論一起貪污犯罪中的數額肯定

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摘要：在共同貪污犯罪中，貪污數額的認定是一個至關重要的問題。但目前我國對于數額的確定標準，立法中沒有明確的規定，學術上沒有形成通說，實踐中也存在著不同的做法。本文在分析各種學說利弊的基礎上，結合司法實踐，提出犯罪總額是定罪量刑的基礎，分贓數額是定罪量刑的一個重要情節。

關鍵詞：共同貪污犯罪；數額

貪污罪既是一種職務性犯罪，也是貪利性的財產犯罪，它對公職人員職務行為廉潔性的破壞及其程度，主要是通過對公共財產的侵害表現出來的。盡管決定貪污罪的定罪量刑的因素是多方面的，但毫無疑問，貪污罪的社會危害性及其程度主要表現在貪污數額上，其數額的大小，是衡量其行為社會危害性程度的主要依據，從而也是對貪污罪處罰的主要根據。因此，如何正確認定貪污數額關系到貪污罪與非罪，量刑的輕與重，是一個至關重要的問題。

一、立法沿革

對共同貪污犯罪的處罰以什么數額為標準，我國的刑事立法和司法解釋經歷了一個發展變化過程。1952年在《懲治貪污條例》中第一次采用了“分贓數額說”，即集體貪污按各個人所得數額及其情節，分別懲治。1979年的刑法典，在總則中對共同犯罪的處罰作了原則性的規定，在分則第155條貪污罪中，沒有規定對貪污共犯處罰的具體標準。1988年全國人大常委會在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“二人以上共同貪污的，按個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰”。此次補充規定中，既有“分贓數額說”，又有“犯罪總額說”。就司法解釋而言，1985年“兩高”在《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中提出：“對二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內外勾結的貪污案件，對主犯應當依法從重處罰。貪污犯罪集團的危害尤為嚴重，貪污集團的首要分子，要按照集團貪污的總數額處罰”。可見此司法解釋對共犯中的主犯、從犯采用的是分贓數額說，對貪污集團的首要分子采用犯罪總額說。1989年“兩高”在《關于執行＜關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定＞若干問題的解答》中解釋道：共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負責。對于共同貪污中主犯情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員的平均數額確定犯罪分子個人應當承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額未達到2000元，但共同貪污數額超過2000元，主要責任者應予以處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。此解釋第一次認可了“犯罪總額說”，即“各共犯均應以共同貪污犯罪行為造成的危害后果負責”。同時也對共同貪污尚未分贓的處罰參考標準作了解釋。1997年修訂的刑法典對貪污共犯處罰標準也沒有作出具體規定，但是在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責范圍作了規定。

二、理論聚訟

在共同貪污犯罪當中，與共犯數額相關的數額有犯罪總額、參與數額、分贓數額、平均數額等，那么，在確定共同貪污犯罪成員的刑事責任時，究竟應當以何種數額作為主要依據或標準？對此問題，刑法理論界主要觀點包括分贓數額說、分擔數額說、參與數額說、犯罪總額說和綜合數額說。〔1〕不同的理論觀點各有利弊，具體闡述如下：

1．分贓數額說。此說主張各共同犯罪人只對自己實際分得贓物的數額承擔刑事責任。此說將個人非法所得的數額作為處罰的基礎，體現了罪責自負的原則，其立法依據是1997年刑法典明確規定了量刑標準是“個人貪污數額”。但此說明顯的缺陷在于過份地強調了各共同犯罪成員的獨立性，而忽視了共同犯罪中各共同犯罪人刑事責任的關聯性和整體性。以各共同犯罪人的實際所得作為處罰的標準，實際上就把共同犯罪等同于個人犯罪，從而人為地割裂了共同犯罪的基本特征，有其局限性。其一，在貪污未遂、貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況下，難以確定其應處的刑罰。其二，數人共同參與貪污，總的數額達到了貪污罪的定罪數額標準，但是各共犯分得的贓物數額都單獨達不到定罪數額標準。按照分贓數額說，各共犯均無法定罪處罰。〔2〕其三，分贓的數額在共同貪污犯罪中并不能完全說明每一個共犯成員的作用和地位，如有個別共犯成員分贓甚少，但在整個共同貪污犯罪中卻起關鍵作用，那么在這種情況下，就很難以分贓數額來說明問題了。

2．分擔數額說。此說主張各共同貪污犯罪成員應對本人“應當分擔”的數額負責。根據這一主張，可以這樣確定共同貪污犯罪成員“應當分擔”的數額：即綜觀各成員在共同貪污犯罪中參與的數額、個人所得數額及其地位與作用和整個案情，先確定各成員應承擔百分之幾的責任，根據這一責任的百分比數再換算成作為對是否構成犯罪和怎樣處刑依據的數額，如某甲伙同他人共同貪污受賄10萬元，根據整個案情確定某甲應承擔百分之六十的責任，那么，某甲就應承擔6萬元貪污數額。〔3〕“分擔數額說”雖然在一定程度上克服了“分贓數額說”的缺陷，因為在沒有分贓數額的情況下，各共同犯罪成員在共同貪污犯罪中的作用都是客觀存在的，依據每個人的作用，并將其換算成相應的應該分擔的數額，這有一定的合理性，但是，“分擔數額說”與“分贓數額說”一樣存在一個根本的缺陷，即把共同犯罪視為數個單獨犯罪的簡單相加，過分地強調了共同犯罪成員刑事責任的獨立性，而忽視了共同犯罪的刑事責任的整體性。而且，按照“分擔數額說”，會產生這樣一個結果：即共同貪污犯罪參與的人越多，各人分擔的責任也就越小。

