小議刑事責任與地位的比較

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我國現行刑法將刑事責任與犯罪作為刑法總則第二章第一節標題規定，這意味著現行刑法將刑事責任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責任的地位問題實際上是罪責刑三者關系的問題。德日刑法并沒有“刑事責任”一詞，刑事責任的內容體現于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關于罪責刑三者關系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責任是在與犯罪的關系此一意義上使用的，刑事責任的地位即是在與犯罪的關系中其居于何種地位的問題，這實際上也是刑事責任的法律地位問題。無論罪責刑三者具體關系如何，刑事責任與犯罪均具有密切的關系，這使得犯罪論中犯罪構成的發展變化必然會對兩者的關系產生影響，在某種程度上，刑事責任的地位是依附于犯罪構成的，傳統刑事責任與犯罪的關系即清楚的表明了這一點。因此談刑事責任的地位必然會涉及犯罪構成問題，在我國犯罪構成目前面臨重構的情況下，刑事責任的地位究竟如何，是犯罪構成重構背景下必然需要解決的另一個問題，傳統犯罪構成語境下已經無法對此予以恰當解決，而層階式犯罪構成基本成為我國犯罪構成重構的方向，在這種理論背景重大轉換的情況下，比較分析不同法系刑事責任的地位或許能對犯罪構成的重構提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責任的地位一直存在較大爭議。總的來看，都是在罪責刑三者關系之間解決刑事責任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責任作為犯罪之后果的學者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責任一詞，而使用責任的概念，但從其內容看，仍然屬于刑事責任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責任地位的模式，實際上只是解決刑事責任地位的方式或者說是方法技術，就刑事責任的地位來看，替代模式實際上是以模糊刑事責任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責任實際上也并不是我國刑法理論下的刑事責任。修正模式雖然將刑事責任的內容予以修正，但從主張修正模式的觀點來看，一種是將刑事責任作為犯罪的后果，另外一種是否認刑事責任作為犯罪后果，而將其作為刑法學的基礎理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點的學者對刑事責任的概念“體現國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負擔”此觀點看，刑事責任仍然是一種后果，況且，持該種觀點的學者也同時承認“把刑事責任歸結為責任或法律后果，或義務或責任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責任的地位外，添加模式和修正模式實際上都認為刑事責任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責任具有結果的性質，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結果。{4}49故而刑事責任成為犯罪和刑罰的聯系橋梁成為基本一致的觀點，這一點在我國刑法學各種統編教材中體現的尤其明顯。

由此看來，刑事責任的地位在我國是一元決定的，其真實本質在于它是犯罪的后果，在規范性的表述上，我國學者將刑事責任理解為否定評價、責難、譴責、法律后果或者刑事義務、制裁等觀念，實際上是此一元本質決定的結果主義的體現。如果從內容上看，刑事責任與犯罪構成并沒有直接的關系，刑事責任自始至終作為一個獨立的整體單獨存在著，其內容一直沒有發生變遷和分化，這也導致了其具有靜態性特征—犯罪成立之后，此結果就會出現，責任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責任在我國不具有動態性。在我國刑法上，犯罪成立之后責任才成立，它無法反應責任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責任”之稱謂。責任一詞在日本刑法理論中通常認為是對行為人符合構成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責任與刑事責任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責任或有責性是犯罪成立的第三個要件，是責任能力、故意與過失以及期待可能性的復合體。由于主觀的違法要素之發現、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經歷了從責任到違法再到構成要件的轉移。{7}103-107故意向構成要件的移轉使得主觀的構成要件要素出現，并使構成要件具有了故意規制機能和犯罪個別化機能，故意的這種變遷也使構成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構成要件說發展到違法類型說，再到違法有責類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區分實際上在于責任主體的責任能力的有無問題上，行為人的內心意思或內心態度也對行為無價值、結果無價值理論產生重要影響。關于正當化事由成立的條件，在德國和日本一部分學者認為，具備主觀正當化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當化要素的存在實際就是不具備罪責的故意要素而已，因此構成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經發生了顛覆性變化。并且此種轉移也促成了責任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責任的內容向構成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責任的內容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關系上，責任體現為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導致產生刑事責任進而到刑罰這一結果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責任的成立，發生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關于“罪責刑”還是“罪行”的刑事責任地位的爭議實際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責任視為有無的問題實際上是將刑事責任膚淺化的結果。因此，德日刑法中的刑事責任實際上是從犯罪成立的整體性上進行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現和豐富了刑事責任的內容，在犯罪成立的整體結構中從三個不同的層次分別構建了刑事責任的完整內容，以此表明了刑事責任的存在方式和存在結構，所以刑事責任存在的過程性顯示了刑事責任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責任實際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責任之原初意義上的可責難性分別具有轉化為以罪責為基礎的不同意義：重構了構成要件要素和違法要素，這使得刑事責任具有了對犯罪構成的塑造和規范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現了刑事責任在犯罪構成不同要件上的意義，構成了當今大陸法系刑法中刑事責任的完整內容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責任也分別具有了獨立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構成要件是違法類型還是違法有責類型正是罪責地位的變遷導致的結果，這體現著責任存在的結構性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責任的成立，犯罪與責任同義，在這個意義上，責任又是以犯罪成立這一方式得到表現的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應負刑事責任”等表述，關于刑事責任是結果、義務還是負擔等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結構性決定了責任構成的結構性，犯罪成立同時意味著責任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責任此一轉化的過程，這樣刑事責任的結果意味自然就不存在，在結果意義上的刑事責任概念的爭議自然也就不會存在。

