公訴舉證責任和證明標準探索

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【摘要】：在刑事訴訟中，舉證責任和證明標準是兩個十分重要的概念，也是訴訟制度以及證據制度的兩個重要的理論與實踐問題。本文將對舉證責任和證明標準概念進行的分析，通過比較中外法律規定和我國學者的不同觀點來闡述作者對我國相關法律規定的認識，在認識到法律法規和理論的缺陷后，提出作者對構建于完善我國公訴舉證責任和證明標準的意見。本文分為三大部分，第一部分分析舉證責任概述，第二部分分析證明標準理論，最后結合新的證據規則，談談中國證據制度的完善。

【關鍵字】：公訴舉證責任證明標準證據規則

一、舉證責任概述

1.舉證責任的概念、含義

舉證責任制度最早產生于古羅馬法時代。古羅馬法上關于舉證責任制度的規定可以概括出兩條原則：“一是一方當事人對其陳述中主張的事實，有提出證據證明的義務，否認的一方，沒有證明的責任；二是雙方的當事人對自己的主張都提不出足夠的證據，負證明責任的一方敗訴”[①]。概括為一句話就是“誰主張，誰舉證”的訴訟規則。我國訴訟法領域基本上都是采用此規則，但在具體的應用中有個案特例也采用舉證責任倒置的問題。有一個問題首先應該說明，在我國的刑訴舉證責任研究中，有學者認為應該將稱之為證明責任而不是舉證責任，理由是舉證責任是在法庭上的責任，一般只用于民事訴訟中，而在刑事訴訟中用證明責任的說法更為確切。但大多數學者都采用舉證責任的說法。我認為舉證責任與證明責任雖是不同的兩個概念，但是有聯系密切的兩個概念。舉證就是提出證據，證明就是用證據來說明。雖然表面意思不同，但是都有一個共同的目標，那就是通過提出證據，證明證據與案件事實相關，證據可以證明主張的事實的存在。那么在研究中用哪個概念來表達更為確切呢？這其實是用語習慣的問題，人們通過長時間的使用，在實踐中已經賦予了舉證責任證明的含義，所以，在這兩個概念的區別上大做文章是沒有多大意義的，本文就不在此贅述。本文就采用舉證責任的說法來研究公訴中舉證責任問題。

舉證責任最基本的含義是指當事人提出主張后向法院提供證據的責任。我國的刑事訴訟模式類似于職權主義，但又不完全采用職權主義的做法，在舉證責任方面，也吸收了一些當事人主義的內容，所以，在我國刑事訴訟的公訴案件中，舉證責任是指，依據無罪推定原則，由提起公訴的檢察院負責，提供證據證明自己所主張的案件事實，否則，他們將承擔其控告、認定或主張不能成立的后果。舉證責任的含義有兩層說和三層說。兩層含義說認為，舉證責任既包括由誰提供證據來證明案件事實的責任，也包括由誰承擔不能提供證據證明案件事實可能產生的法律后果。[②]在法庭審判階段，公訴人負有證明被告人有罪的責任，被告人原則上不負有證明自己無罪的責任；在整個刑事訴訟過程中，公安司法機關及其工作人員在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任時，應當負有職務上的證明責任。犯罪嫌疑人、被告人原則上不負有證明自己無罪的責任。三層含義說認為，舉證責任包括：第一就事實主張提供證據的責任，又稱為舉證的行為責任；第二，用充分證據說明其事實主張的責任，又稱為舉證的說服責任；第三，當不能提供充分證據而且案件事實未能查清時承擔不利后果的責任，又稱為舉證的結果責任。[③]本文認為，可以將舉證責任理解為主張責任、提出責任和說服責任三種責任的結合。主張責任要求公訴人對犯罪事實有個基本認識，依據已有的證據對犯罪嫌疑人提起公訴，提出責任要求公訴人在法庭中提供證明被告人犯罪的證據并加以說明，說服責任要求公訴人要以證據說明被告人犯罪事實的存在，使得審判人員相信其真實性和合法性，并最終做出合法合理的判決。這三種責任是緊密相連，不可分割的，缺少其中任何一個層次，舉證責任就不是完整的。控訴犯罪嫌疑人，要有事實有依據，事實是客觀存在的，是已經發生過的，依據是法律法規，而證據就是連接事實與法律依據的橋梁。明確證明責任，并要求司法機關及有關當事人積極主動地收集或提供證據，有助于準確及時地查明案件事實，懲罰犯罪分子，是進行刑事訴訟活動必不可少的關鍵環節。

