剖析少數民族習慣法及刑法矛盾

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一、少數民族習慣法及其特征

從廣義上看，“習慣法是人們公認并被視為具有法律約束力的一些習慣、慣例和通行的做法”(牛津法律大辭典)。為了和國家制定法本質上的“國家意志、統治階級意志”相對照，有的學者則更強調習慣法作為一種知識傳統，是“生自民間，出于習慣，乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩。”［1］筆者認為，少數民族習慣法是指少數民族地區以鄉規民約的形式約定并逐步形成的一種規定人們權利義務，處理民間民刑糾紛的行為規范。盧梭曾經指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，還存在第四種法，而且是最重要的法。“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里;它形成了國家的真正憲法;它每天都在獲得新的力量;當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創制精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量代替權威的力量。我說的就是風尚、習俗，而尤其是輿論。”［2］毫無疑問，盧梭說的就是習慣法。在中國歷史上的大多數時期，大一統的中央王朝法律與各少數民族地區的習慣法長期并存，少數民族習慣法在中央王朝大一統的法律之下，在各局部地區發揮著作用。［3］這種“因俗而治”的思想在今天仍然對于我們有很大的借鑒意義。少數民族擁有豐富的習慣法資源，少數民族習慣法是民族的“活的法”，是一種普遍的存在。民族刑事習慣法是各民族在自身歷史發展過程中，基于獨特的政治、經濟、文化特征積淀而成的，是一個民族原生的刑法文化的規范基礎。它對于國家刑事法在少數民族地區的適用具有補充作用。一個民族的刑法文化無論在多么強大的外力的推動下，都會被原生刑法文化打下深深的烙印。民族刑事習慣法作為原生刑法的一種相對穩定而活躍的重要載體，是一種“準法律規范”［4］。與國家刑事制定法相比，少數民族習慣法具有多元性、具體性、倫理性、穩定性、地域性、原始性、強制性等特征，除了國家強制力的因素之外，法律真正在民間發揮作用還要依靠受控主體的價值判斷，這一點少數民族習慣法在民族地區的犯罪社會控制方面有著得天獨厚的優越條件。［5］

首先，民族文化的多元性必然導致不同民族習慣法上的多元性。其次，由于生產方式的制約，中國大多數少數民族習慣法是建立在具體直觀表象基礎上的，是建立在民族成員在日常生活中的親身感受、習慣法實踐的直接具體經驗基礎上的，整個習慣法體系都基本與具體的事物、具體的經驗聯系在一起。與此相關，少數民族習慣法也表現出形象性。各民族由于文明發展程度所限，不能脫離具體事物、具體經驗，因此就更多地用形象進行思考，借助于鮮明的具體現象為中介，通過驀擬外界山林樹木、飛禽走獸來闡述法理，說明規范表達宗旨。少數民族習慣法離不開第一手的感性材料，曲折地反映了某些事物、某些現象的因果聯系，盡管其較為簡單和原始，仍是人類智慧的結晶，是少數民族習慣法貼近民眾生活的表現。這也是民族習慣法和國家制定法的抽象性和概括性相區別的一個重要方面。比如侗族《約法歌》規定:“偷了圓角黃牯，盜走扁角水牛，并殺死賣掉的，要處以一處葬、一坑埋的死刑;對挖池塘，鉆箱撬柜，盜樓上谷米，偷地下金銀者，處以游鄉示眾，趕走他鄉……”可以看出，《約法歌》規定的犯罪對象，如圓角黃牯、扁角水牛、樓上谷米等都是與民族成員的生活息息相關的生活和生產資料。這些直觀的條文，取材于具體經驗，因而也具有較強的約束力。第三，沒有習慣就沒有習慣法，而習慣的形成往往與本民族的宗教信仰、生活禁忌、倫理道德混合交叉，在某些方面難以區分。習慣法是某個民族長期文化積淀的體現，是該民族心理慣性的調節，這和它所蘊涵的民族道德倫理是相一致的。少數民族習慣法中相當多的內容屬于倫理道德規范，這與中國古代法律極為相似，如中華法系之經典唐律，其“十惡”重罪中，有六大罪均屬倫理道德方面的內容。云南哈尼族習慣法就規定了晚輩必須尊敬長輩、婦女應遵守婦道、村民村寨之間和睦相處等倫理道德的禁止性規范。第四，習慣法根植于民間和民族地區的風俗和習慣之中，并以其深厚的歷史文化作為依托，因此，它還具有強烈的穩定性和地域性。例如傣族、藏族和苗族地區的“賠命價”就存在了上千年不改，賠命價是指加害人自身及親屬賠償金錢和財物以了結命案的習俗。這種刑事習慣法一方面受到“生死輪回”的宗教文化影響，同時也是對“實際利益”的樸素追求。［6］第五，少數民族村寨生產力相對落后，人們對于自然的依賴性還相當大，對于自然力量的畏懼、不知力量的信仰使得這種法律文化必然具有原始性的因素。最后，作為少數民族地區的一種社會規范，作為一種規范人們行為、調整社會關系的法，少數民族習慣法無疑具有強制性的特點。此外，少數民族習慣法文化還具有資源豐富、底蘊深厚、轉型后可持續發展的潛力大等特點。

