受賄罪的理論及破解思索

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2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法修正案（七）＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺，全國上下好評如潮，認(rèn)為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭實(shí)際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接，有利于我國履行承擔(dān)的國際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）在立法上的一個(gè)重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴(kuò)充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實(shí)踐的迫切需要，填補(bǔ)了刑法真空，可以說意義重大{2}還有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來的國家工作人員擴(kuò)大為“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國家公權(quán)力公正、公平地運(yùn)行提供了強(qiáng)有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀點(diǎn)中，不難看出有一個(gè)共同的聲音，即受賄罪的主體由原來的國家工作人員擴(kuò)大到非國家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個(gè)創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀點(diǎn)代表了學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對該罪名的進(jìn)一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來說，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請托人進(jìn)行“權(quán)錢交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國家的公權(quán)力，還包括非國有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力以及某種專業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來說，現(xiàn)實(shí)生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個(gè)方面：一是國家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國家機(jī)關(guān)和國有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即發(fā)生在非國有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會領(lǐng)域，如各種體育、文藝競賽，各種大獎賽的受賄罪；四是其他專門領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國家公權(quán)力進(jìn)行的“權(quán)錢交易”行為。

我國的受賄罪既是一個(gè)理論上的概念，也是一個(gè)法定概念，僅指利用國家公權(quán)力與金錢交易的行為，從此意義上來說，我國的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國家工作人員，后者是國有單位，二者都能納入到我國的受賄罪體系之中自不必論。而非國家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：首先，從主體上看，非國家工作人員受賄罪的主體是非國家工作人員，受賄罪的主體是國家工作人員。非國家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專業(yè)技術(shù)人員。國家工作人員，是指一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營或者參與非國有公司、企業(yè)某項(xiàng)工作的便利條件，國家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實(shí)義務(wù)，后者利用的是國家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營管理活動和社會主義市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度。[3]可見，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國的法律語境下，并非所有的“權(quán)錢交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見后文。

（二）受賄罪的客體

關(guān)于受賄罪的客體問題，我國刑法學(xué)界看法不一。主要包括簡單客體說、復(fù)雜客體說和選擇客體說三種觀點(diǎn){6}。復(fù)雜客體說的基本含義是指受賄罪既是一種瀆職犯罪，同時(shí)又是一種嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，既侵犯了正常的公務(wù)活動，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及社會主義經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展{7}。選擇客體說認(rèn)為，受賄罪所侵犯的客體是多方面的，除包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織的正常活動外，還可能包括公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)及社會主義經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。據(jù)此，我們可以把受賄罪的客體稱為綜合性客體。但是，就具體受賄行為而言，對上述客體的侵犯又是有選擇的{8}。簡單客體說認(rèn)為受賄罪侵犯的客體是單一客體，但是客體的內(nèi)容卻有不同的觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為是國家機(jī)關(guān)的正常活動{9}；有的觀點(diǎn)認(rèn)為是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性{10}；有的觀點(diǎn)認(rèn)為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性或者廉潔制度{11}；有的觀點(diǎn)認(rèn)為是對職務(wù)行為公正性的信賴{3}20；有的觀點(diǎn)認(rèn)為是職務(wù)和職務(wù)行為的廉潔性（公正性）以及社會對職務(wù)和職務(wù)行為的信賴等{12}。

針對復(fù)雜客體說，有的學(xué)者認(rèn)為，所謂復(fù)雜客體，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)侵犯兩種或兩種以上的社會關(guān)系，受賄罪并沒有既侵犯國家機(jī)關(guān)的管理活動，又侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因?yàn)樾匈V和受賄都是犯罪行為，當(dāng)行賄人自愿把財(cái)產(chǎn)拿去行賄時(shí)，合法的財(cái)產(chǎn)就變成了非法的賄賂物，應(yīng)視為自動喪失財(cái)物的所有權(quán)，不存在受賄罪侵犯行賄罪財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的問題。該說還混淆了犯罪客體與犯罪造成的危害后果之間的關(guān)系{11}14。因此復(fù)雜客體說在理論上難以成立。針對選擇客體說，有學(xué)者認(rèn)為，如果一種罪的客體是選擇性的，這種犯罪行為的性質(zhì)和特征便是不確定的，就失去研究客體的意義，就會造成罪與非罪、此罪與彼罪界限上的混亂，顯然是違反我國刑法上的客體理論的{11}。目前，簡單客體說成為通說，當(dāng)然在簡單客體說中，職務(wù)行為的廉潔性、公正性以及對職務(wù)行為的信賴等觀點(diǎn)都占有一定的比例，筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)都有一定的道理，也傾向于受賄罪侵犯的是職務(wù)行為的廉潔性這一大多數(shù)人的觀點(diǎn)，具體理由不再贅述。

