風險時代的刑法重構

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一、生存與發展的二律悖反：風險社會的倫理基礎

“風險”一詞其實是舶來品，關于其淵源存在爭議，比較權威的說法是來源于意大利語的“RISQUE”一詞，意指客觀的危險，主要表現為一種自然的危害或者航海過程遇到礁石、風暴等情況。①風險的概念發展到現在，已經衍生出雙重的含義：（1）風險發生的不確定性；（2）造成損失的不確定性。因此，風險是一種可能性的概念，風險的理論是風險社會理論的前提與基礎，奠定了當代風險社會的理論大石。自工業革命以降，各種科學技術廣泛應用于人們的日常生活，為人們提供了傳統社會所不能想象的物質基礎，極大地改變人們的生活方式和生存狀態，將人類從自然的枷鎖和奴役中解放出來，人類社會也正在經歷“自發”到“自覺”的轉變。同時新科技的推廣也導致了各種危險的泛濫與無限制的擴張，人們無奈地面對著各種諸如核泄漏、水污染、交通事故、礦難、食品安全等前所未有的“人為性災難”，因為在本質上這些風險是歸屬到人的主體性實踐活動中的，并主要體現為風險的社會性和集團性。當代社會學的研究表明，工業社會經由其本身系統制造的危險而身不由己地突變為風險社會，在晚期的現代生活中，財富的社會生產系統地伴隨著風險的社會生產，短缺社會中的財富分配邏輯完成了向發達現代社會中的風險分配邏輯的轉變。［1］

所謂風險社會，最先是由德國學者貝克所提出的，他指出：風險社會指的是在20世紀中期以后，以經濟、社會技術等工業化為中心的高度變遷過程中，社會系統失序、紊亂的一種社會形態。在風險社會中，人類的高度科技化、工業化制造了大批的財富，財富制造的同時危險也被一并地生產出來，固然人類的生活周圍一直存在著危險，但是這種危險是一種大量的、危害嚴重的可能性危險。因此，貝克對風險社會的形態解讀為：（1）風險社會是一種虛擬的現實；（2）人為制造出來的不確定性暴露了國家———政府控制風險能力的匱乏與缺失，而且各種未知的風險可能會導致全球性、世界性的災難；（3）風險直接地或間接地與文化定義和生活是否可容忍的標準相聯系；（4）它涉及到價值性判斷的問題———“我們應該怎樣生活？”。貝克對風險社會的整體性詮釋還是比較獨到和深刻的，因為風險社會不是歷史的某一發展階段或某一國家所處的時段，而是當代人類社會所處的時代特征的形象描述。［2］

其實，除了環境污染事故、工業事故之外，風險社會還交織著其他生存方式的變革：包括工作危險度的提高，職業模式的轉換，傳統家庭模式的衰落和個人關系的民主化等，風險社會所影響的是整個人類社會系統，從經濟基礎到上層建筑都無一例外。因此，有學者指出：隨著科技的發展，現代社會正面臨著不僅在質和量上的前所未有的威脅，人類社會的危險還在原來可以被正向評價的追求某種目的的過程中，伴隨產生了無從預見的反向效果。［3］

也許就如同貝克所言：“在風險時代，知識和科技的進步是一種‘毀滅性’進步，因為社會成了試驗室，而試驗的結果卻無人承擔。”［4］

二、困惑與無力：危險駕駛行為引發的刑法危機

（一）危險駕駛行為帶來的社會沖擊

交通事故是自人類社會發展以來就相伴而生的，只不過人類社會早期交通出行的主要工具是舟船和騾馬牛等動物，①在這種條件下發生的不過是比較輕微的事故而已，不會發生較大的人財損失。隨著社會的不斷發展，交通條件的改善與優化逐漸成為了衡量一個社會發達、富裕程度的標準，自蒸汽社會以降，人類發明了各種新的動力裝備。自此，人類便開始不斷經受除了環境事故之外的各種公共危險，因為每一次的交通工具的革命都孕育著更為嚴重的事故的發生。尤其是在風險社會中，世界各地幾乎每天都在發生著數以百起的交通事故，無數的生命在事故中喪生。根據公安部網站的信息，僅2010年上半年全國一共發生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受傷，直接財產損失4．1億元，其中酒后駕駛發生的交通事故3262起，造成重大的人身與財產損失。而2009年1至8月份，全國就發生酒后和醉酒駕車肇事多達3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。②如此觸目驚心的數字和損失背后所折射出來的會不會是刑法這一最后保障線出現了疏漏？危險駕駛行為肇事不斷，是否應該歸結于我國刑法對該類型化行為處罰不力，對法益保護不周密？而刑法保護不周密的原因背后又是什么呢？可能更多的要歸結于刑法對該類型行為的規范出現了缺憾甚或空白。如何嚴密法網，更周全地保護法益，成為了亟待解決的問題，司法實踐的發展必將激發理論更新的動力，刑法典的再次修正也逐漸被提上了日程。