刑事責任是犯罪成立的結果和犯罪成立的過程由此成為刑事責任在我國和德日刑法中的兩種存在方式，在與犯罪的關系上，分別表現為犯罪成立的結果和犯罪成立的過程，這也會影響刑事責任在我國和大陸法系刑法中的地位。刑事責任的此種法律地位是由不同的思維方式決定的，這種思維方式是推動規范演進的重要力量。

理論是思維的產物和定型，一定的思維方式決定著理論的特點和個性。刑事責任在德日和我國刑法中的地位實際上與思維方式具有重要關聯。人類的思維方式總的來看有整體主義和本質主義兩種。{9}24在18世紀之前，西方一直以直線思維為主，{10}42此后發生轉變，整體主義思維方式風行于西方20世紀的各種學科研究中，整體主義的思維不僅是對事物存在的整體進行把握，更重要的是整體主義強調事物各部分的存在方式和存在結構，通過此達到對事物整體的分析、反應和構造，以達到一個具體清晰的整體。其分析的過程從被領悟的整體始，以被掌握的整體終，是從整體到整體的思維。{9}41因此整體主義的思維方式重在強調事物存在的結構性特征，從作為部分的結構中領會整體的構成和意義，以對部分的分析來把握整體，通過對作為部分的各結構要素的關系尋找作為整體的事物是如何存在的，并且使存在方式通過存在結構表現出來。同時整體主義思維將事物本質問題暫時懸置起來，避免給事物下定義，只管“存在”，不顧“本質”，{9}25注重過程，而不注重結果。{11}283整體性思維在我國也是由傳統思維傳承下來的一以貫之的思想，但我國傳統的整體思維強調的是“天人合一”的宇宙觀，{12}110注重的是國家和群體，因此在相當程度上是忽視作為整體的組成部分的，更不專門關注部分的存在方式等問題。故而西方20世紀的整體主義思維和我國的整體思維并不是一回事，兩者之間存在理念上的重大差異。整體主義思維方式對于20世紀的各學科產生了深刻的影響，瑞士學者皮亞杰分析了整體性結構主義在社會研究中的各種應用，{13}83-90顯示了整體性結構主義的方法論意義和其影響。

本質主義思維方式是西方哲學思維的基礎，其將世界和事物一分為二：現象／本質、個別／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／內容、表層與深層等，認為純粹知識或科學的任務是去發現和描述事物的真實本性，即事物的本質，其追求終極和絕對本質的特征，如唯物論認為的世界的本質是“物質”。{9}24。同時本質主義注重抽象和事物的同一，注重結果而不關注過程。在二元區分中，本質主義注重的是事物的本質、內容和深層次的東西，而事物的本質正是這些東西決定的，因此，本質主義的思維方式是基于二元分立的一元決定論的思維方式，正是由于對本質的重視，致使作為事物構成的現象要素在一定程度是被忽視的，因此不講求事物要素的存在方式和結構方式等。由于在近代西方哲學中發生了非本質主義的轉向，主客二分原則逐漸被打破，{14}12同時由于本質主義思維方式知識霸權主義和知識專制主義的存在，{9}25以及整體主義思維方式在皮亞杰和海德格爾等大師的引領下，這使得本質主義思維方式漸趨衰弱，整體主義思維仍呈強勢之態。但本質主義思維方式在我國卻得到了強勁的發展。