2.我國刑事訴訟法關于舉證責任的規定

我國現行《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”第45條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。”這表明舉證責任既是一種權利，也是一種義務，是司法機關工作人員的職責所在。除此之外，該法的第12條、46條、150條、162條，也是對證明責任的規定，這些規定均明確了證明犯罪構成的責任主要由公訴案件中的檢察院承擔，即由公訴方向法院提供證明被告人有罪的證據，不能提供或者所提證據不足以說服審判者信服，就要承擔敗訴的不利后果。審判中的舉證程序是1997年《刑事訴訟法》對1979年《刑事訴訟法》修改的主要內容之一，它將由審判人員出示、宣讀證據改為由公訴人、辯護人向法庭出示、宣讀證據。這種舉證的角色轉換突出了公訴人、辯護人在法庭調查中的控辯作用，明顯地增強了刑事庭審的對抗色彩，也表明了我國訴訟程序由職權主義向當事人主義轉變的一個趨勢。

舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由，而由反對的一方承擔舉證責任。在刑事訴訟中，舉證責任倒置的核心是控訴方不必就被控訴方是否存在犯罪事實進行舉證，而是把這個責任分配由被控訴方承擔。顯然，舉證責任倒置已經突破了“誰主張、誰舉證”規則，與訴訟中不免除任何一方的舉證責任而在控辯雙方來回轉移的所謂的舉證責任的轉移是有本質區別的。[④]我國刑法中對一些罪名的規定體現了舉證責任倒置的原則，如《刑法》第395條關于巨額財產來源不明罪的規定，非法持有型犯罪的如非法持有槍支彈藥罪、非法持有罪等，職務經濟犯罪中對贓款去向的說明，國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪包括刑訊逼供罪、非法拘禁罪、暴力取證罪、虐待被監管人員罪等，中介機構人員涉嫌的犯罪等等。其他需要舉證責任倒置的方面有犯罪嫌疑人、被告人的責任能力、精神狀況等。如果只是消極的否定公訴方的舉證，則不需要提供證據加以證明，只有犯罪嫌疑人、被告人在積極主張某種事實時，如可以證明不在犯罪現場而是在其他地方，則需要證據來佐證。

3.舉證責任的特點

刑事訴訟的舉證責任是在一定原則支配下進行責任分配的，關于刑訴舉證責任原則的論述很多。刑事訴訟證明責任的原則主要是：（1）證明責任首先應當由提出訴訟主張的偵查人員和檢察人員共同負擔；（2）否定訴訟主張的犯罪嫌疑人、被告人沒有證明責任；（3）偵查人員、檢察人員、審判人員不僅調查、收集有罪和罪重的證據，同時調查、收集無罪和最輕的證據；（4）犯罪嫌疑人、被告人提出無罪、最輕和免予刑事處罰的證據，是他們依法行使辯護權利，而不是義務，不能把證明責任轉移到犯罪嫌疑人、被告人身上；（5）不能用刑訊逼供等非法手段強迫犯罪嫌疑人、被告人證明自己有罪。[⑤]