二、利用影響力受賄罪的誤讀和面臨的理論困境

（一）對利用影響力受賄罪的誤讀

1．利用影響力受賄罪屬于受賄罪

因?yàn)槔糜绊懥κ苜V罪冠有受賄罪之名，實(shí)踐中很容易理解為就是受賄罪的一種特殊形式，這其實(shí)是一種誤讀，如前所述，我國法律語境下，受賄罪既是一個(gè)理論上的概念，也是法定概念，通常意義上的受賄罪就是特指利用國家公權(quán)力進(jìn)行權(quán)錢交易的瀆職類犯罪，[4]因此，在我國法律體系中，冠有受賄罪之名的犯罪并非都屬于受賄罪的范疇，像非國家工作人員受賄罪即為明證。利用影響力受賄罪與受賄罪的基本特征不符，理論上難以自洽。

2．利用影響力受賄罪將受賄罪的主體擴(kuò)大到了非國家工作人員

目前，學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，利用影響力受賄罪將受賄罪主體由原來的國家工作人員擴(kuò)大到國家工作人員近親屬、密切關(guān)系人等五類主體。這其實(shí)也是一種誤讀，這種誤讀是建立在認(rèn)定利用影響力受賄罪為受賄罪的前提之下的，如前所述，利用影響力受賄罪本身并不屬于受賄罪的范疇，利用影響力受賄罪的主體并不是受賄罪的主體，因此，此種說法不攻自破。其實(shí)在利用影響力受賄罪出臺之前，根據(jù)我國刑法理論及相關(guān)的法律和司法解釋，非國家工作人員完全能夠成為受賄罪的主體。雖然非國家工作人員無職無權(quán)，沒有進(jìn)行權(quán)錢交易的前提，難以單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，但是根據(jù)共犯理論，非國家工作人員與國家工作人員相互勾結(jié)，伙同受賄的，能夠成立受賄罪的共犯。

在我國早期的司法實(shí)踐中，關(guān)于一般主體與特殊主體共同故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，能否成立共犯以及如何確定共犯性質(zhì)就存在較大爭議。在此種情況下，全國人大常委會于1988年1月21日頒布了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，分別就貪污罪、受賄罪的共犯做了明確規(guī)定：“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員相勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員相勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處”。然而，1997年《刑法》中只保留了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》關(guān)于貪污罪的共犯規(guī)定，卻刪除了關(guān)于受賄罪的共犯的表述（見《刑法》第382條第3款）。于是乎，有不少司法實(shí)務(wù)者和學(xué)者認(rèn)為，修訂后的刑法已取消內(nèi)外勾結(jié)的受賄罪共犯，修訂后的刑法施行后，對非國家工作人員勾結(jié)國家工作人員，伙同受賄的，不能以受賄罪共犯追究其刑事責(zé)任{13}。針對這個(gè)問題，我國著名的刑法學(xué)家張明楷指出，《刑法》第382條第3款只是注意規(guī)定，不是擬制規(guī)定。他指出了1997年《刑法》在貪污罪中保留注意規(guī)定，而刪除受賄罪中的注意規(guī)定原因是：因?yàn)樨澪圩锇死寐殑?wù)之便的盜竊、騙取、侵占等行為，而一般主體與國家工作人員相勾結(jié)、伙同貪污時(shí)，一般主體的行為也符合盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的構(gòu)成要件；《刑法》第382條第3款的注意規(guī)定，是為了防止司法機(jī)關(guān)將貪污共犯認(rèn)定為盜竊、詐騙、侵占等罪。刑法就受賄罪取消注意規(guī)定，是因?yàn)榛旧喜淮嬖趯⑹苜V共犯認(rèn)定為其他犯罪的問題，因此，刑法沒有必要，也不可能、更不應(yīng)當(dāng)隨處設(shè)立注意規(guī)定，只有當(dāng)立法者擔(dān)心司法機(jī)關(guān)可能存在誤解或者容易疏忽的情況下，才作出注意規(guī)定。由于教唆或者幫助受賄的行為不可能構(gòu)成其他犯罪，不會引起誤會，故立法者刪除了原有的注意規(guī)定{14}。目前，張明楷的這一觀點(diǎn)已經(jīng)為大多數(shù)學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界所接受，非國家工作人員能夠構(gòu)成受賄罪的共犯已經(jīng)不存在較大爭議。