在我國時下所謂哲學一般是指馬克思主義哲學，而絕不會有人想到是中國傳統哲學，目前大學中的哲學課程之“馬克思主義哲學”的稱謂也足以說明此點，高校的哲學教育除了專門的哲學專業外，介紹的均是馬克思主義哲學。馬克思主義哲學是隨著社會形態的變化而于新民主主義革命時期進人我國，中國人的思維模式開始發生深刻變革。{15}8更由于此思想的意識形態作用和其政治方向引領作用，也使得馬克思主義哲學在我國迅速普及。而分析馬克思主義哲學的內容，可以發現西方本質主義思維方式和內容占有相當比例，比如主客二分、現象與本質、整體與部分等本質主義學說的內容。這種通過政治方式普及本質主義理論和思維的方式取得了極為明顯的效果，也使得本質主義思維方式迅速成為學科研究的重要思路。這樣原本作為西方重要思維方式的本質主義思想在借助于馬克思主義哲學的平臺下政治化的轉變成中國人自己的思維方式。本質主義思維方式，實際上和我國傳統文化是吻合的。我國傳統文化觀的重要特征之一便是群體認同和義務本位，漠視組成“家”的個人，因此講求整體性而不注重組成整體的部分，本質主義思維和我國傳統文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我國傳統留下的生存土壤，也使得本質主義思維方式迅速被接受。

從1906年貝林格《犯罪的理論》一書出版，犯罪構成雛形出現。1915年邁耶《刑法總論》一書指出構成要件的中性色彩和分層判斷犯罪成立，犯罪構成的基本模式得以確立，1926年麥茲格《刑法構成要件之意義》提出主觀構成要件要素理論，新構成要件論形成。1930年貝林格發表《構成要件的理論》修正了原來構成要件中性無色的特點，指出犯罪類型是由多種不同的要素構成，既包括客觀要素，也包括主觀要素。此后，在20世紀30年代，威爾哲爾提出目的行為論，創立開放的構成要件理論，主張故意和過失的構成要件要素，將犯罪構成理論推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪構成理論的發展實際上就是責任的罪責要素向前逐漸滲透的過程，通過這種滲透使犯罪成立體系得到發展和成熟，同時也使得刑事責任獲得了不同角度和意義下的內容，產生了刑事責任的完整形象和觀念，并且以自身的罪責要素聯系的犯罪成立的三個要件的關系體現了責任存在方式的過程性。因此責任以犯罪成立的形式表現，始終在犯罪成立的圈子中運行，始自犯罪又終于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪論體系的層次性顯示出整體性思維的結構性、層次性，由于責任和犯罪的統一性，責任以犯罪的形式體現的，因此責任的存在自然也表現為一定的結構性和層次性。因此，20世紀盛行的整體主義思維支配著責任地位的形成，在整體主義思維下，以犯罪形式存在的責任因此更多的是關注責任的存在過程，而不注重責任的結果意義，整體主義思維注重過程而不注重結果的特點尤為明顯。

在政治引領下，本質主義思維方式和前蘇聯的刑法理論在同一時期進人我國，并在與我國傳統義務文化契合的情況下，本質主義思維方式在刑事責任的理論上迅速獲得支配地位。由于本質主義思維方式注重結果而不關注過程，因此在我國刑事責任的存在是一個孤立的個體，其與犯罪幾乎不存在實質上的聯系，傳統上認為的從罪到責再到刑的關系和過程實際上是空洞的，幾乎沒有任何實質意義。因此在我國刑事責任理論中，刑事責任的內容并不具有一定的層次和過程性。基于刑事責任內容的空洞和理論地位的低下，有人提出以刑事責任論取代刑罰論，從而提高刑事責任的地位。{17}152但刑罰本來就是負擔刑事責任的形式而已，或者說二者在本質主義的思維下本就是表層與深層的關系而已，在刑事責任的內容沒有發生改變的情況下，是無法提高刑事責任的地位的。因此本質主義的思維方式決定了刑事責任在我國刑法中的地位。