在舉證責任的分配上，由于法系的不同而不同，英美法系的舉證責任的特點有：一是，舉證責任由控訴方承擔為主，被告人承擔為輔，也就是只有符合一定的條件，舉證責任才由被告人來承擔；二是，法院原則上是居于審判地位，是中立方，并不積極主動的進行證據調查，也不直接進行詰問，只憑借雙方已有的證據情況來認定進而做出最后的判決。而大陸法系的舉證責任特點有：一是，檢察官代表政府作為原告向法院提出對犯罪分子的控訴，提出追究犯罪人的主張；檢察官負有證明被告人有罪的責任；二是，法院的法官有權主動調取證據，傳喚被告人、證人和鑒定人，且法官不受當事人的申請的約束，可以依職權根據情況調取相關證據；三是，被告人沒有證明自己無罪的義務，有權對自己無罪或罪輕做出辯解。我國主要采用的是大陸法系的觀點，也借鑒了英美法系的優點，總而言之，我國刑事訴訟法中公訴舉證責任的特點有：一是，檢查機關作為原告向法院提出對犯罪分子的控訴，提出追究犯罪人的主張；公訴方負有證明被告人有罪的責任；二是，被告人沒有證明自己無罪的義務，有對自己無罪或罪輕做出辯解的權利；三是，法院的法官可以依職權根據情況主動調取證據，傳喚被告人、證人和鑒定人，且法官調取相關證據不受當事人的申請的約束。

4.舉證責任的主體和責任界定

前文所述中的舉證責任主體包括公訴方和犯罪嫌疑人、被告人。公訴方隊舉證負有主要責任，是絕對的責任，這種舉證責任是由公訴機關的特殊職責所決定的，是公訴人完成刑事證明責任的基本方式。舉證是法庭控訴犯罪的基礎工作，決定了公訴的質量和水平，是整個庭審的中心環節，是公訴人推動庭審進程的直接體現。需要注意的是，法律規定公訴方有責任提供證據證明自己的主張，但是公訴方是否需要提供可能證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據呢？在這個問題上，理論和實踐中都存在著爭議。有的人認為，公訴方應該嚴格按照法律的規定收集證據，只要是能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的證據就要收集和呈堂，至于犯罪嫌疑人、被告人罪輕或無罪的證據，公訴方沒有義務提供甚至是收集。但是本文認為，根據保障人權和控制犯罪的法治精神，公訴方不僅要收集和提供證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的證據，而且要主動收集和提供證明犯罪嫌疑人、被告人可能無罪或罪輕的證據。即使公訴方出于起訴的性質不在當庭宣讀該無罪或罪輕的證據，也可以通過其他方式向法官和犯罪嫌疑人、被告人傳達證據的內容。公訴機關是代表國家對犯罪分子提起的訴訟，在收集證據方面是出于優勢地位的，相反，作為犯罪嫌疑人、被告人往往出于被限制人身自由的情況下，其弱勢地位顯而易見，除了個別的案件，公訴機關應該擔當起主要的舉證責任。即使在法定的特殊案件中，公訴機關也要承擔大部分的舉證責任。

在一些特殊案件中，舉證責任的主體轉向了犯罪嫌疑人、被告人。所謂舉證責任轉換是指當一方的證明達到一定程度后，以至于在沒有對抗性證據時沒有人會合理懷疑它，這時舉證責任轉移到反對方，由反對方提供一定證據后，舉證責任再反向轉移的過程。[⑥]被告人的舉證責任就是在接受審判過程中向法庭提供證據證明自己主張的責任。但是，被告人只有在掌握證據的前提下才能履行舉證責任。被告人掌握證據的方式有兩種:一是自身持有證據;二是主動收集證據。被告人若自身持有證據則可直接行使舉證權，而主動收集證據卻受到法律限制。

二、證明標準概述

1.證明標準的概念

證明標準，又稱證明要求、證明任務、法定的證明程度、證明度等，是指法律規定的運用證據證明待證事實所要達到的程度的要求。刑事證明標準是證據法的一個基本理論問題，它不僅涉及相關的訴訟理論和原則，同時，也與訴訟實踐緊緊相連，具有極為重要的現實意義，明確刑事訴訟的證明標準是實現統一司法和公正司法的必然要求，是法治原則在程序上的體現。刑事訴訟中的證明標準又稱證明要求，是指司法工作人員以及當事人、辯護人、訴訟人在訴訟活動中運用證據證明案件事實需要達到的程度。[⑦]

