風險刑法構成以及內在危機

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傳統刑法是以法益侵害和罪責作為歸責的基礎而建立起自己的體系，從而使刑事責任區別于其他的責任領域。風險刑法的出現，改寫了傳統刑法體系，與傳統刑法的價值體系產生沖突并向傳統刑法的基本原則發起挑戰。

所謂“風險社會”，是指在后工業化時期，隨著科學技術的迅猛發展，產生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機對整個人類生產、生活乃至對人類的生存和發展造成嚴重威脅，而人類對此又失去掌控的一種狀態。

風險社會宣告了一個新時代的來臨。風險的全新特性表明，傳統刑法的“理性范式”已難以控制新型的社會風險，人們不應也不能期望根據慣常的思維和傳統的刑法理論來分析和解決現今所面對的風險犯罪問題。為了更嚴密有效地保護法益，彌補傳統刑法在責任追究上的障礙與漏洞，就必須建立一套新的刑法范式以處理風險犯罪問題。在風險社會的邏輯支配下，刑法應從社會安全的角度出發，關注的不能僅僅是實害，還應包括風險，應當確立風險在刑法中的核心地位。

風險刑法的構造

1.風險刑法保護之法益。保護國家、社會和個人的利益已成為各國刑法的共同目標和基本任務。法益的存在不僅決定了立法上刑罰存在的必要性，而且決定了司法上處刑的合理性，就是說，法益為行為的入罪和處罰提供了基本依據。因此可以說整部刑法就是一部法益保護法。風險刑法雖也強調對法益的保護，但與傳統刑法對法益的保護具有不同的特點。風險刑法是以防范風險發生為目的，不在意何種具體法益受到損害，因而不再預設法益的特定內容，不再以具體客體和對象存在為前提，僅僅是以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性界限，并以義務違反取代法益侵害作為處罰的基礎。這種方式對傳統犯罪的本質進行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社會危害的內涵弱化，違法性成為犯罪的本質特征。

2.風險刑法之行為要素。風險刑法的立法意旨就是將社會已形成共識的典型的行為視為一種當然可能會造成實害的行為。為了防范實害的發生，就有必要將這些典型行為作為被禁止的行為而直接入罪，也就是通過事前的判斷直接將該類行為擬制為風險行為，即行為擬制化。這意味著刑法評價或者非難的對象從行為的結果轉為行為本身，即由結果本位轉向行為本位，行為不法將作為刑事不法的核心。在風險刑法架構之下，對風險的判斷，只要查明符合構成要件行為即可，因為該行為即代表風險的存在。因此，風險刑法所采用的是行為犯的立法模式，即行為本身被加以無價值判斷。風險刑法以行為為本位不僅凸顯了風險刑法的安全維護功能和風險預防功能，而且將其作為立法的基礎也是對傳統刑法的一種顛覆。

3.風險刑法之主觀要素。基于風險的特殊性和復雜性，風險刑法改變了傳統刑法的“過錯責任原則”，即行為人在主觀上必須存在故意或過失心態才追究其刑事責任，無過錯就不構成犯罪的做法，以反映認定風險行為的現實需求。因為風險刑法是要解決現代科技高度發展下風險行為的歸責問題，由于風險的不可認識性與不可支配性，行為人的主觀內容往往缺少社會危害故意，以行為人對結果要有故意或過失的主觀歸責條件難以成立，事實上也無法查明和認定。因為風險的威脅往往是在不知道確切行為者或威脅發生的原因太過復雜，往往是多種因素交互作用的情況下就突然發生，在這種情況下，如果固守傳統刑事責任理論的無罪過即無犯罪的原則，不僅會使行為人逃避懲罰，使法律規定形同虛設，而且也無法防范風險的發生，維護社會安全。因此，風險刑法試圖從客觀構成要件的類型化，解決行為人的歸責問題，以取代行為人主觀歸責要素的決定作用。

4.風險刑法之因果關系。因為風險形成的原因復雜，而且最終的危害結果具有相當長的潛伏期，表現為不連續性和不緊密性，導致風險犯罪的因果關系也具有不確定性，傳統的刑法因果關系原理實際很難解決風險犯罪問題。因此，風險刑法不再以因果關系作為規則的客觀基礎，而是以防范風險為出發點，將風險通過某些特定行為標示出來，并以實施特定行為所產生的象征標示作為刑法發動的條件。在這種情況下，對風險犯的歸責，并不需要查明受歸責的因與果以及二者間的因果流程，也無須憑借因果關系的聯結作為刑法歸責的前提，風險行為自身取代因果關系成為歸責的聯系點。換句話說，判明因果關系對是否歸責無實際意義，風險而非因果關系才是歸責的基礎，因為即使無因果卻仍需歸責?？梢?，風險刑法采用的是風險規范化與因果關系的自然主義化并行的方式，使因果關系、罪過與歸責正式脫鉤，各自獨立，從而建立起一個風險———規范———歸責的三者聯結結構。

5.風險刑法之歸責原則。風險刑法突破了傳統的罪責理論，以刑事政策的考量取代刑法體系自身的判斷基準，將罪責功能化，即依照刑法功能建立起自身運作的界線，以預防必要性決定處罰內容，具體地說，風險行為的不法基礎是抵觸規范，罪責基礎是行為人破壞法忠誠的可責意志。在這種情況下，罪責以報應為主轉為預防為主，以意志自由為前提的罪責轉變為刑罰功能上的需求。