此外，值得一提的是，2007年出臺的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。”[5]該司法解釋的基本理念是，受賄必須是國家工作人員得到了利益，直接或者間接收受了利益，因?yàn)樘囟P(guān)系人與國家工作人員有著共同的利益關(guān)系，給予特定關(guān)系人財(cái)物與給國家工作人員無異，但是，特定關(guān)系人以外的第三人因?yàn)榕c國家工作人員沒有共同的利益關(guān)系，只有當(dāng)二者共同占有財(cái)物才能視為共同受賄。筆者認(rèn)為，該司法解釋違背了共犯的刑法基礎(chǔ)理論。共同犯罪是指共同故意犯罪，即有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，各共犯人相互利用、補(bǔ)充對方的行為，從而使數(shù)人的行為形成一個(gè)整體。而本條第二款中規(guī)定，第三人和國家工作人員共謀的，必須以共同占有財(cái)物為條件方能構(gòu)成受賄罪的共犯不妥，只要雙方通謀，有共同的受賄故意，并且具有共同利用國家工作人員職務(wù)上的便利為請托人謀取利益的行為，即可構(gòu)成受賄罪的共同犯罪，至于賄賂由誰來收取，由誰占有不應(yīng)是構(gòu)成受賄罪共同犯罪的必要條件，此條規(guī)定顯然不符合刑法的基本理論，應(yīng)當(dāng)作廢。此外，特定關(guān)系人的規(guī)定亦屬多余，應(yīng)當(dāng)包括任何第三人。因?yàn)槿魢夜ぷ魅藛T沒有直接收受賄賂，但是授意請托人將財(cái)物給予第三人，該第三人必定與國家工作人員有著某種親密關(guān)系，要么國家工作人員需要報(bào)答第三者或者需要滿足第三者的需求，要么第三者在接受財(cái)物后將所接受的財(cái)物私下轉(zhuǎn)交給國家工作人員，要么第三者會采取其他方式報(bào)答國家工作人員{14}38。國家工作人員不論是明示還是默示請托人將財(cái)物給予第三人，實(shí)際上是國家工作人員對賄賂的一種處分，該國家工作人員已經(jīng)承諾收取該賄賂，理應(yīng)構(gòu)成受賄罪。

綜上，在利用影響力受賄罪出臺之前，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，非國家工作人員當(dāng)然能夠成為受賄罪的主體。

（二）利用影響力受賄罪被誤讀的原因

在我國民眾的習(xí)慣性思維中，只要收取了其他人的賄賂就構(gòu)成受賄罪，而不會去考慮受賄罪的本質(zhì)特征是“權(quán)錢交易”的瀆職類犯罪，國家法律當(dāng)然也不能脫離社會現(xiàn)實(shí)和民眾的認(rèn)同感，從而也將《刑法》第388條之一命名為利用影響力受賄罪，正是因?yàn)榇俗锩暮竺婀谝允苜V罪，從而導(dǎo)致整個(gè)社會達(dá)成該罪就應(yīng)是受賄罪的一種特殊形式的普遍共識，于是便有了受賄罪主體擴(kuò)大到非國家工作人員這五類主體的說法。此外，我國民眾對腐敗的認(rèn)識還不夠深刻，認(rèn)為腐敗就是貪污受賄，而對公約中利用影響力交易罪的規(guī)定不甚了解，更不知道利用影響力交易也是腐敗。

（三）將利用影響力受賄罪納入到受賄罪中的理論困境

1．利用影響力受賄罪侵害的客體不同于受賄罪

如前所述，受賄罪侵犯的客體的通說為職務(wù)行為的廉潔性。從利用影響力受賄罪侵犯的客體來看，其侵犯的并不是職務(wù)行為的廉潔性，因?yàn)橹苯永寐殑?wù)行為的人是國家工作人員，國家工作人員在為請托人謀取利益過程中主觀上是不知情的，并沒有和密切關(guān)系人[6]有共同受賄的故意，而且其也沒有受賄的行為，即國家工作人員基于密切關(guān)系人的影響而為請托人謀取利益，至于密切關(guān)系人是否從中受賄，國家工作人員可能是放任，也可能是過失的心理，這在證據(jù)上如何證明確有困難。不管何種情況，只要不能證明二者有默契，就不能認(rèn)定國家工作人員共同受賄。