在公訴中，證明標準是指司法機關工作人員以及犯罪嫌疑人、被告人、辯護人在訴訟活動中運用證據證明案件事實需要達到的程度。廣義的訴訟活動應該包括立案、偵察、審查起訴、起訴和審判三個階段，證明標準在不同階段有不同的要求，比如，在立案階段的證明標準較低，只要認為有犯罪事實發生，需要追究刑事責任，就應當立案；在審查逮捕時，證明標準是“有證據證明有犯罪事實發生”是指同時具備下列情形：第一，有證據證明發生了犯罪事實，第二，有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；第三，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。偵察階段的證明標準是指作為偵察機關的公安機關、安全機關、檢察部門等將犯罪嫌疑人交往檢察機關起訴的所應達到的證據證明程度。提起公訴的證明標準，是指作為控方的檢察機關將被告人交付法院審判所應達到的證明程度，即檢察機關對被告人的有罪證明須達到何種程度方可將案件提交法院審判。[⑧]提起公訴的證明標準主要依據是《刑事訴訟法》第141條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴。”有罪判決的證明標準主要依據是《刑事訴訟法》第162條第1款第1項規定：“案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決”。

2.我國關于證明標準的規定和具體要求

我國《民事訴訟證據的若干規定》第73條規定了“高度蓋然性”證明標準，“雙方當事人對同一事實舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供的證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則做出裁判。”根據此條規定，在雙方當事人對同一事實舉出相反證據且都無法否定對方證據情況下，一方當事人的證明力較大的證據支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據這一證據作出判決。但是，刑事訴訟法往往涉及重大法益，其證明標準也相對嚴格，根據我國《刑事訴訟法》第129條、137條、141條、162條的規定，我國刑事訴訟中的證明標準時“犯罪事實清楚，證據確實充分”。具體是指符合以下要求：（1）據以定案的證據具有關聯性；（2）據以定案的證據具有可采性；（3）屬于犯罪構成各要件的事實均有相應的證據加以證明；（4）所有證據在總體上已足以對所要證明的案件事實得出確定無疑的結論，排除了其他一切可能性。

查看各法系關于證明標準的原則規定，可以看出，英美法系國家奉行“排除一切合理懷疑”的證明標準。美國起訴由大陪審團審查決定或由檢察官直接決定起訴，其證明標準大體與英國相同，有足夠的證據是起訴的首要條件，而且，“提起公訴既要考慮法院作出大量無罪判決的情況，也要考慮民眾的反映、社會公共利益及國家政治需要”。[⑨]

3.證明標準確定的現存缺陷和完善建議

首先，現實中大量存在著踐踏犯罪嫌疑人的人權的現象，如刑訊逼供、虐待被監管人等犯罪現象以及“躲貓貓”事件、“洗臉盆”事件等離奇現象的發生，都是公安司法機關工作人員在取證過程中違法侵犯人權的例子，確定一個明確的證明標準，是可以起到嚴厲打擊犯罪活動的作用，但是不能為了取證而取證，為了破案而破案，而不顧客觀事實與法律規定。然后，我國對證明標準的規定其實是過于籠統，雖然刑事訴訟的證明標準不同于民事訴訟中的高度蓋然性，或者時遠遠高于、嚴于民事訴訟中的證明標準，但是仍然賦予了審判人員很大的自由裁量權。“犯罪事實清楚，證據確實、充分”，那么如何才是充分呢？目前，刑事訴訟法學界對刑事證明標準有爭論，基本可以分為“客觀真實說”、“法律真實說”和“主觀真實說”。如何對其進行充分認識，我國刑事證明標準又該如何取向?最后，不能將標準定制的過高，也不能過低。過高會出現現實操作的復雜與困難，不利于打擊犯罪，過低則縱容公安司法機關徇私枉法，一味的追求勝訴率而草草了事，對犯罪嫌疑人、被告人的人權置之不顧，到那時，將會有無數個“趙作海”無數申冤。中國司法的威嚴將受到嚴重的影響，更不要說建立法治國家了。總而言之，現行證明標準存在理想化、操作性較差、訴訟成本偏高等突出問題。現行有罪判決證明標準是實踐中由事實認定所造成錯案產生的原因之一,但不能盲目地放大兩者之間的因果關系,卻忽視整個證據規則體系尚未建立和體制積弊、法治有待生成等具有根本性意義的因素。統計數據表明,司法實務工作者對排除合理懷疑的證明標準認同度較高,案件分類區分標準觀點容易導致司法蠻橫對人權的肆意踐踏。為了彌補現行證明標準自身不足和解決實踐問題,應當在堅持以事實清楚,證據確實的、充分為主體證明標準的同時,建立排除合理懷疑的輔助性證明標準。要明確區分定罪證明標準與非定罪證明標準所適用的事實范圍。

