小議非犯罪化的立法路徑

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二十世紀中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統刑法觀念產生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導向，以人權保障為追求目標。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴重浪費。在嚴打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進化的惟一路徑。在高揚人權保障和倡導“寬嚴相濟”刑事政策的時代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當前，我國犯罪總量持續攀升，法院每年受理和審結案件數量在不斷增加，國家司法資源難以有效應對，司法機關工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉型時期的特定社會環境密切相關；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴大，而非犯罪化未合理推進，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉型的客觀現實，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發展，犯罪圈的擴張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機構可以調控的。顯然，刑法的進步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實現的，單一的犯罪化難以完成刑法進步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發揮二者的合力作用，才能從根本上推進刑法的進步。因此，在“寬嚴相濟”刑事政策指導下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價值和現實意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統一的觀點。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進行，也可以經由司法機關解釋立法的途徑來實現，因此，非犯罪化可以被區分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現行法律的規定，將特定行為從刑法干預范圍中排除出去的立法過程?！笆聦嵣系姆欠缸锘?defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應活動的現象{1}。我國臺灣地區刑法學者林山田教授認為：“非犯罪化是針對現行刑事實體法所規定的犯罪行為，通過刑事實體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執行或為附條件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設追溯要件，或者在刑事程序法上規定不予追溯等?！眥2}清華大學張明楷教授認為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內外學者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實上的非犯罪化（事實上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機關對某種行為仍然規定為犯罪，但事實上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統容隱制度

容隱（mutualconcealmentofoffensesamongtheKin），又稱“親親相隱”、“親親得相首匿”、“親屬容隱”、“親親相容隱”或者“同居相隱不為罪”，是中國古代法律術語，指中國古代法律允許在一定親屬范圍內，互相隱匿包庇犯罪，官府不因此追究法律責任的制度{4}。最早將容隱原則應用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！敝袊蓦[法自此開始形成{5}。此后，中國各朝法律以及民國時期刑法都對容隱原則做了規定。新中國成立之后，容隱制度作為封建思想之糟粕被完全廢棄，扔進歷史的“垃圾桶”。至此，中華法系之傳統特征可謂蕩然無存。然而，與我國全面封殺容隱制度形成鮮明對比的是，世界上絕大多數國家，不論是德國、日本等大陸法系國家還是英美法系國家，都在其刑事法律中或明文規定了容隱規則，或暗含了容隱制度的思想。

筆者認為，在現代法治社會，容隱制度的存在具有足夠充分且正當的理由。在以人為本構建和諧社會的時代主題下，容隱制度反映了人類最原始最真切情感的深厚人倫精神，彰顯了刑法的寬容；容隱制度符合現代刑法的謙抑性思想，折射出現代刑法之理性；容隱制度體現了刑法保障人權的終極價值追求，有利于防止司法的專橫；容隱制度從人道角度維護了社會秩序的穩定，契合構建和諧司法及和諧社會之宗旨；容隱制度與西方國家刑法中的期待可能性理論相暗合，體現了法律不強人所難的古羅馬法精神。上述所有理由，歸結到一點，那就是容隱系人之天性或本性使然。從人性視角來考察和詮釋容隱制度，可對其存在的必然性與合理性有更加深刻的認識。具體來說，人的本性包括兩個方面：人的自然屬性和人的社會屬性。其中，人的自然屬性，即人性，包括三個基本的要素，首先，人性是指人的天性；其次，人性是指人的德行；再次，人性是指人的理性{6}。顯然，對親屬犯罪行為的寬容和隱瞞屬于人自然屬性中的人之天性。親屬之愛乃人之天性，是世間一切愛的起點，親情聯系是個體永遠無法割舍的最基本的社會聯系。這種天性是與生俱來的，是人的本能反應，任何人都無法抗拒，法律也不能抗拒和違背。因此，作為規范個體行為的法律，不能不考慮到人的本能情感需求，不能不考慮到人性的要求，這樣才能使法律具有深厚的人倫根基和廣泛的國民基礎。法律只有順應了人性的要求，才能獲得國民的內心認同和遵守；法律只有獲得了深厚的國民基礎，才能得到最廣大國民的忠誠和信仰，才能保持長久的生命力。美國著名法學家伯爾曼的名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”，即精辟地概括了法律與信仰的內在關系。如果立法者制定出來的法律違背了人性的基本要求，背離了國民的一般情感，它將成為必犯之法，最終被國民所拋棄。一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的旋渦所侵蝕，并逐步地潰滅{7}。此外，刑法是為一般人制定的，不是圣人之法或英雄之法?！按罅x滅親”的“偉大壯舉”違背了人性的本能，不可作為一般道德標準來要求普通人。因此，國民基于人的天性對親屬違法犯罪行為予以庇護容隱的行為，法律應當予以足夠的體恤與寬容，國家不應對之橫加干涉乃至恣意扼殺。