3．參與數額說。主張各共同貪污犯罪成員應對本人實際參與的貪污犯罪數額承擔刑事責任。參與數額說不能成為共同貪污處罰的一般標準，因為此說以各共同犯罪人實際參加的共同貪污數額為處罰標準，只適用于實行犯，而不適用于非實行犯，如組織犯、幫助犯、教唆犯。

4．犯罪總額說。犯罪總額說總的原則是要求各共犯對整個犯罪數額負責，體現了共同犯罪的原理，但是卻違背了罪責自負原則，亦有其局限性。在共同貪污犯罪中，每個犯罪成員在犯罪活動中的地位與作用不可能完全相同。如果要每一個犯罪人都對犯罪總額負責，對每個共犯成員都以共同犯罪數額作為量刑的基礎，那就是不加區別地要每個共犯成員都承擔其他共犯成員的罪責。共同承擔刑事責任并不意味著要每一個犯罪人都對共同犯罪的全部危害結果都承擔刑事責任，更不能理解為要對所有共同犯罪人都根據全部危害結果判處刑罰。共同貪污犯罪不是單獨犯罪的簡單相加，而是各個共同犯罪人行為的有機結合，就行為而言，它是一個密不可分的整體，但行為的不可分割并不等于結果的不可分。〔4〕而在共同貪污犯罪中，有些數額是可以分的，以共犯成員的分贓所得數額作為每個共犯成員承擔刑事責任的標準固然有其缺陷，因為對共同犯罪人區別對待，并不表現在各共同犯罪人對本人分贓所得數額承擔刑事責任上，而應體現在綜合地考察其在共同貪污犯罪中的作用，并根據作用大小予以輕重有別的處罰上；但全然不顧各共犯成員的分贓數額，而一律以犯罪總額作為每個共犯成員承擔刑事責任的標準也有失偏頗，因為在共同貪污犯罪中，分贓數額的大小在某種程度上對社會危害性的大小具有決定的作用。

5．綜合數額說。主張綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的大小，然后據此定罪量刑。此說實際上并沒有真正提出任何標準，是試圖以“和稀泥”的方法來回避一個不可能回避的問題，沒有任何理論價值。

三、統一標準

上述各說各有偏頗。筆者認為，認定共同貪污犯罪的數額，犯罪總額是定罪量刑的基礎，分贓數額是定罪量刑的一個重要情節。

共同犯罪無論在主觀方面還是在客觀方面，都具有整體性的特點。就主觀方面而言，各共同犯罪人之間有著共同的犯罪故意。他們都概括地預見到了共同犯罪行為的性質及其所引起的危害結果，并且希望這種結果發生。就客觀方面而言，盡管各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下所實施的行為方式不同，在共同犯罪中所起的作用不同，但他們的行為統一指向特定的犯罪，每個人的行為之間互相配合、互相聯系，共同造成了總和犯罪結果。這就決定了在追究共同犯罪人的刑事責任時，必須堅持共同負責的原則。〔5〕因此，我們認為對貪污共同犯罪中的各共犯應當對犯罪所得的總數額負責，即對貪污總額負責。但是在共同貪污犯罪中，由于共同犯罪結合的形式不同、各共犯參與犯罪的次數不等，對貪污總額的負責范圍也會不同，因此，在堅持共同負責的原則下，還須區分各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小，區別對待，確定他們應承擔的刑事責任。根據刑法典的規定，參照1997年11月最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中對共同盜竊的有關解釋，共同貪污犯罪中共犯所負責的犯罪總額可作如下認定：（1）貪污犯罪集團的首要分子應對集團預謀以及組織所得的全部貪污的總額負責。（2）貪污罪一般共同犯罪中的主犯應對其參與組織、指揮的共同貪污的總額負責。（3）貪污犯罪集團或一般共同貪污犯罪中的從犯應對其參與的共同貪污的數額負責，并依照刑法第27條第2款的規定，從輕、減輕處罰或免除處罰。

以貪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用來區分它們對不同的貪污所得總額負責，這是解決罪責范圍，解決定罪問題，只是決定所適用的刑法條文及刑罰檔次，而并不能決定各共犯人應當判處的刑罰，不能實現刑罰的個別化。因此，對貪污共同犯罪處罰時還必須考慮個人所得數額。即對于貪污犯罪集團的首要分子，應當根據其在共同犯罪中所起的作用，按照集團貪污犯罪的總額，并適當考慮其個人所得數額決定對其處罰輕重程度；對于其他共犯則應當根據其在共同犯罪中的地位及作用，按照個人參與犯罪的贓款總額，并結合考慮個人所得數額，依法從輕、減輕、免除處罰。由于刑法修改中刪除了“對于主犯從重處罰”的規定，因而，這里對主犯就沒有從重處罰的依據了。

參考文獻：

［1］陳興良．共同犯罪論［M］．中國社會科學出版社，1992．

［2］高飛．試論共同貪污受賄犯罪數額［J］．當代法學，2003，（2）．

［3］［4］周達松．共同貪污犯罪中的數額認定問題［J］．河北法學，2001，（3）．

［5］阮世能．貪污罪主體和共犯問題研究［J］．現代法學，2003，（6）．