小議社會危害性與刑事違法性關(guān)系

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摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關(guān)系，認(rèn)為二者是沖突不可調(diào)和的，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關(guān)系進(jìn)程是行為事實與價值評價相統(tǒng)一的進(jìn)程，其關(guān)系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。

關(guān)鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上：“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”可以看出，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質(zhì)特征(即社會危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質(zhì)特征(社會危害性)關(guān)系可以作此理解：“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會危害性時，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)?！?/p>

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關(guān)系：如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運用韋伯的實質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標(biāo)志?！睆乃痉ń嵌日撟C了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關(guān)系新解

一般而言，犯罪及其認(rèn)定主要是規(guī)范刑法學(xué)所探討的問題，因而人們也習(xí)慣于將犯罪及其認(rèn)定劃歸至規(guī)范刑法學(xué)的領(lǐng)域，但這并不意味著規(guī)范刑法學(xué)對犯罪及其認(rèn)定的絕對的話語霸權(quán)。實際上，從刑事法學(xué)(大刑法學(xué))的角度來看，犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，更是一種社會現(xiàn)象。因為，被評價為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一體。馬克思指出：“人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和?！庇需b于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關(guān)系或者社會這個大前提中。對此，在單一的規(guī)范刑法學(xué)中是難以實現(xiàn)的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(xué)(規(guī)范的、事實的刑法學(xué))角度方能擔(dān)當(dāng)此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學(xué)為起點，以規(guī)范刑法學(xué)為核心，以刑事程序法學(xué)和刑事處置法學(xué)為保障的“一體化”的刑事法學(xué)研究體系不無必要。筆者認(rèn)為，當(dāng)下理論界對社會危害性與刑事違法性關(guān)系的論爭，實際上是一種以純粹規(guī)范學(xué)為視角進(jìn)行“平面掃視”而導(dǎo)致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進(jìn)一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關(guān)系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內(nèi)解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關(guān)系。

(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性

在一體的刑事法學(xué)研究體系中，犯罪學(xué)主要是將犯罪作為一種社會現(xiàn)象，特別是作為一種正常的社會現(xiàn)象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發(fā)。我國當(dāng)代犯罪學(xué)家康樹華等人從社會規(guī)范與社會公正、公共利益的視角出發(fā)，從實然和應(yīng)然兩個層次上分析犯罪，認(rèn)為從實然的角度看，犯罪是對一個社會的主流社會規(guī)范的反叛；從應(yīng)然的角度看，是嚴(yán)重侵犯一個社會絕大多數(shù)人共同利益的行為。從中我們看出：

1.在對犯罪從社會角度進(jìn)行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹(jǐn)慎地強(qiáng)調(diào)犯罪的評價主體。

2.從犯罪學(xué)的視角來看，犯罪在本質(zhì)上具有反社會性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規(guī)范、反利益，上述兩點結(jié)論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的：我們可以肯定犯罪是一種負(fù)評價，而且是一種有價值的、主體性的社會負(fù)評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標(biāo)準(zhǔn)三方面問題，以此我們來看犯罪的評價機(jī)制：首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經(jīng)由評價主體評價之前，行為本身并不具有價值性，行為只有經(jīng)過主體評價后方能顯現(xiàn)價值性。那么，這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當(dāng)然，女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來，人們慢慢發(fā)現(xiàn)將這樣一項重要的權(quán)利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔(dān)當(dāng)此任。由于國家是社會發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，所以當(dāng)國家出現(xiàn)之后，國家取得了比之于社會更高的權(quán)威性，并且具有更強(qiáng)的強(qiáng)制力，所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次，在確定了評價主體之后，就需要進(jìn)一步解答行為為什么是負(fù)價值的問題。從人類歷史發(fā)展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質(zhì)條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發(fā)展才是行為被評定為負(fù)價值的根本原因。在國家出現(xiàn)后，由于前述的國家組建理論，所以一般認(rèn)為，國家利益與社會利益又是統(tǒng)一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴(yán)重程度最高的、最難為社會所容忍的負(fù)價值行為，所以犯罪被認(rèn)為是危害社會的。綜合上述兩點，我們便自在地得出犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為這一結(jié)論。

