構(gòu)造理想刑法研究

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一、總篇

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律。在歷史上，刑法作為專制社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施統(tǒng)治的工具，曾以一種血淋淋的形象存在過(guò)。“刑法得名與其特有的制裁措施——刑罰”，刑法的嚴(yán)厲性是其他法律所不可比擬的。因此，刑法與人的關(guān)系非常重要，刑法的制定與實(shí)施應(yīng)當(dāng)了解人性、從人的角度出發(fā)，才能具有更多的合理性和可預(yù)測(cè)性，更易于得到人們的感情認(rèn)同。人性、人道和人權(quán)作為刑法大廈的三個(gè)根基，決定了刑法的終極目的是尊重人性、提倡人道與保障人權(quán)。一部理想的良善刑法應(yīng)當(dāng)真正從人的角度出發(fā)，貫徹人性、人道、人權(quán)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并且最終回歸人性。

人性是人道和人權(quán)的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之為人的基本品性”。對(duì)人性內(nèi)涵進(jìn)行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，這種本性是人所普遍具有的屬性。人道和人權(quán)則是在人性的基礎(chǔ)上繁衍出來(lái)的。

人道是人性的發(fā)展和人權(quán)的應(yīng)有內(nèi)容。它的基本內(nèi)涵表現(xiàn)為以人為中心和目的，愛(ài)護(hù)人的生命、尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)。人性問(wèn)題產(chǎn)生之后，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的演化和積淀，其精華被提煉并被大多數(shù)人接受之后就轉(zhuǎn)化為“人道主義”，并作為衡量一切行為和是非的標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)是以法律的形式對(duì)人性進(jìn)行的界定，人道主義所倡導(dǎo)的很多原則，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊嚴(yán)等等，也正是人權(quán)的重要內(nèi)容。人權(quán)是人性的必然要求，并以人道為衡量尺度。人權(quán)主要是從法律的形式上對(duì)人的基本權(quán)利的肯定和認(rèn)可，是人性在法律上的最直接表現(xiàn)。人權(quán)所涉及的領(lǐng)域是人的存在的最一般、最基本的領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域同樣也是人性和人道所涉及的，這表明人性、人道和人權(quán)在本質(zhì)上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一個(gè)魅力無(wú)窮而又爭(zhēng)論不休的話題，中西文化對(duì)此均有研究，觀點(diǎn)紛繁，而其最主要差異在于，一個(gè)將此問(wèn)題等同于人性善與人性惡之爭(zhēng)，一個(gè)將此問(wèn)題集中于理性人與經(jīng)驗(yàn)人之辯；一個(gè)主要從倫理學(xué)的角度對(duì)此進(jìn)行思考，一個(gè)又主要從哲學(xué)思辨的角度對(duì)此進(jìn)行思考。雖然角度不同，但是作為一種本源性問(wèn)題，人性在東西方文化中熠熠生輝。

人都有渴望生存、愛(ài)好尊嚴(yán)、向往自由等等的本性。18世紀(jì)法國(guó)的哲學(xué)家愛(ài)爾維修認(rèn)為，趨向快樂(lè)和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。而邊沁也認(rèn)為趨樂(lè)避苦是人人共有的自然本性，并且進(jìn)而提出引入趨利避害的功利原則作為立法時(shí)必須遵循的準(zhǔn)則。貝卡利亞也是同樣贊同將人的這種趨利避害的本性貫徹到立法當(dāng)中，他認(rèn)為：“從全面計(jì)量生活的幸福和災(zāi)難來(lái)講，立法是一門藝術(shù)，它引導(dǎo)人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋＃蛘哒f(shuō)最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。”人性對(duì)刑法的意義。“刑法是以規(guī)制人的行為作為其內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對(duì)人性的科學(xué)假設(shè)的基礎(chǔ)之上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性。”一部閃爍著人性光芒、充滿人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能夠?yàn)槿藗冃廊唤邮艿男谭āＫ宫F(xiàn)在人們面前的不是血淋淋的面貌，而是溫情的一面。縱然有人觸犯它時(shí)，它會(huì)毫不猶豫地予以制裁，但是依然能夠?yàn)槿藗兯С植⒆杂X(jué)履行。而人性缺失的刑法，處處體現(xiàn)的不是寬容而是殘酷，不是柔和而是恐怖，它只是專制社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施專制統(tǒng)治的工具。