利用影響力受賄罪中存在兩種法律關(guān)系：一種是密切關(guān)系人與國家工作人員的關(guān)系，這種關(guān)系是一種影響與被影響的關(guān)系，這種影響包括直接影響和間接影響，直接影響表現(xiàn)為：國家工作人員的近親屬、其他密切關(guān)系人、離職的國家工作人員直接影響該國家工作人員，該國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取不正當(dāng)利益；間接影響表現(xiàn)為：密切關(guān)系人先利用自己的影響力影響國家工作人員，后該國家工作人員利用職務(wù)或者地位形成的便利條件影響其他國家工作人員，其他國家工作人員再利用職務(wù)上的便利為請托人謀取不正當(dāng)利益{15}。二是行為人與請托人之間的影響力交易關(guān)系。該種法律關(guān)系，即行為人利用影響力交換請托人的財(cái)物。請托人獲得的不正當(dāng)利益雖然最終是通過國家工作人員的職務(wù)行為獲取的，但是在此過程中并沒有“權(quán)錢交易”，國家工作人員的職務(wù)行為廉潔性并沒有因此而被玷污。可能會有人認(rèn)為，密切關(guān)系人間接利用了國家工作人員的職務(wù)便利，并利用這種職務(wù)便利換取財(cái)物，破壞了職務(wù)行為廉潔性。筆者并不認(rèn)同，從受賄罪的本質(zhì)來看，其實(shí)質(zhì)是一種瀆職類犯罪，即國家工作人員自身不能利用國家賦予的公權(quán)力謀私利，國家工作人員的職務(wù)具有專屬性，密切關(guān)系人本身無職無權(quán)，其利用的是自身的影響力而不是權(quán)力，不能因?yàn)槊芮嘘P(guān)系人間接利用了國家的公權(quán)力，就認(rèn)為密切關(guān)系人構(gòu)成瀆職類犯罪，這是與受賄罪本質(zhì)的最大區(qū)別。利用影響力受賄罪侵犯的客體應(yīng)當(dāng)是影響力的不可收買性和不可濫用性，而不是職務(wù)行為的廉潔性。

2．受賄罪的客觀表現(xiàn)形式存在的理論爭議

從受賄罪一般概念來看，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。其客觀方面的表現(xiàn)之一為，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利”，這里的關(guān)鍵問題是，國家工作人員利用的職務(wù)上的便利能否與該國家工作人員人身分離？即是不是一定要以利用自身的職務(wù)上的便利為條件。從司法實(shí)踐來看，國家工作人員通過其他國家工作人員為請托人謀取利益收受賄賂的情況有兩種：一是該國家工作人員與其他國家工作人員存在著制約和隸屬關(guān)系，此時(shí)其他國家工作人員的職務(wù)行為相當(dāng)于該國家工作人員的職務(wù)行為；二是該國家工作人員與其他國家工作人員不存在制約和隸屬關(guān)系，只是影響關(guān)系，此種情況下，其他國家工作人員的行為不能認(rèn)為就是該國家工作人員的職務(wù)行為。第一種情況，雖然是其他國家工作人員為請托人謀取了利益，但是其他國家工作人員相當(dāng)于該國家工作人員的工具，其實(shí)質(zhì)上還是利用了自身的職務(wù)上的便利，仍然屬于受賄罪的范疇。第二種情況是其他國家工作人員利用其職務(wù)上的便利為請托人謀取了利益，不是該國家工作人員利用自身的職務(wù)便利直接謀取的，此時(shí)請托人的財(cái)物交換的是該國家工作人員職務(wù)和地位形成的便利條件，此時(shí)受賄的國家工作人員身份與職務(wù)上的便利就出現(xiàn)了分離，對此，能否構(gòu)成受賄罪呢？法律其實(shí)給了我們答案。

《刑法》第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益的，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的，以受賄論處。”[7]對于該條款，規(guī)定的是不是受賄罪，學(xué)界有不同看法。[8]筆者認(rèn)為，該條規(guī)定的不是受賄罪，因?yàn)槔寐殑?wù)便利是指利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，[9]而利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，是指行為人與其被利用的國家工作人員之間在職務(wù)上沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間，有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。[10]本條規(guī)定以受賄論處的意思是指國家工作人員利用便利條件，再通過其他國家工作人員職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂為他人謀取利益的行為本身不能構(gòu)成受賄罪，只是按照受賄來處理，否則就不應(yīng)當(dāng)單列一條。而且此條中還規(guī)定了必須是謀取不正當(dāng)利益，與受賄罪謀取利益相區(qū)別。至于為何以受賄論處，主要是此種情況的主體以及主體收受的賄賂畢竟與職務(wù)有關(guān)，一定程度上也利用了國家的公權(quán)力。