二、我國少數民族習慣法與我國刑法的差異與沖突

法律應該和國家的自然狀態有關;和寒、熱、溫的氣候有關系;和土地的質量、形勢與面積有關系;和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政治所能容忍的自由程度有關系;和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。”［7］在這種意義上看，習慣法就像一種人文景觀，從南到北，從東到西，各少數民族風俗與習慣隨風景而變換，各民族習慣法原來就是我國各族人民生活方式的一部分，是一些豐富多彩的“活的法律”。我國西部鄉村有著各種特定的自然環境:內蒙古大草原、“水果之鄉”新疆、“世界屋脊”西藏、陜北黃土高原、貴州高寒山區、紅土高原云南，自古以來聚居在這里的各民族都是靠習慣法維持社會秩序，主持經濟生產，調整家庭婚姻關系。現行刑法盡管從應用上對民族習慣法采取了限制、拒絕的態度，但通過對少數民族地區案例的類型化整理可以看出，習慣法在少數民族地區仍然表現出頑強的生命力，在定罪和量刑兩方面客觀地影響和制約著刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。在長期的歷史發展過程中，民族刑事習慣法已經形成一定的犯罪種類體系，包括:侵犯財產罪、侵犯人身權利罪、危害集體安全罪、危害集體內部秩序罪等。民族習慣法針對嚴重程度不同的危害行為發展了不同的刑罰，包括罰款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。然而，隨著民族地區社會事務的不斷發展及其與外界聯系和融合的不斷加強，刑法典的權威性和普遍適用性也是毋庸置疑的。