罪責功能化意味著行為人對其行為負責，是因為有防衛社會安全的需要，沒有預防風險的必要，也就可能沒有罪責?？梢?，風險刑法將罪責的意涵從“可非難性”轉換為“預防必要性”，歸責的過程不再是將特定后果通過歸因歸咎于行為人的過程，而是為了分配責任的需要而進行歸責的過程。因此，行為人無須知道損害，也無須建立起因果關系，只要是自己的風險決定違反刑法的風險規制，即應負起刑法上的法律責任?？梢?，風險刑法是一個超越傳統人本思考范疇的刑法，被視為是“向未來防衛”的刑法。

風險刑法的內在危險

1.風險刑法與傳統刑法基本原則相背離。首先，從罪刑法定原則對構成要件明確性的要求而言，風險刑法顯然難以通過檢驗。風險刑法使得刑法規范成為“行為控制導向”的行為控制工具，這使得刑法轉變成為以具體的行為形態界定不法內涵的法律，也就是必須運用“特定行為模式”的客觀構成要件要素明確標定其處罰范圍。但是，風險本身所具有的不確定、無法掌控等特點決定了風險刑法的構成要件不可能明確，甚至帶有疑問。在喪失構成要件明確性的情況下，難以保證刑法的安定性和可預測性，也難以排除司法上對罪與刑適用的恣意性，從而難以保證法律的公正施行。

其次，風險刑法與罪責原則產生沖突。風險刑法是以未來預防為導向的刑法，刑事政策的考量成為主要依據，將罪責原則建立在刑法的預防功能上，并且以功能罪責為罪責核心，會導致罪責原則的限制國家刑罰權濫用的機能有喪失的危險。而且，風險刑法改變了個別化具體的思考模式，要求行為人為法定的抽象事態負責，其結果就可能是為他人的不法負責，而不是為自己的不法負責。如此，就可能終結罪責原則。

再次，風險刑法難以達成罪刑均衡。風險刑法將法益抽象化，在犯罪構成中不要求實害，致使危害難以認定。況且，風險是現代社會高科技的產物，對于高科技如環境污染、核輻射以及轉基因生物引發的危害，往往超出了人們的認識能力和水平，而且，風險引發的后果往往大大滯后，具有很長風險潛伏期，甚至在幾代人以后才出現，危害無法測定。因此，風險刑法的罪刑關系很難建立，在責任人和危害結果不明的情況下，如果法定刑配置僅僅是建立在政策之上，單純地以預防風險為目標，就可能會規定過重的刑罰，這與實際難免會有很大落差，在實際損害與刑罰之間出現明顯的不對稱，影響公正性。

2.風險刑法的處罰界限不夠明確。風險刑法將法益的內容由實體化轉為抽象化和精神化，其內涵由物質向精神擴張。由于不預設法益的內容，因而風險行為造成的是不確定范圍的法益損害，無論在客觀上或主觀上對于法益侵害的內容和范圍都難以控制和認定，致使法益的內涵漫無邊際，具有高度的不確定性。所以，在風險刑法中，法益的地位不僅下降，甚至有終結的危險。

風險刑法以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性界限，僅能提供形式化的解答，并未觸及問題的實質，也就是說欠缺實質的判準。實體法益的消失不僅使刑法的存在失其目的性，而且也難以給自己提供清晰而穩定的可罰性界限。因此，建立在功能主義之上的風險刑法體系的內部存有危機，在不預設法益侵害為實質不法的前提下很難建立起明確的可罰性范圍。

3.風險刑法違反刑法謙抑的價值取向。刑法謙抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心內容。刑法謙抑強調刑罰的最后手段性，限制刑罰觸角延伸的范圍。風險刑法是以未來預防為導向的刑法，刑事政策的考量成為主要依據，將罪責原則建立在刑法的預防功能上，并且以功能罪責為罪責核心，其結果是管制密度的提高以及刑罰的擴張和前置，也即擴大刑法的適用范圍。如此，不但使行為人更容易入罪，而且可能使罪責范圍過度擴張。所以，有學者認為風險刑法的出臺是警察國家的再現。具體地說，它首先表現在刑法適用的泛濫，為管控風險而創設大量新罪名;其次是任意突破刑法基本原則的限制。因此，風險刑法的正當性在一定程度上受到質疑。

4.風險刑法的罪責基礎錯位。在法治國的架構下，傳統刑法是以行為人的可非難性作為罪責基礎，而風險刑法是以危險源的管控和預防取代可非難性作為罪責基礎，以義務違反取代法益侵害作為處罰的基礎，這是一種完全有別于傳統刑法的罪責倫理，甚至可以說是完全去倫理化。

風險刑法是將行為人當成特定危險源而加以管控，而非將行為人作為道德主體加以尊重，這種純粹從預防的需求而動用刑法的方式，使罪責的基礎發生錯位，過度地干預了個人的自由，忽略了對人格權的衡平考慮，如此產生的問題不僅僅是風險刑法能否發揮預防功能的問題，而是是否適合于承擔風險管控任務的問題。因為罪責是一種限制刑法適用的工具，如果以預防的需求為罪責的標準，就可能依照預防必要性決定處罰內容，從而與傳統罪責原則的價值取向相悖，導致罪責原則虛化，從而使罪責原則的限制國家刑罰權濫用的機能喪失。