（二）現行刑法規制的不足與無奈

其實，對于交通肇事，我國刑法規定：違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；……因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒。可見，我國刑法典確立的交通肇事罪是一種過失實害犯，即只有發生了重大事故，嚴重損害人身、財產的才構成本罪，過高的犯罪門檻，在司法實務中導致了許多沒有造成實害結果的危險駕駛行為無法納入到本罪的犯罪構成之內。盡管“兩高”出臺了相應的司法解釋，在一定程度上對本罪進行了擴張性的拓展解釋，延伸出諸如過失共同犯罪、肇事后故意殺人等行為意圖包容在犯罪構成之內。然而這樣的解釋往往會產生適得其反的效果：（1）有擴大解釋甚至類推解釋之嫌，司法解釋凌駕于立法規定之上；③（2）越是如此繁雜的解釋，越是對刑法分則正條的一種束縛，反而在一定程度上限定了本罪的解釋彈性與力度，使得本罪“窠臼”于量化標準。④

而對于近期越來越集中的危險駕駛嚴重肇事的情況，各地法院判決不一，有的案件被裁判為交通肇事罪，有的則被定為以危險方法危害公共安全罪。①同樣的危險駕駛行為，由于各地標準的不一樣以及法律規定的不明確，導致了在法律適用上存在前后不一的判決，這將會打破法律面前人人平等的鐵則，因為同樣的情況不能適用同樣的法律規定，對法律本身而言，是公平和正義的塌方。

基于如是的考慮，為統一司法適用標準，緊急出臺的司法意見指明：對于醉酒駕車造成重大傷亡的按以危險方法危害公共安全罪定罪。②對于這樣的司法意見，招來了更多的駁斥：（1）對于醉酒駕車行為，只有造成重大傷亡才按以危險方法危害公共安全罪，那么對于僅僅醉酒駕駛行為，尚未造成重大傷亡危險的情況，但是有危險發生可能性的情況如何認定？（2）如此“一刀切”的規范模式，將“飆車”、吸食后駕駛等危險駕駛行為予以排除，本質上是“頭痛醫頭腳痛醫腳”的思想在作祟。這種規范模式的后果將會導致我國相關的司法解釋會越來越多，因為法律的發展是滯后于社會的進步的，司法解釋只能亦步亦趨于各種突發事件之后，沒有任何刑法理論與實務上的前瞻性與有效性，而且類似的司法解釋也很快會被新的社會現實所廢止，到時解釋成為一紙空文，再次出現法律適用不一的情形，司法的威嚴就會遭受嚴重拷問。其實這一切糾結的源泉在于現代社會的復雜性與高度風險性，風險社會要求對法益保護的更為完備與及時，傳統的結果無價值的刑法觀念卻無法融入到這樣的現實中，導致傳統的刑法體系陷入巨大的困境：在價值取向上，現代刑法偏向于對個體權利的保障，法益概念也主要圍繞個體權利而建構，但傳統刑法理論中靜態的法益范疇無法涵蓋新的權益類型，傳統理論所要求的現實性物質損害結果在當下的風險社會將會是一種具有極大危險的災難性后果，如果沿襲舊有觀念，現代社會將會災難不斷，威脅不休；在責任形式上，風險社會中的危險或損害往往由諸多因素造成，而非源于某一特定行為人，按照傳統的因果關系將很難證明責任的歸屬，而面對著風險社會帶來的各種“集體的有組織的不負責任”將會導致傳統歸責功效的喪失。［5］11－12

因此，對于正逐步陷入困境的現有刑法體系如何抉擇：是索性放棄對風險社會的調控，徹底向核心刑法領域回歸，還是根據社會狀況調整自身，以適應變化了的時代的要求，這將會是一個巨大的理論探討的話題，需要我們不斷地進行理論上的探索與突圍。

三、祛魅與突破：風險刑法理論的倡導

（一）風險刑法理論的提出

基于風險社會的種種突發性危機，風險刑法的概念應時而生。風險刑法理論是相對于傳統罪責刑法理論而言的，傳統刑法理論認為，只有在應受處罰的行為造成客觀侵害的時候，刑法的介入才是正當與合理的。然而在風險時代的今天，其已經無法充分適應社會發展的客觀需求。所以，風險刑法理論認為，罪責刑法觀已經無力應對現代科學技術的危險，只有風險刑法才能對其作出有效的控制，而關鍵就在于擴大犯罪圈，把對社會的保護提前，以更好地防范與化解風險，從而滿足社會安全的政策需求。因為“在現今的風險社會中，對安全的追求比以往任何一個時代都更加迫切，安全應當在法律理念的三個基本價值序列里被給予較之以往更多地關注，”［6］同時，“法從產生之日起，它所具有的一個重要職能就是———保證共同體的安全，降低社會內部的風險。從這一點可以看出，所有國家的刑法都具有這個職能，如果離開這個職能，必然為社會帶來安全的缺位———產生或增加危險或風險。”［7］另外，風險刑法的理論構架是在罪責中加入預防性的內容，構建預防罪責論，并緩和刑法中的法益概念，而其內涵也由傳統的物質法益范疇向精神法益范疇延伸，擴展到超個人的法益等。誠如上所述，風險刑法理論的本質是以擴大部分可罰行為范圍為前提，將其納入可罰性行為的理論中，正如德國著名學者雅各布斯所指出的那樣：“一種特別令人感嘆的發展是，把保護相當嚴密地劃定范圍的法益特別是私人法益的刑法通過這種法益范圍的延伸引向抽象的危險犯。［8］