(一)地方權力與國家意志的沖突

近年來，國家西部開發戰略的實施，對少數民族地區產生了巨大的影響，隨著鄉村社會的迅速變遷，出現了所謂法律滯后現象，國家已有的法律不適應變化的現實，或者急需法律調整的事務完全沒有相應的規范可遵循。此外，法律的規定過寬或者過嚴，法律條文自相矛盾，法律不切合實際和缺乏可操作性。盡管國家政權已經滲透到基層社會的每個角落，尊重、照顧少數民族利益的各項政策再三被政府宣傳教育，人們的法律意識也一天比一天增強，然而調查表明，現今偏遠民族地區仍有許多人信奉“氣死不告狀，家丑不外揚”的準則，絕大多數人傾向于“不想把事情鬧大”。加上我國刑法本身的一些缺陷，結果，鄉民們便只好把解決糾紛的希望寄托于村民委員會、地方民間組織。這種民間組織是某個民族歷史上自發形成的傳統社會組織，主要職能就是執行習慣法，維護當地秩序。新中國成立后這些社會組織有的已經消失，有的仍然在發揮作用。比如苗族的“榔款”、侗族的“款”、壯族的“議團”、傣族的“村社民眾大會”、鄂溫克族的“烏力楞”等。村長、寨中老人一般是地方權威的頭面人物，他們掌握著村民委員會或地方民間組織的權力，他們一方面在解決鄰里糾紛、處理日常大小事務中起關鍵作用，另一方面還充當官方和民間的中介角色，他們多是民間利益的代表，權威人物應用地方權力調整村民日常生活和各個層面，往往能夠發揮比地方官員更出色的作用。當國家法被權威人物理解執行時，他起到維持社會秩序的正面作用;當國家法的“國家意志”與他代表的地方權力發生沖突時，他將會起阻礙法律實施的反作用。發生在云南省文山壯族苗族自治州硯山縣的一起案例充分地證明了這一點:硯山縣蚌峨鄉科灑村農民沈仕榮于1999年與本村農民王鳳良結婚，由于沈仕榮不滿王鳳良比她大十歲，以致婚后不和，最終與王鳳良堂弟王鳳明(37歲)勾搭成奸。不久，王鳳良得此知事，一氣之下用刀砍傷沈仕榮的手腕。沈仕榮出于報復，邀約情人王鳳明于1999年端午節將丈夫王鳳良毒死。事后，沈仕榮感到害怕，去找伯父沈家福商量，沈家福向來溺愛這個侄女，他不僅是本村村長，而且家里開設大型加工廠，是地方上的“能人”和頭面人物。他一心想為犯罪的侄女開脫。當公安機關前來取證時，他叮囑沈仕榮、王鳳明二人千萬不要露馬腳，說什么:“有我在，誰敢動你倆!”他還指使村里人作假證，攪渾水，案件偵破工作一時陷入僵局。兩年后，事情終于敗露，沈仕榮、王鳳明因殺人嫌疑被捕，沈家福也因包庇罪被起訴。［8］權威人物村長不是不懂法律，而是自信以自己所代表的地方權力和群眾威望可以與國家意志相抗衡，企圖利用他在村中的影響力保護親屬的利益，置國家法律的尊嚴于不顧，這也是地方習慣勢力與國家刑法的較量。

(二)“民俗”與刑法罪名之間的沖突

就“民俗”與刑法的關系而言，從抽象層面將其界定為一種既協調又沖突的辯證關系是沒問題的，但一涉及具體層面，問題就凸現出來。例如張錫盛認為兩者相互適應的一面表現，為刑事法律制度所禁止的某些行為也為各民族傳統文化所不容。而相互不適應的一面表現在犯罪范疇、刑罰手段和刑事糾紛的裁判方式等若干方面。高其才認為沖突表現為兩者的規定不一致甚至對立上。［9］例如少數民族的“毀林開荒”的生產方式就觸犯了刑法所規定的“盜伐、濫伐林木罪”。在婚姻、家庭的“民俗”方面，早婚習俗與奸淫幼女罪的“沖突”。傣族的搶婚習俗與強奸罪。傈僳族的“公房”習俗與聚眾淫亂罪的沖突;寧蒗普米族的阿注婚、哈尼族與蒙古族的一夫多妻習俗及藏族的一妻多夫習俗與重婚罪的沖突;以及少數民族中較為普遍的父母包辦婚姻與暴力干涉婚姻自由罪的沖突等。另外如家規族法中的各種懲罰方式，例如“押游”與侮辱罪，“拆屋”方式與故意毀壞財物罪以及其他方式與非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪等。信仰習俗方面僧侶、和尚、巫師算命、跳大神、治病的活動與組織、利用會道門、邪教組織，利用迷信破壞法律實施罪，組織、利用會道門、邪教組織，利用迷信致人死亡罪以及非法行醫罪。在少數民族的生產的習俗方面，如“打獵”“毀林開荒”與破壞環境資源保護罪中一些具體罪名;服飾、生活方式習俗方面的風俗，如土家族制造、持有土槍、火槍等習俗與非法攜帶武器、管制刀具參加集會、游行、示威罪，以及與非法制造槍支罪，非法持有、私藏槍支罪;再如喪葬方面挖墳燒尸的習俗與侮辱尸體罪。