容隱制度作為傳統法律文化的一部分，適當地回歸到刑事法律中來是法治社會發展的理性呼喚，也是對國家傳統法律文化的高揚。對此，美籍華人林毓生在其《中國意識的危機》中指出：“中國傳統文化不能被人為地切斷，不能被徹底焚毀和重新再創造，而只能在原有文化傳統上進行創造性地轉化，使其成為生生不息的永恒的‘奇理斯瑪’?！敝劣谌蓦[制度的活化途徑，可以考慮把其作為刑法的一項基本制度，規定在刑法總則中，指導分則的非犯罪化。容隱制度的具體內容，可在對古代容隱制度揚棄的基礎上，借鑒國外容隱制度相關規定，結合我國當前法治要求，進行恰當的設計。這樣，特定親屬之間的窩藏包庇等容隱行為，在符合容隱制度的基本條件下，不以犯罪論處。

三、我國非犯罪化的立法路徑之二—強化“但書”出罪機能

我國《刑法》第13條規定：“一切危害國家主權……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這是我國《刑法》對犯罪概念進行的具體界定，其中“……但情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！辈糠?，我國刑法理論界通常稱為“但書”規定?！啊徽J為是犯罪”含義即指“不構成犯罪”。這種“但書”規定的界定方式，可以稱為定性加定量模式。筆者認為，這種定性加定量模式的犯罪定義，符合我國“法不責眾”的傳統法律觀。北京大學儲槐植教授認為，我國自古沿襲并且影響廣遠的“法不責眾”的文化傳統要求我們的刑事立法必須以縮小打擊面為宗旨，注重刑法的謙抑性。而達致縮小打擊面最為簡約的方式便是從犯罪構成的量上進行控制，把沒有達到一定數量界限的危害行為排除在犯罪圈之外。因此，可以說我國刑法中定量犯罪概念的存在是我國傳統法文化的當然體現{8}。刑法“但書”的明確規定，為情節顯著輕微危害不大的違法行為提供了一條有效的立法上的出罪路徑。

筆者認為，除了“法不責眾”傳統觀念外，犯罪的多樣性和復雜性，地域和民族差異性以及刑罰資源的有限性和昂貴性，是“但書”存在的重要現實原因。我國地域遼闊，各地經濟發展不平衡，民族傳統和文化價值觀差別較大，同種犯罪在具體情節上可能存在巨大區別。如果不考慮這一客觀事實而對所有同類案件作整齊劃一的硬性規定，司法機關則不能對不同案件做出妥當的處理，難以實現個案的具體正義，并最終實現社會一般正義。刑罰資源的有限性和昂貴性，使得但書的規定更具有直接的現實意義。刑罰資源的有限性和昂貴性要求我們必須合理分配和利用刑罰，把刑罰用在確需用刑罰來制裁的嚴重犯罪上，對情節顯著輕微危害不大的行為盡量避免動用刑罰，反對一切浪費和不合理使用刑罰的情形。此外，通過“但書”出罪并不違背罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本精神在于保障人權，防止國家刑罰權的恣意和專橫。罪刑法定的這一價值理念，決定它不排除有利于被告人和犯罪嫌疑人的具體做法。事實上，罪刑法定的經典表述是：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。經典意義上的罪刑法定限制的是法官的定罪權，它嚴格禁止法官在法無明文規定時任意入罪；但是，它并不限制法官的不定罪權，也并不必然要求在法有明文規定時法官必須入罪，法官對此享有一定的自由裁量空間。因此，筆者認為，我國犯罪概念兼顧了形式合理性與實質合理性，有效實現了二者的辯證統一。在形式合理性方面，我國犯罪概念通過對犯罪的形式界定，體現了罪刑法定原則對任意入罪之禁止，彰顯了刑法保障人權的核心價值；在實質合理性方面，通過“但書”出罪實現了個案具體正義，體現了罪刑法定原則的出罪機能。