對(duì)我國(guó)刑法的人性反思與重構(gòu)。相比專制的封建刑法，人性問(wèn)題在我國(guó)現(xiàn)行的刑法中得到了應(yīng)有的注重，很多規(guī)定中都很好地體現(xiàn)了對(duì)人性的考量。如刑法中關(guān)于無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。面對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于對(duì)普通民眾的心理承受能力和特別情況下的本能反應(yīng)的判斷，以及鼓勵(lì)公民同嚴(yán)重違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的意圖，規(guī)定對(duì)這種行為不作為犯罪處理。這里正很好地體現(xiàn)了刑法對(duì)危險(xiǎn)情況下人性的考量，彰顯了刑法保障公民合法權(quán)利的價(jià)值，這樣的規(guī)定不是更易于得到公眾的情感接受嗎？同時(shí)，筆者也感到我國(guó)現(xiàn)行立法中仍有一些與人性相悖的地方。筆者認(rèn)為，期待可能性理論一直被認(rèn)為是刑法為人性的弱點(diǎn)流下的“溫情的眼淚”，我國(guó)刑法理論有必要借鑒外國(guó)，引入這種理論，明確規(guī)定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規(guī)定其在整個(gè)理論體系中的應(yīng)有位置。同樣還有必要考慮實(shí)現(xiàn)容隱制度在刑法上的回歸，在當(dāng)前進(jìn)行的刑法和刑法訴訟法的修改中應(yīng)當(dāng)加入關(guān)于親屬相隱的規(guī)定，這既是借鑒西方法治經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)保護(hù)人權(quán)，尊重人性的時(shí)代要求，也是發(fā)揚(yáng)民族優(yōu)良法律文化傳統(tǒng)的體現(xiàn)。

三、人道篇

刑罰發(fā)展歷史的人道主義趨勢(shì)。封建統(tǒng)治者多數(shù)將重刑當(dāng)作治國(guó)良策，然而酷刑峻法并沒(méi)有幫助封建統(tǒng)治者們，反而“在陰暗的角落里，它卻煽動(dòng)人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罰人道是指刑罰的制定與適用都應(yīng)與人的本性相符合，盡可能地寬緩，即把任何人都作為人來(lái)看待，包括罪犯，把刑罰給罪犯帶來(lái)的痛苦控制在人的尊嚴(yán)所能接受的限度內(nèi)。隨著人類文明的進(jìn)步，刑罰人道主義原則將指導(dǎo)著刑罰從過(guò)去較嚴(yán)厲、較封閉的行刑狀態(tài)向較緩和、較開(kāi)放的方向轉(zhuǎn)變。特別是我國(guó)的刑事政策由“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟(jì)”的轉(zhuǎn)化，非但沒(méi)有放縱犯罪，反而使社會(huì)更加安定和諧，這正充分體現(xiàn)了刑罰人道主義的價(jià)值。

刑罰的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)必將走向輕緩化和社會(huì)化。我國(guó)的刑罰體系總體上比較合理、完善，擯棄了封建刑罰的殘忍與無(wú)道，但是在適用過(guò)程中仍然受到傳統(tǒng)的重刑主義思想的影響，并且死刑制度的存在更使我國(guó)的刑法在國(guó)際上備受爭(zhēng)議。在完善我國(guó)的刑罰體系和刑罰制度的過(guò)程中，更需嚴(yán)格遵循刑罰人道主義原則。

給予罪犯人道處遇，尊重其人格尊嚴(yán)。在貝卡利亞看來(lái)，刑罰權(quán)來(lái)自公民自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，其限度應(yīng)該是維護(hù)公共福利，同時(shí)亦應(yīng)保障個(gè)人的尊嚴(yán)和權(quán)利。而罪犯也是人，之所以受到刑罰處罰，僅僅是因?yàn)樗`背了社會(huì)契約。刑罰既應(yīng)具有懲罰性，即剝奪犯罪人的一定權(quán)益，又不得剝奪犯罪人不應(yīng)被剝奪的權(quán)益，即必須避免對(duì)犯罪人權(quán)益剝奪的隨意性，是國(guó)家創(chuàng)制與運(yùn)用刑罰的必然選擇。我們有理由相信，罪犯處遇的人道性是衡量刑罰人道主義的重要尺標(biāo)。給予罪犯人道處遇，是刑罰人道主義的集中體現(xiàn)，是現(xiàn)代社會(huì)刑事法制高度發(fā)展的必然要求。

將人作為目的而非手段來(lái)看待。犯罪人是因其罪責(zé)而承受刑罰，行為人在刑事司法中是作為倫理道德上獨(dú)立自主的人格主體而存在的。康德曾指出，“人的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看做是目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段。”懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人已經(jīng)犯了一種罪刑才加刑于他。任何一個(gè)人絕對(duì)不應(yīng)該僅僅作為一種手段去得到他的目的，也不能與物權(quán)的對(duì)象相混淆。將人作為目的看待，從犯罪人的真實(shí)需要出發(fā)，考慮犯罪人利益，是刑罰人道主義最為重要和最為基本的內(nèi)容。

禁止使用酷刑，刑罰寬緩、人道。中外法制史早己證明，通過(guò)殘酷的刑罰手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主義精神的殘酷刑罰，還會(huì)使人變得兇殘，指使人的道德趨于惡化，造成犯罪的泛濫和猖撅。恰如貝卡里亞指出的那樣：“嚴(yán)酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國(guó)家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國(guó)家和年代。”對(duì)于遏止犯罪來(lái)說(shuō)，刑罰的及時(shí)性要比其嚴(yán)厲性更加有效的多。針對(duì)犯罪的多樣性，刑種的設(shè)置也應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出多樣性的特征，同時(shí)還應(yīng)避免酷刑、濫刑和侮辱刑。