(三)少數民族習慣法與我國刑法的刑罰手段不盡相同

民族習慣法對犯罪行為的處罰有罰款、罰物、開除村寨籍、肉刑、抄家、處死等方式，我國刑法典中沒有肉刑和抄家的規定，所謂的“罰款”也稱為罰金。除了刑罰類別的不同，具體的執行方法也不一樣，比如死刑，民族習慣法就規定有活埋、淹死、燒死、砍死、五馬分尸等方式，十分殘酷。不過，死刑在民族地區的運用較少見，較常見的是罰款和驅逐或除名，在民間甚至有“賠命價”的習慣，“賠命價”是指殺人犯或其親屬(甚至家支眾人湊錢)向受害人親屬償付一定財物、金帛，以補償受害家庭的經濟、身心損失的習俗。命價因人、因地而異，少則數千元多則上萬元。命價折付完畢，仇怨皆休，萬事皆了，被害人親屬、四鄰一般不到司法機關告發。否則，即便國家法律對犯罪人已經給予懲治，命價仍需由本人或家屬照交不誤，不交則可能引起加倍仇殺。如云南景頗族的習慣法對殺人、傷害行為的處罰并不判處死刑，而是要求賠償被害人的“命價”，因為他們認為“殺人本已不是好事，再把活人處死就更不好了”。這種處罰方式多在游牧民族中被采用，如藏族，普遍信奉佛教的藏族人認為人的靈魂是不滅的，生死是可以輪回的，人死可以轉生，因而他們不希望給被告處以重刑，但命價卻不能少給分文。顯然，這些規定既不符合《刑事訴訟法》明文規定的對故意殺人罪、故意傷害罪必須提起訴訟、禁止私刑報復、禁止法外私了的規定;也與《刑法》規定的故意殺人罪以及故意傷害罪的法定刑罰相背離。尤其嚴重的是，近些年“賠命價”方式在一些民族地區還有進一步發展的趨勢。當侵犯公民人身權利的惡性案件發生后，即使人民法院對案件依法進行審理并判決，民族成員也往往對判決置之不理，而是沿襲舊制，用賠命價的辦法重新了結案件，即“二次司法”。有的甚至雙方達成協議后向法院施加壓力，要求不追究被告的刑事責任。這無疑嚴重干擾了司法工作，損害國家法的權威。

(四)刑事糾紛裁判方式不同

少數民族習慣法與我國刑法的沖突還表現在程序方面。民族習慣法對糾紛的處理沒有嚴格的訴訟程序，一般由有威望的長老、土司、頭人、山官等出面處理，如景頗族內部的糾紛，首先由各姓的長老調解處理，如不能解決時要報告寨頭，由寨頭出面邀請山官、各姓長老以及寨中的老人共同調處。侗族在遇到糾紛時，雙方當事人請來理老代當事人評理，有時候甚至要請好幾位。理老評理時，每評一理，就取一根理草(多半為禾心草)打一草結，放置對方面前。對方的理老便開始辯理，每辯一理，便把這一理的草結解開，還給對方。最后，看哪一方的草結解不開，哪一方便輸了理。民族的不同，審理程序、裁判方式也各式各樣，但大多數都依靠族內威望較高的人士對糾紛予以審理、判決，并且只在有限地域范圍內適用，一般也無專門的審理及裁判機構，因而，最終的結果帶有很大的主觀性和隨意性，當然也就很難確保案件的公正解決。這自然與國家刑事制度對程序的嚴格要求相矛盾，現行刑事法律制度要求對刑事案件的審理、判決，以及對罪犯的制裁，都必須依法定程序，由專門機關處理。民族習慣法與國家法在刑事方面的沖突除以上情況之外，在刑事責任年齡的規定上也有沖突。在某些落后地區，有的民族因無文字，或文化水平低、文盲多，對年齡的觀念較為薄弱，或是根本不記年齡，或是記憶不準確。這與國家刑法中嚴格的刑事責任年齡的規定極為矛盾，因為年齡是衡量行為人有無責任能力的顯著標志之一，只有具備責任能力之后，實施了危害社會行為的人才負刑事責任。因此，年齡的模糊必然給追究刑事責任的工作帶來一定的困難。