因此，既然我國刑事立法已對“但書”作了明文規定，司法機關在司法實踐中應當對“但書”高度重視，充分發揮其出罪機能，實現微罪的非罪化。在保障人權和構建和諧社會的今天，對輕微犯罪行為，通過“但書”的規定使其出罪，可有效分流眾多輕微刑事案件，避免刑事司法程序的啟動，為國家節約大量司法資源。同時，通過輕微犯罪非罪化，可使加害人免受牢獄和罪名之苦，有效化解矛盾，促進社會和諧。

四、我國非犯罪化的立法路徑之三—增設正當化事由

正當化事由，是指刑法中排除犯罪性的行為。正當化事由是不構成犯罪的情形，因而是定罪的反面{9}。在大陸法系，正當化事由主要有：一是緊急行為，包括：正當防衛、緊急避險、自救行為和義務沖突；二是正當行為，主要包括：法令行為與正當業務行為（治療行為，律師辯護活動，報導機關的報導、取材活動）、被害人承諾、推定的承諾、自損行為、安樂死{10}。英美法系國家規定的合法辯護事由有兩類：一類是“可得寬恕（excuse）”，如未成年、錯誤、精神病、被迫行為等，相當于大陸刑法的責任阻卻；另一類是“正當事由（justification）”，如緊急避險、正當防衛、警察圈套（也有人認為此項辯護應列為可得寬恕辯護）等，相當于大陸法系的違法阻卻{11}。目前，我國的刑法總則中明文規定的犯罪正當化事由只有兩種，即正當防衛和緊急避險。與國外相比，無論是正當化事由的種類還是數量，我國刑法對正當化事由的規定都過于狹窄和單調。筆者認為，根據我國司法實踐以及現代科技發展和社會文明進步的需要，有必要在我國刑法中對下列兩種正當化事由作出明確規定：

第一，被害人承諾。被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么對被害人就不產生侵害問題。后來，這句法律格言又被概括為“承諾的行為不違法”{12}。目前，德國、意大利、英國、韓國以及我國澳門地區的刑法中都有被害人承諾免責的明確規定。筆者認為，被害人承諾之所以能得到普遍承認，一個重要原因在于被害人承諾是基于公民對自身利益的自由處分權利，而且這種自由處分權利并沒有對國家、社會和他人造成任何的實質危害，不具有社會危害性。因此，在一定范圍之內承認被害人承諾的有效性，免除應被害人承諾行為的刑事違法性，對刑法的現代化具有積極意義。首先，被害人承諾體現了刑法保障公民基本權利的價值追求。在一個民主文明的社會，在一個自由的法治國家，個體理應享有對其有權處分的權利按照其意志進行處置（包括放棄）的自由，國家應對該自由予以充分的尊重和保護。如果國家對其公民的這種基本權利和自由強行干涉，那顯然是國家公權力濫用的表現，屬于侵犯公民人權的蠻橫行徑。因此，應被害人承諾的行為當排除其刑事違法性。例如，公民自愿捐獻自己的器官來拯救生命垂危的病人，醫生應公民要求給他進行手術摘取器官，使病人獲得新生，此時醫生的行為就不應受到刑法處罰。對此，有學者指出：在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷所行使的自主與自由權。這一法律的社會價值遠遠優越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主自由權的干涉{13}。其次，被害人承諾正當化符合刑法的補充性和必要性原則。刑法作為所有法律的保障法，不宜介入太多的社會空間，尤其是公民的個人空間。只有在其它法律調控無效的情形下刑法才有必要干預，對被害人承諾，刑法應保持中立的態度。在刑法中規定被害人承諾，是我國刑法保障人權之根本理念的高揚，體現了刑法的寬容與文明，同時也為我國刑法的非犯罪化，特別是當今討論熱烈的安樂死和醫療手術行為等提供了正當的出罪路徑。當然，為保證被害人承諾的合法性與正當性，需要對被害人承諾的成立要件進行科學合理設計。

