從事公務的人員，而應當從該委員會成員是否依法從事公務這一國家工作人員的本質特征出發來判斷。詳言之，村民委員會、居民委員會成員如果從事的僅是集體組織的事務，例如管理村中或者社會居民的集體財產，就不能以國家工作人員論。但是如果其受行政機關委托，代行政機關從事一定的行政管理事務(例如發放救災款)，在此情況下，這實際上是依法受委托而從事公務，對其可視為刑法第93條規定的其他依照法律從事公務的人員。

有鑒于此，針對村民委員會、居民委員會成員能否成為國家工作人員問題，全國人民代表大會常務委員會于2000年4月通過的《關于中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋》作出了肯定性規定，這就是:村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員:(1)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業款物的管理;(3)國有土地的經營和管理;(4)土地征用補償費用的管理;(5)代征代繳稅款;(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協助人民政府從事的其他行政管理工作。

值得注意的是，該解釋使用的是“村委會等村基層組織人員”的稱謂，這從法理上可以挖掘三層具體的含義:一是指村一級的基層組織。村一級的組織設立的企業、生產組織等不屬于該解釋中所稱村基層組織;二是村基層組織還應包括村黨支部委員會。首先，***的執政黨地位是憲法規定的，村黨支部是依照黨章建立的，是合法的村基層組織。其次，村黨支部經常受政府委托與村委會共同協助政府完成行政管理事務;三是村基層組織的性質只能是依法成立的組織。因此，村民為生產成立的互助組織等不屬于該解釋中所稱的基層組織。

參考文獻：

[1]高銘喧、馬克昌主編:《刑法熱點疑難問題探討》(下冊)，中國人民公安人學出版社2001年版。

[2]王作富編:《刑法分則實務研究》(下)，中國方正出版社，2003年版。

[3]申勛潮、江啟疆:《論刑法中的國家工作人員》，載楊敦先等主編:《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社，1998年版，第352頁。

[4]呂勵:《關于國有控股制公司中貪污罪的界定》，載《法學與實踐》，2006年01期。

[5]付鳳鳴：《對變化中貪污罪主體的反思——從一起錯案談起》，載《臺聲.新視角》，2005年05期。

[6]鄧多文：《論貪污罪主體的存在范圍》，載《重慶文理學院學報(社會科學版)》，2006年04期