三、解決我國少數民族習慣法與刑法沖突的對策

習慣法與我國刑法的沖突不利于民族地區的法制建設和經濟發展。民族習慣法殘存的原始野蠻、迷信以及奴隸制封建制因素，同現代法制文明格格不入。是什么造成了少數民族習慣法與我國刑法之間的沖突呢?原因是復雜的，從傳統上看，中國歷來就有“大一統”的文化傳統。“大一統”不僅是一種政治文化概念，還要保證國家的法律政令在全國范圍內暢通無阻和基本統一。“國家法律有強制力的支持，似乎容易得以有效貫徹;其實，真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與運行的習慣慣例相一致或相似的規定。”少數民族習慣法的確有很多的弊端，如習慣法的內容不系統、不完整、預期性較弱，有些習慣法如神判、搶婚制、肉刑等與國家法是相沖突的。于是有人因為這一現實的存在而否認習慣法的合理價值，甚至主張運用政府權力予以取締。比如有的司法官員就認為彝族習慣法中“德古”的調解危害很大，“是一種牟取個人利益而擾亂國家法制秩序、破壞社會穩定的個人調解形式”，應打擊取締。“德古”的功過姑且不論，但實際上這種企圖用政府權力消滅習慣法的辦法已運用過多次，不僅未達到預想的目的，反而引發了不好的社會后果。實際上國家法也并不完善，它確實需要習慣法來彌補。我們應該重視歷史的經驗，善待民族習慣法，尊重民族習慣法，尋找契機改造與轉化習慣法，使之與國法真正交接、對接、互補、互動，使之共同維護民族地區的法治秩序，推動改革、開放的深入，促進經濟的發展，不斷提高少數民族的物質生活與精神文化生活。借鑒費孝通先生對他的“多元一體”文化理論的解釋，國家法與少數民族習慣法的關系也可以“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”。

(一)劃清少數民族習慣法與我國刑法作用的領域和范圍

美國法理學家博登海默認為:“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的……”［10］國家法律不可能事無巨細地延伸到民族地區社會生活的每一個角落，民族習慣法作為民族文化的重要組成部分已扎根于民族成員的心中，特別是作為一種價值觀念，更是根深蒂固。因而，在民風淳厚且尚未制定變通法規的邊遠少數民族地區，面對一般的輕微刑事案件，當地司法機關可以在處理案件過程中適當尊重當事人的意見，嘗試用非法律的手段(又稱法律規避)加以解決，比如民間調解這樣就不必在法律的適用上來回斟酌，既節省了辦案成本又能使當事人滿意。在國家法制統一尚未最終實現之前，尊重當事人的選擇不失為一個解決民族地區小型刑事沖突的有效策略。但對于最基本、最主要的社會關系，必須要由國家制定法即運用強制性規范予以確定和調整。對這類社會關系，國家制定法必須不折不扣地站穩立場，歸于國家制定法調控的范疇，習慣法無權去干預與分享，更不能用民間法“去規避”“私了”國家法。只有對于那些屬于具有強烈的“地方性共識”和民間色彩的社會關系，可以依靠習慣法，依靠地方性共識來處理，特別是當這類社會關系還未訴諸國家機關，還沒有被納入司法的調控機制時。這部分社會關系更多的是與民眾的基本生活有關，它可以依靠人們在長期交往過程中形成的風俗、習慣、人情、倫理來解決。當然，國家制定法在這里并不是不存在，而是隱退的、次等的，它不強求干預和追求主動出擊，而是實行不告不理，把握最后一道防線。而對于屬于國家制定法和習慣法都可以涉及的社會關系，這類社會關系既可以由國家制定法來確定和調整，也可由習慣法來調整。按照黃宗智先生的觀點，由國家制定法和習慣法互動適用的領域被稱為“第三領域”，它是處于國家與社會，國家正式法律與民間非正式法律之間的一個獨立空間，在這個獨立空間內，國家制定法和習慣法都具有適用的可能性和條件，它們之間不存在價值判斷上的高低之分，在保證國家法律制度對某些案件具有最終解決權地位的前提下，到底選擇適用何種救濟機制，由當事人從本身利益出發作出決定。