在犯罪構成重構的情況下，刑事責任的地位必須被重構。在思維方式的非本質主義視角的轉向下，刑事責任在我國刑法中的地位也必須得到改變。

我國刑事責任的地位如上而言是本質主義思維下的產物，其將刑事責任看作是一種結果，一個孤立的存在，而且不具有任何層次性結構，無法展現出可譴責性產生的過程。雖然理論界已經認識到刑事責任應具有比目前其在刑法中更為重要的地位，且為此也進行了相當的理論研究和努力，但效果甚微，刑事責任的內容仍顯空洞，其根本原因在于受本質主義思維支配的刑事責任之結果的法律地位所導致。目前無論何種理論，在前提上都是把刑事責任看作是犯罪的法律后果，即使將刑事責任提高到與刑法基本理論并列高度的理論，也是將刑事責任視為犯罪的結果出發的。{1}100-101這樣在形式上刑事責任的地位確有提高，但其內容仍和原來一樣沒有任何改變。因此，這種改變只是表層的，是沒有根基的。如果將刑事責任單純看作是犯罪的法律后果，無論怎樣都不會改變刑事責任的弱勢地位。這是本質主義思維方式的知識霸權主義和專制主義所導致的必然結果。要改變此點，必須改變刑事責任的弱勢地位，必須改變對刑事責任的認識思路。

本質主義思維方式和我國傳統群體認同義務本位的文化觀是相契合的，其漠視組成整體的個體存在之特性使得其迅速被傳統中國接受。本質主義思維下的刑事責任是一種承受懲罰、譴責此一結果的義務，故其在我國刑法中的概念雖有“責任”、“制裁”、“后果”等爭議，但實質上都是一種義務而已，因此責任的內容意味著行為人接受懲罰的非難性結果，而不是考慮行為人是否具有非難可能性。如果能夠考慮到對行為人的非難可能性，意味著在責任中考慮不處罰行為人的可能性，因此責任應存在著出罪因素，這是符合現代刑法之人權保障理念的，而本質主義思維賦予刑事責任結果的地位使其無法具有這一功能，故而要求責任的成立過程應在責任是否能夠成立和是否不成立兩個方向上進行。從此角度來看，本質主義下的刑事責任之結果地位也必須被改變。

如前所述，本質主義思維方式和中國傳統義務文化具有契合性，但在目前之中國，群體認同和義務本位已經在發生變化，當代中國社會的典型特征是主體覺醒和個人權利意識增長的時代，{18}7權利本位已經成為中國21世紀民主發展的核心理念。{19}87這種變化是法治社會發展的必然，也是人權觀念在我國勃興的結果。在義務本位被逐漸祛除的背景下，與其相適應的本質主義思維方式也必然會被取代。

整體主義思維方式對刑事責任的地位作了過程性界定，從而科學的體現了作為責任核心概念之“可譴責性”的認定過程，使得犯罪和責任的認定一體化。并且，過程性的刑事責任具有層次性和結構性，在各個不同的方面展示了刑事責任的內容，這使刑事責任具有了全新的內容，讓刑事責任在犯罪成立體系中具有了實質性概念，避免了刑事責任內容的空洞和地位的虛化，刑事責任的基礎理論意義即凸顯出來。更為重要的是，責任和犯罪認定的一體化過程，責任的“可譴責性”成為一種有待認定的過程，從而使責任具有了一定的出罪功能和人權保障意義，行為人是否可譴責體現為一個清晰的過程。整體主義思維不僅強調整體性，還注重組成整體之部分及組成要素之間的關系，注重認識事物的過程，所有這些使得在整體主義思維下產生的刑事責任可以改變目前刑事責任在我國刑法中的弱勢地位。在整體主義思維得到復興的今天，{20}46在刑事責任的研究中整體主義思維的應用其實僅僅是目前思維方式變革的一個例證而已。刑事責任的過程性法律地位因此必須成為刑事責任發展的一個方向，至于其具體的表現形式要依附于具體的犯罪成立體系的形式而定。

總之，刑事責任在我國刑法中使用較為混亂，本文是在其與犯罪的關系意義上使用這一概念的，因此不涉及刑事責任諸多概念爭議的問題。正是在與犯罪成立的關系上，體現了刑事責任的基本地位。比較研究的基本結論是，不同的思維方式決定了刑事責任的不同地位，進而影響著刑事責任的理論構建和形式。在我國刑事責任地位的變革和內容的充實必須從改變對刑事責任研究的思維進路開始，如此才能真正改變刑事責任在我國刑法中的尷尬地位，消除關于罪責刑三者關系、刑事責任概念等許多無謂的爭議，使對刑事責任的研究進人真正的問題域，抓住問題的真正所在和焦點。