相同或相似的行為經(jīng)過評價主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認(rèn)，從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構(gòu)成是為了便利司法實踐中嚴(yán)格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為一種類型化的行為判斷之標(biāo)準(zhǔn)甚或規(guī)格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構(gòu)成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實現(xiàn)了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構(gòu)成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規(guī)范表述，規(guī)范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當(dāng)程度上帶有一定的模糊性，而現(xiàn)實的社會是發(fā)展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現(xiàn)實社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規(guī)定的構(gòu)成犯罪之行為必然與現(xiàn)實生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突：其一，某一行為具有嚴(yán)重的社會危害性本應(yīng)當(dāng)在刑法上予以規(guī)定將之人罪，但刑法并未就此規(guī)定為犯罪；其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成，但不具有實質(zhì)上的社會危害性。至此，我們發(fā)現(xiàn)，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質(zhì)特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險情。

(二)一體和諧的社會危害性與刑事違法性

面對上述緊張甚或沖突，大陸法系諸國紛紛通過立法的革新來消解沖突。在西方大陸法系國家，囿于對罪刑法定原則的“鐘情”與對規(guī)范的“偏愛”，犯罪社會危害性是作為刑事違法性的補充形式融合進(jìn)犯罪的評價機(jī)制的。詳言之，在大陸法系國家立法者力圖通過相對的(軟化的)罪刑法定原則和遞進(jìn)式的、次級結(jié)構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論自身的架構(gòu)和修正，從刑事司法指導(dǎo)原則與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雙重緯度來緩和這一沖突：在罪刑法定原則中：

(1)不溯及既往原則只能適用于犯罪化規(guī)范或不利于罪犯的規(guī)范；

(2)有利于被告人的類推制度得到肯定；

(3)不當(dāng)罰的行為被禁止(包含兩個方面：一是符合憲法規(guī)定的權(quán)利行為不得進(jìn)行處罰，二是輕微危害行為以及缺乏處罰必要條件的行為不得處罰)。

在遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成中：

(1)在遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成的第二要件即違法性上融人了實質(zhì)的違法性概念，通過行為缺乏實質(zhì)的違法性之違法阻卻事由和欠缺可罰的違法性之行為兩理論，將符合犯罪構(gòu)成第一要件但欠缺實質(zhì)的犯罪特征的(無實質(zhì)的法益侵害性的)行為在犯罪成立上予以堵截；

(2)犯罪構(gòu)成的第三要件即有責(zé)性中，通過期待可能性理論的運用將那些符合犯罪成立的前述二兩要件而缺乏期待可能性之(無實質(zhì)的法益侵害性的)行為排除犯罪圈。如此一來，社會危害性與刑事違法性便實現(xiàn)了從初始的緊張向一體的和諧的關(guān)系演進(jìn)。而在蘇中兩國，對社會危害性與刑事違法性相統(tǒng)一的看法是一貫的，故而，在蘇中學(xué)者傾向于這樣一種理解：“立法中的犯罪概念體現(xiàn)為一個犯罪的本質(zhì)特征(或社會屬性)到犯罪的形式特征(或法律屬性)的過程，而司法中的犯罪概念體現(xiàn)為一個從犯罪的形式特征(或法律屬性)到犯罪的本質(zhì)特征(或社會屬性)的過程。無論哪一個過程，犯罪概念都應(yīng)當(dāng)是本質(zhì)特征(或社會屬性)與形式特征(或法律屬性)的統(tǒng)一?！比欢鴳?yīng)當(dāng)看到，西方大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論本身對犯罪成立本身具有較大的消極性，且是一種遞進(jìn)排除式的犯罪成立認(rèn)定模式，因而，社會危害性可以被較好地融人于犯罪構(gòu)成當(dāng)中。相比之下，蘇中的犯罪構(gòu)成理論是將犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件放置于同一平臺進(jìn)行綜合考量的“藕合式”犯罪司法評定機(jī)制，它是一種欠缺層次性的犯罪構(gòu)成理論，因而注定無法將社會危害性融人犯罪構(gòu)成之中。這樣只能在犯罪構(gòu)成以外尋找救濟(jì)出路。對此，我國1997年刑法在肯定罪刑法定原則的同時，在其第13條設(shè)置了“但書”的規(guī)定。這樣，在司法裁判過程中通過對行為社會危害性的質(zhì)“質(zhì)”與“量”的綜合考察便可以將欠缺嚴(yán)重社會危害性的行為排除出犯罪圈，有效化解了刑事違法性與社會危害性的沖突，最終確保了刑事裁判的實質(zhì)正義。

總之，在刑事一體化的視域中，社會危害性與刑事違法性并非“水火不容”的天然的對立，而是一種從初始的緊張向一體的和諧發(fā)展的過程。二者的關(guān)系進(jìn)程是行為事實與價值評價的相統(tǒng)一的過程。