(二)普及法制教育，提高司法人員刑事司法綜合素質

“徒法不足以自行”。在立法滯后、缺失的情況下，司法工作人員的法律知識和主動精神便會發揮很大的作用。司法能動性是指司法機關在處理具體爭議時，除了考慮法律規則以外，還要考慮具體案件的事實、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素，在綜合平衡的基礎上作出最后的決定。［11］“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備，更進一步講，在社會結構和思想觀念上還得先有一番改革，如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了。”［12］法律的落實和推廣在很大程度上還得要依靠民眾對法的價值觀的感知和認同，要“內心支持和擁護的法律”。而民族習慣性與國家刑法相沖突的一個深刻原因就在于現象背后不同的思想觀念、文化傳統和人們對法律的不同認識。加強法制宣傳，提升民族地區的法制觀念是我國法制統一進程中的一個重要部分，也是我國法制統一能否實現的一個重要因素。只有普及法制教育才可能逐步轉變民族成員的傳統觀念，使其認可甚至主動尋求國家制定法的救濟，而不再單純依靠宗族勢力、村規民約或民族傳統習俗來解決。國家法對社會關系中權利義務的規定十分明確，對各種爭議、糾紛的解決也具備較為詳細而有效的機制，作為社會關系最主要的調整器，它是現代法治的主攻方向和最終目標。因而，對國家法普及宣傳，特別是培訓本民族的專職隊伍，有利于國家法在民族地區的廣泛傳播，有利于國家法逐漸為少數民族成員接受、消化并轉化為他們的內心觀念和價值選擇。與此同時，民族習慣法與國家法的矛盾和沖突也將得到較好的協調和解決。法律就像是一塊編織物，用什么樣的材料來編這塊編織物是立法機關的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現皺褶;法官當然“不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以也應當把皺褶熨平。”［12］在少數民族地區，司法人員是國家法律的主要宣傳者和執行者，代表了國家法律的威嚴和形象，一支高素質的民族司法干部隊伍，不僅有利于保證案件的偵查、起訴、審判以及其他司法活動的順暢和質量，同時也有助于消除執法過程中出現的民族間的心理隔閡，疏通感情。有一批既熟悉民族習慣法，又精通國家法的司法干部進行執法，對于民族習慣法與國家法實施過程中的碰撞將起到不可忽視的緩和作用。

(三)擴大“親告罪”的適用范圍

“親告罪”的立法價值，從社會層面上看首先體現在它符合中國的社會關系:“熟人社會”關系;其次，它體現了市場經濟條件下的公民選擇的多樣性延伸到刑法領域這一客觀現實;其三，其價值還在于可以減少輕微刑事案件的審理數目，緩解司法資源相對有限與犯罪數量增加之間的反差與矛盾。從法律層面上看，首先，它可以減少規避刑事法律的現象從而維護法制的權威。其次，可以縮小刑罰適用面，貫徹刑法謙抑性原則;再次，它與刑法的世俗性相一致，并且可以倡導一種實事求是的刑法研究思路，同時引起對曾被視為普適真理的一些刑法基本命題進行反思。［13］如果從少數民族風俗習慣的角度來看待這一問題則更具有價值。首先，我國少數民族是一種“大雜居，小聚居”的現狀。“民俗”往往是以縣、鄉乃至于更小的地域———村落的形式表現出來。而且即使是同一個少數民族風俗習慣也并不具有同一性，正是這些客觀原因，使得雖有刑法第90條的規定，但至今仍沒有看到單行的民族刑事立法，不是立法者不制定，而是因為上述客觀原因難以制定。要一個國家制定出遠比少數民族數目多得多的村落性地方刑事法律是不現實的。習慣法可以不論地域大小而自然俗成，習慣法作為一種地方性知識，主要是一些理性不及的、交流起來不經濟的知識，我們很難對其制度化(立法化)。而制定法則必須符合制定法的普遍性、抽象性等特性。其次，隨著西部大開發的深入，必將引起少數民族地區的生產技術、經濟水平、交通通信以及社會制度、社會基層群體的變遷速度加快，少數民族的風俗習慣也會因上述因素的影響而加快融合、吸收、流變的進程。因此與其根據多種少數民族風俗習慣去制定數目巨大的單行刑事規定，倒不如制定一部較為統一的少數民族地區單行刑法，這也不失為我國刑事立法史上的一種創新。此外，可以將刑法典中的與少數民族風俗習慣相關的罪名設置為“親告罪”。這樣就使得少數民族刑事立法既具有制定法的一般特性:普適性、抽象性、概括性，又使得本法具有更強的適應性、靈活性。如果少數民族風俗習慣流變了，也只是從“少告”到“多告”的量變，或者從原來的厭訴到信仰法律的轉變，這都是法律之下的轉變，不影響制定法的穩定性，也避免了違反“罪刑法定”之嫌。這種方式也符合分風俗習慣本身的發展規律，正如所言，“少數民族地區的風俗是可以改革的，但是，這種改革必須由少數民族自己來解決。”親告罪的擴大設置，就是賦予少數民族自主選擇、決定的權力與自由。