第二，正當業務行為。正當業務行為，是指雖然沒有法令的直接規定，但在社會觀念上被認為是正當的業務上的行為。業務是指人在社會生活上反復或繼續實施的行為。但并非因為是“業務”就阻卻違法，而是因為“正當”才阻卻違法。例如，職業摔跤等，不構成傷害罪、暴行罪{14}。在大陸法系國家刑法當中，正當業務行為一般屬于法定的正當化行為。在英美刑法當中，正當業務行為是合法抗辯事由的一種。在大陸法系刑法理論當中，一般認為，正當業務行為主要包括醫療行為、律師的辯護活動、新聞報道行為、體育競技行為等四種類型{15}。筆者認為，正當業務行為之所以能阻卻違法性，主要有這樣幾個原因：其一，從行為人的主觀方面看，正當業務行為的行為人主觀上并沒有危害他人的犯罪意圖，因此，根據犯罪成立的主客觀相統一原理，即使行為人給對方造成了危害結果，也不應承擔刑事責任。其二，從正當業務行為的行為性質看，正當業務行為是法律所允許的合法行為。行為人只要按照法律規定的要求實施業務行為，該行為就應當排除違法性。其三，從危害結果發生原因來看，正當業務行為危害結果的發生可以認為是基于受害人承諾或權利人同意。在正當業務行為之前，作為接受過職業訓練的受害方，對其所從事的業務可能造成的結果或帶來的影響應當有預見能力，其決定參與該行為后，應當視其默認或同意法律規定范圍內可能引起某種危險發生的可能性。因此，在正當業務行為造成危害結果時，應當免除行為人的刑事責任。其四，正當業務行為有助于社會的發展和進步。具體來說，醫療行為可以減輕病人痛苦和增進公民的身心健康，體育競技行為可以不斷提高各種競技項目的技術水平，新聞報道行為能有效保證公民對社會信息的知情權，律師的辯護行為有利于最大限度地保障被告人人權。因此，為了促進正當業務行為的健康發展和社會進步，避免不必要的社會糾紛，有必要在我國刑法總則中增設正當業務行為，對正當業務行為的范圍和條件在法律上作出明確規定，實現正當業務行為的非犯罪化。

隨著國家法治的完善，國民法律意識的增強以及道德修養的提升，除了被害人承諾和正當業務行為外，對自救行為、義務沖突、推定的承諾、自損行為、安樂死等，都可考慮列入正當化事由，逐步在刑法中進行規定。若今后我國直接引入大陸法系的構成要件該當性、違法性、有責性的遞進式犯罪構成體系，則更有必要完善我國的正當化事由，阻卻部分符合構成要件行為的違法性。

五、我國非犯罪化的立法路徑之四—確立無被害人犯罪的非犯罪化

“無被害人犯罪”濫觴于美國學者埃德溫?舒爾（Schur）1965年出版的題為《無被害人犯罪》的著作。在該書中，作者首次提出了“無被害人犯罪(VictimlessCrime)”的概念，即“人們有強烈的需要，主要在成年人之間依自由意志積極交換的行為，如果屬于不為社會承認且被法律所禁止買賣的物品或服務，即構成無被害人犯罪”{16}。日本學者大谷實認為，所謂無被害人犯罪是指，專為保護宗教或道德，而同個人的生活利益無關的犯罪。概括地說，所謂無被害人犯罪是不對法益產生侵害或危險的犯罪，換句話說，就是保護法益不明確的犯罪{17}。我國學者李貴方認為，無被害人犯罪指沒有直接被害人或者被害人不明顯的犯罪{18}。筆者贊同“法益保護說”的觀點，即無被害人犯罪是沒有對法益造成直接的侵害或危險的犯罪行為。在侵害或危險前加上“直接的”三個字，目的是為了強調無被害人犯罪與一般犯罪的區別，同時也是為了更好地把握無被害人犯罪的本質，避免把刑法意義上的社會危害行為泛化，縮小無被害人犯罪的范圍。從某種意義上說，無被害人犯罪并不是完全沒有社會危害性，比如由賭博引發的搶劫犯罪等二次犯罪也具有社會危害性，但這種危害行為不屬于刑法的評價范圍。從犯罪本質看，無被害人犯罪沒有對法益造成直接的現實侵害或危險，因而不具有刑法意義上的社會危害性。根據無法益侵害就無犯罪的原理，無被害人犯罪不構成犯罪，應作非犯罪化處理。