四、人權(quán)篇

人權(quán)的定義。人權(quán)一詞在學(xué)術(shù)界頗為流行，對(duì)其的定義也是紛繁復(fù)雜。總的來(lái)說(shuō)，都是將人權(quán)視為一種權(quán)利、自由，而且是人最基本的、不可剝奪的權(quán)利和自由。封建專制社會(huì)中，統(tǒng)治者實(shí)行罪刑擅斷，公民的權(quán)利得不到保障，隨時(shí)都有被侵犯的危險(xiǎn)。

1789年法國(guó)頒布《人權(quán)宣言》，第一次以法律形式提出了“人權(quán)”的口號(hào)。人權(quán)問(wèn)題發(fā)展到今天，相關(guān)立法越來(lái)越多，受到了人們的普遍重視。

人權(quán)保護(hù)是刑法的最高追求目標(biāo)。人權(quán)保障涉及法律、社會(huì)、政治、國(guó)際合作等等多方面的問(wèn)題，需要各種因素的綜合作用。刑法以保護(hù)范圍的廣泛性以及懲罰手段的殘酷性、嚴(yán)厲性，對(duì)人權(quán)保障有至關(guān)重要的意義。刑法雖然具有其他法律不具有的嚴(yán)厲性，看似不人道，侵犯了人權(quán)，但實(shí)質(zhì)上，刑法存在的目的就是保護(hù)人權(quán)，刑法對(duì)各種侵犯人權(quán)的行為進(jìn)行處罰，就是從另外一個(gè)角度對(duì)大多數(shù)人的人權(quán)進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，刑法的濫用會(huì)侵害人權(quán)，但是，刑法的適用具有謙抑性，需有各種條件的限制，不是隨便就可以適用刑法的，只有在其他社會(huì)調(diào)節(jié)手段失去作用時(shí)才能作為最后手段來(lái)保護(hù)人權(quán)。

刑法既是自由人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。根據(jù)罪刑法定原則，怎樣的行為屬于犯罪行為、相應(yīng)地當(dāng)處以何種刑罰是應(yīng)當(dāng)被確定地規(guī)定在刑法之中的，否則刑法就不能適用，刑罰權(quán)也不能行使。對(duì)于普通公民來(lái)說(shuō)，認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及對(duì)該行為人是否判處刑罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的明確規(guī)定，除此之外，不得對(duì)其法外定罪、法外處罰，避免了封建刑法罪刑擅斷、株連制度的任意性。因此，刑法也被稱為是自由人的大憲章。從另一層次來(lái)講，對(duì)于犯罪人，雖然他因?yàn)榉缸飸?yīng)受處罰，但是，犯罪人也是人，應(yīng)當(dāng)享有作為人的一切權(quán)利，有權(quán)要求在法律的范圍下受到公正的處罰，所以，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的明確規(guī)定來(lái)認(rèn)定其行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪以及對(duì)其是否適用刑罰。在此意義上，刑法又被稱作是犯罪人的大憲章。“刑法既是自由人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”，這是刑法發(fā)展歷程中的一個(gè)重大進(jìn)步，彰顯了刑法的寬大胸懷。

現(xiàn)行刑法人權(quán)保護(hù)的完善。現(xiàn)行刑法雖然在人權(quán)保護(hù)方面有了很大的進(jìn)步，但是仍然一些不盡人意的地方。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面加以完善：首先，調(diào)整分則體系，將侵犯公民權(quán)利的犯罪放在前面，突出刑法對(duì)其的重視。雖說(shuō)只是一種形式上的問(wèn)題，但是正如日本刑法學(xué)家曾根威彥所說(shuō)：“這種順序安排，不單單是形式體裁的問(wèn)題，其中體現(xiàn)了國(guó)家觀、社會(huì)觀的差別。”

其次，在保證刑法謙抑性的基礎(chǔ)上，將一些尚未規(guī)定在刑法中的嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪，增強(qiáng)刑法保障的嚴(yán)密性；最后，完善刑罰制度，使其更加合理化和人道化。減少死刑的規(guī)定和適用，細(xì)化自由刑的種類和幅度，同時(shí)增加緩刑、假釋等等，都是有利于人權(quán)保障的措施。

鑒于刑法與人的緊密聯(lián)系，刑法的制定和實(shí)施都必須從人的角度加以考慮，從“人”字出發(fā)，并最終回歸人性。人性、人道和人權(quán)作為刑法大廈的三個(gè)根基，決定了刑法必須尊重人性、提倡人道與保障人權(quán)，才能樹(shù)立起人們對(duì)它的信仰，從而充分發(fā)揮刑法的懲罰和保護(hù)作用，使刑法更好地以自身之“惡”去實(shí)現(xiàn)其追求的社會(huì)之善，這也是理想的良善刑法所追求的目標(biāo)。