(四)對少數民族習慣法進行深入調查研究

有必要對少數民族地區的民族習慣法進行深入的調查研究，在充分了解的基礎上，進行歸納、篩選。我國少數民族風俗習慣，按其內容和社會效果來說，可大致分為三種類型:一是一些好的、行之有效的習慣法，如勸善懲惡、禁偷治搶、保護山林和農業生產、保護公益事業、組織生產和分配、調解婚姻家庭的習慣法。對此，國家應給以保護和提倡，采取順應、融合的過渡政策，在條件成熟時，國家有意識地吸收、認可這部分習慣法，并融入、過渡到有關的法律法規之中，逐步納入制定法的軌道，使之成為制定法的一部分。二是一般的，它既無明顯的積極作用，也無明顯的消極作用，但它盛行著，人們喜歡它。對于這一類可以加大國家制定法的宣傳，使其從內心接受、認同國家法，逐步放棄落后的習慣法。三是有害的、落后的甚至與國家制定法相沖突的陳規陋習，如禁止男方到女方家落戶，如繼承上否認婦女的權力，婚姻上的早婚、搶婚、公房制等。這些陳規陋習嚴重桎梏了人們思想，妨害了人們的生活，影響了民族的進步與發展，對此要給予改造或摒棄，民族自治立法應明確廢止并同時加強宣傳教育攻勢，通過長期、有效的法制宣傳教育，力求不僅在法律規定上，而且在一般少數民族公民的法律意識、法制觀念中，明確廢除這類落后的習慣法的必要性和合理性，逐步提高他們的認識，使其從內心深處認可并接受國家法，徹底放棄這些落后的民族習慣法。“立法應該將存在于人民之間的法律作為有影響有價值的因素加以考慮，不得突然與這種法律觀相決裂。切不可忘記，立法是完全有能力謹慎地引導并培養人民的法律觀的。”［14］

(五)使刑法的謙抑性得到充分張揚

謙抑理念是與擴張理念相對應的一個概念，也是與刑法緊密聯系的一個概念。所謂謙抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是緊縮的，只有當其他犯罪控制手段不能夠控制犯罪時，才有可能發動刑法。相反，擴張理念是指在犯罪控制上刑法是擴張性的，在這種理念下，刑法在很大程度上表現出了對社會生活的過度干預。盡管許多刑法學者都認同這一點“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害”(耶林語)，但往往停留在抽象肯定，具體否定的層面，遇到某一具體的“事件”就會習慣性地考慮是否觸犯了刑法的某條某款，而忽略了這些“事件”能否使用其他法律或其他方式予以更合理的解決，如果司法機關的做法與其不一致，就會讓一些學者大跌眼鏡。例如我國南方一些少數民族持有槍支的行為當地公安機關并不認為是犯罪，這也許會被一些學者斥為“破壞國家法的統一與威嚴”，或歸之為基層公安人員素質低下等。少數民族風俗習慣可以說是滲透在少數民族生產生活中的一些瑣碎之事，尊重少數民族的風俗習慣，在法律上就表現為“刑法不理會瑣碎之事”［15］。在能使用其他手段充分抑制違法行為，充分保護法益時，就不要將其作為犯罪處理。針對一些不多見的基于特殊的民族風俗習慣和生產生活方式而形成的犯罪行為，就沒有必要制定和修改刑法，這也是刑法的效益性和統一性所決定的。