目前，世界各國的無被害人犯罪主要包括下列類型：①與性行為有關行為，如、通奸、性變態、近親相奸等；②與生命有關行為，如墮胎、自殺、自傷等；③和麻醉藥品的使用行為；④賭博行為；⑤狠褻或與淫穢物品有關行為{19}。從我國刑法分則規定的罪名來看，上述五類無被害人犯罪在我國基本上都是作為犯罪處理的。因此，我國刑法分則對無被害人犯罪非犯罪化的空間很大。為論證無被害人犯罪的正當性，筆者以賭博為例進行分析。賭博，是指“用斗牌、擲色子等形式，拿財物作注比輸贏”{20}。在日本，通說認為，設立賭博罪是為了防止靠勤勞維持生活的經濟、勞動生活的習慣墮落，并防止由于賭博而引起發生搶劫、盜竊等犯罪。但是，人生該怎樣度過是其本人的意愿和私事，為了維持勤勞意愿而動用刑法無非是家父制主義的表現{17}92。從本質上講，賭博“是賭自己的財物，即使輸了，也不危害他人”，這就是說，賭博是行為人對自己財產的自由處分。只要行為人對自己財產的處分不危害他人的利益，刑事法律就不應當加以干涉{20}。當然，從事物普遍聯系的觀點看，賭博容易導致殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪的發生，在某種意義上說也具有社會危害性。但是，這種危害性并不是刑法所要規范的范疇，刑法所指的社會危害性是指行為直接給社會和他人造成的某種侵害或危險，而引發二次犯罪的危險性并不能成為刑法介入的理由。舉例來說，某市民炒股輸得精光后，鋌而走險實施搶劫犯罪，如果僅因為行為人犯搶劫罪是炒股引起，從而對炒股行為予以犯罪化，這顯然是荒唐的。用刑法對賭博行為進行干預，其道理是一樣的。此外，賭博行為在我國大量存在，遍布大江南北，充盈大街小巷，正所謂婦孺皆知。對許多人而言，賭博幾乎成了生活的一種消遣方式，加上社會上各種公開合法賭博行為大量存在，人們對賭博基本持一種容忍的態度。基于這樣的社會現實，對賭博行為用刑法來進行封殺，非但不能有效實現預期目標，反而導致國家司法資源的嚴重浪費。其實，合理的“疏導”比強硬的“堵塞”更加有效，國家不如對賭博行為予以合法化，制定相關法律進行恰當引導和規范。因此，筆者認為，賭博屬于個體生活方式的自由選擇，雖然具有引發其它犯罪的危險性，但并沒有對任何法益造成直接的侵害或危險，刑法不宜強行干預。在這一點上，的使用行為、自殺、和與淫穢物品有關的犯罪，其道理是一樣的。

目前，我國刑法可以考慮非犯罪化的無被害人犯罪主要有：與有關的犯罪、安樂死、賭博、淫穢物品犯罪。當然，無被害人犯罪的非犯罪化涉及國家法治水平和經濟發展，以及國民法律意識、倫理道德、習俗觀念、法律操作和民情民意等諸多因素，非犯罪化的過程也是漸進的。我國現階段大規模推行無被害人非犯罪化的條件還不成熟，但某些罪可以考慮先非犯罪化。從長遠看，無被害人犯罪非犯罪化是刑法發展的必然趨勢。

六、結語

意大利刑法學家帕多瓦尼說過，“刑法體系的發展是無止境的，人們要想保障該體系的完好性和有效性，就應該針對擴張刑法體系的定罪化作用力，保持一種非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社會意義的行為放到次要位置上去?！眥21}非犯罪化作為當今世界刑法改革的主題，是刑法現代化的必然趨勢，是刑法體系保持科學性的理性選擇。隨著社會的進步，國民價值觀的變化，非犯罪化的內容和運作方式也將發生變化，呈現不同的樣式。未來刑法將在時展的引力下，基于其以往的前進慣性延伸，具體表現在：犯罪化與非犯罪化并存、刑罰更為輕緩、刑法刑事政策化{22}。因此，我們要追隨時代步伐，刷新原有界面，賦予非犯罪化最新時代內涵，不斷推進我國刑法的進步和完善。