所以，公訴中的證明標準在確定時應該考慮的因素有：一是，兼顧保障人權和懲罰犯罪的原則，二是，限制法官的自由裁量權；三是，提高司法行政機關的依法辦事的責任能力。各級人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關和司法行政機關要依法履行職責，嚴格執行法律規定，要進一步明確公訴在刑事訴訟中的地位，正確理解起訴證明標準的規定，并將之區別于定罪的證明標準，講事實、講證據、講法律、講責任，確保辦案質量，加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權保護意識，依法懲治犯罪、切實保障人權、維護司法公正，真正的做到以事實為依據，以法律為準繩，拒絕冤假錯案，絕不縱容一個犯罪分子，也絕不冤枉一個好人，確保辦理的每一起刑事案件都能經得起法律和歷史的檢驗。對案件要分情況作出不同的處理，從實質意義上提高辦案效率。確定證明標準，使標準法律化，清晰化，能夠限制法官的自由裁量權，使得公訴證據證明做到有法可依。

為進一步完善我國刑事訴訟制度，根據中央關于深化司法體制和工作機制改革的總體部署，經過廣泛深入調查研究，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部近日聯合了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）。這兩個規定對政法機關辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高的標準、更嚴的要求，對于進一步統一思想，提高認識，全面準確執行國家法律，貫徹黨和國家的刑事政策，依法懲治犯罪、切實保障人權、維護司法公正，具有十分重要的意義。兩個規定的頒行是我國刑事司法制度改革的重要成果，是我國深入實施依法治國方略的重要舉措，也是刑事訴訟制度進一步民主化、法治化的重要標志。切實把兩個規定貫徹好、執行好，對于進一步提高執法辦案水平，進一步強化執法人員素質，必將發揮重要作用。

綜上所述，司法機關工作人員要以對黨、對國家、對人民、對法律、對歷史高度負責的精神，始終把確保辦案質量作為司法工作的生命線，牢固樹立懲罰犯罪與保障人權并重的觀念，牢固樹立實體法與程序法并重的觀念，切實把兩個規定貫徹好、執行好。中央政法機關將以適當方式對政法干警，特別是從事偵查案、批捕起訴、刑事審判和執行工作的干警以及律師進行培訓。在辦理刑事案件過程中，要嚴把事實關、證據關、法律關、責任關，確保把每一起刑事案件都辦成鐵案，以經得起法律和歷史的檢驗。

參考文獻：

[①]陳光中主編：《刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社，第188頁。

[②]黃文東：《淺談刑事訴訟中的舉證責任倒置》，廣西政法管理干部學院學報，第23卷第1期，2008.01.

[③]何家弘：《刑事訴訟中舉證責任分配之我見》，政治與法律2002年第1期

[④]黃文東：《淺析刑事訴訟中的舉證責任倒置》，廣西政法管理干部學院學報，第23卷第1期，2008.01.

[⑤]陳光中主編：《刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社，第190頁。

[⑥]吳林生，《公訴案件舉證責任的分配》，許昌學院學報，第24卷第3期，2005年第3期。

[⑦]陳光中主編：《刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社，第184頁。

[⑧]奚瑋孫康：《論提起公訴的證明標準》，國家檢察官學院學報》2007年2月第15卷第1期。

[⑨]姜偉、龍宗智、卞建林：《證據標準與起訴預期》[N]，《檢察日報》2002-12-05。