綜上，從我國現(xiàn)行法律對受賄罪規(guī)定的精神來看，國家工作人員與職務(wù)上的便利二者不能分開，即行為人必須利用的是自身職務(wù)上的便利方能構(gòu)成受賄罪。利用影響力受賄罪的客觀方面恰恰是行為人和職務(wù)上的便利出現(xiàn)了分離，理論上難以自洽，若照此推理，具有影響力的任何人只要間接利用了國家工作人員職務(wù)上的便利索取或者收受賄賂，就能構(gòu)成受賄罪，那么刑法修正案（七）又為何將利用影響力受賄的主體限定在五類主體呢，如此一來，勢必會大大擴(kuò)大受賄罪的主體范圍，擴(kuò)大打擊面。

三、利用影響力受賄罪的理論困境破解

（一）公約的啟示和借鑒

《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條規(guī)定的是賄賂本國公職人員，其具體規(guī)定為：“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：（一）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為；（二）公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。”[11]可見該條第一項(xiàng)規(guī)定的即為行賄罪，該條第二項(xiàng)就是受賄罪。《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條規(guī)定了影響力交易罪，其內(nèi)容為：“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：（一）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；（二）公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。”[12]從以上規(guī)定可以看出，在公約中，受賄罪和影響力交易罪，不僅規(guī)定在不同的條文中，而且罪名也不相同，受賄罪范圍非常明確，即公職人員利用其自身的職權(quán)索取或收受賄賂。公職人員或者其他任何人只要利用其影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為他人從行政機(jī)關(guān)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處，就構(gòu)成影響力交易罪。影響力交易罪和受賄罪都屬于腐敗的形式之一，但是本質(zhì)不同，受賄罪是“權(quán)錢交易”，影響力交易罪是“影響力和錢的交易”，二者最終都會侵害到國家公權(quán)力行使的公正性，但是程度有所不同，受賄罪是直接的侵害，程度較重，而影響力交易罪是通過行為人具有的影響力間接侵害公權(quán)力，程度較輕。

（二）利用影響力受賄罪的正確定位

通過分析，利用影響力受賄罪如果納入到受賄罪的范疇，存在理論上的問題。如何破解這一難題，筆者認(rèn)為可以借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》重新梳理我國的受賄罪的體系。我國《刑法》第388條，其實(shí)質(zhì)是國家工作人員利用權(quán)力性影響力交易的行為，而第388條之一實(shí)質(zhì)是非國家工作人員利用非權(quán)力性影響力的交易行為，這兩條合在一起與公約的第18條第二項(xiàng)十分相似，因此，將《刑法》第388條和第388條之一都可以定位為利用影響力交易罪，第388條定位為國家工作人員利用影響力交易罪，第388條之一定位為非國家工作人員利用影響力交易罪，既可以實(shí)現(xiàn)與公約的銜接，又能避開將其定位為受賄罪范疇的理論爭議，同時(shí)也為《刑法》第388條之一的量刑與受賄罪不同找到合理的理論依據(jù)，因?yàn)槔糜绊懥灰鬃锏膶?shí)質(zhì)是影響力和錢的交易，其對國家公權(quán)力的侵害不是直接的而是間接的，這種影響力可能會影響到公權(quán)力的公正行使，但不是必然影響，這種影響力交易行為對國家公權(quán)力的行使增加了風(fēng)險(xiǎn)，也會影響到社會公眾對職務(wù)行為公正性的合理懷疑，為了斬?cái)噙@種影響力對國家公權(quán)力的不當(dāng)影響，從外圍防止影響力對公權(quán)力的侵蝕，就要控制那些對國家工作人員能產(chǎn)生影響力的人，不要濫用影響力，從而將利用影響力交易也納入反腐敗的范圍，認(rèn)為其也是腐敗的一種形式，但是該種腐敗與受賄罪的危害相比較小，因此量刑要比受賄罪輕。

目前，《刑法》第388條之一罪名已經(jīng)確定，本文無意與現(xiàn)行法律唱反調(diào)，一定用利用影響力交易罪取代利用影響力受賄罪的罪名。在我國法律的語境下，法律也要尊重我國社會公眾的一般的認(rèn)識—即收受賄賂者即為受賄的樸素看法，不妨冠以受賄罪的名稱，但是，作為法律專業(yè)者對此不能簡單地認(rèn)同，而應(yīng)該更深地思考，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該罪名實(shí)質(zhì)并不是受賄罪，而應(yīng)是利用影響力交易罪，這無論對于理解法律還是適用法律才能更加理性。當(dāng)然，跟公約相比，利用影響力受賄罪還與影響力交易罪存在很大差異，例如，我國目前的主體范圍還比較狹窄，只對利用影響力受賄的一方追究責(zé)任，給予密切關(guān)系人賄賂的一方卻并不追究責(zé)任等。這還有待法律的進(jìn)一步完善，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)實(shí)現(xiàn)與公約的無縫對接。