因此，一種刑法理念與刑罰觀的嬗變與轉型正在悄然形成。對于風險時代風險刑法的主題，我國刑法的回應較為黯淡，這樣的現狀也許是由于我國現有的犯罪圈過于狹隘和特有的二元處罰機制造成的，有學者曾一針見血地指出：我國刑法“在犯罪界定上，犯罪概念既有定性因素，又有定量因素。這樣就造成了我國現行刑法規定的這種犯罪圈是一種較小的犯罪圈。由于法律文化品格不同，西方在犯罪圈界定上，網撒得很開、網眼細密，在這種大的犯罪圈下，一切危害行為盡收其中，犯罪與違反道德的行為沒有明晰的邊界；而中國的小犯罪圈，將犯罪定位于具有相當程度的社會危害行為，于是許多違反道德的行為并不為罪。［9］

在如是的理論模式下，我國刑法顯得彈性不夠、張力不足，在各種新型危險行為面前有些力不從心，往往難以起到有效、及時地規范作用。對于醉酒駕駛、飆車等危險駕駛造成的嚴重法益侵害，我國現有法律規定無法有效規范，而不得不使用一種“口袋罪”①模式的法律規定來起到法律的兜底作用，這樣的立法與司法模式實非高明之舉。

（二）風險刑法理論的踐行———法益保護前置化

在風險社會下，相應的“安全性的要求”日益高漲，為回應風險社會中民眾對于安全性的追求，謀求社會中的安全性保護和穩定化、將刑法作為控制風險的工具加以利用，即“刑法的功能化”的動向愈發顯著。風險社會的社會現實決定了刑法已經不再苦苦地等待犯罪實害結果的發生，不斷發生的高度危險事件在持續挑戰刑法對犯罪行為的容忍底線，或許到了刑法該考慮如何將法益保護提前的時刻了。其中法益保護的前置化傾向尤為明顯，刑法介入比以往更顯得“早期化”，這種“早期化”傾向最開始源于反恐對策立法之中，之后以此為契機，這種“早期化”的傾向開始在環境犯罪、經濟犯罪、犯罪、計算機犯罪等立法中顯現。［10］

而在風險無所不在的社會中，面對各種各樣的危險，人們更需要刑法強有力的保護。風險社會的刑法價值不僅僅是懲罰犯罪、預防犯罪，更要保護社會安全，給公眾心理以安全感。由于風險社會充滿了不安定性與不可控性，與此相應的，我們需要將刑法的作用加以擴充與提升。［11］而由于現在社會出現了以前沒有過的危險行為，對這些加害行為進行處罰并提前介入刑法規制手段是必要的，也是必須的。雖然從突破刑法的傳統守備范圍這一點上看，刑法過早介入不太正當，但這是基于擔心傳統刑法所設定的保護范圍難以充分地保護國民的利益。②所以，為了實現刑法的保護機能，有效地對法益進行保護，規制機能就要求提前防止與犯罪關聯的行為，為此，就不應限于實害犯，而是應該對危險犯并且是抽象危險犯以及過失危險行為犯罪化進行刑事法律的充分規制。如果說將危險犯從犯罪成立實害結果發生階段發展至危險形成階段，筆者認為可以走的更遠。因為現在不僅犯罪的未遂標準在不斷放寬和壓低，就連預備行為都有入罪化的傾向，日本刑法規定的偽造貨幣預備罪，就是實例。而實際上，對于持有型犯罪的刑事追究本身就是一種法益保護處置化的強有力證明。［12］

其實，從本質來講，國家是一個由追求共同目的的人群組成的聯合體，其法制應當確保聯合體共同目的的實現，國家的宗旨就是以人民為重，保護人民的生存利益，［13］而法律就是手段，刑法則是最后的“防火墻”。因此，將危險駕駛行為及時入罪，能夠發揮刑法保護法益的“兜底”效應。所以對于處在風險時代的今天，國家需要不斷地完備法律③來更好地、充分地保護人民的利益。“法的理念是作為真正正義的最終的和永恒的形態，人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象也從未拋棄人們。”［14］

四、超越與突圍：危險駕駛行為的刑法考量

（一）設置危險駕駛罪的構想

危險駕駛行為是駕駛人違反交通規章制度，以嚴重危及公共安全的方式駕駛車輛，比如醉酒后駕駛、吸毒后駕駛等，給社會和人民的人身、財產安全帶來重大危險或者實際危害結果的行為。而依據我國道路交通安全法的相關規定，無資格駕駛、超速駕駛（包括飆車）、醉酒或服用鎮靜類藥物后駕駛、嚴重超載駕車以及駕駛存在危險隱患的車輛上路等駕駛行為均屬于危險駕駛行為。（西原春夫語）現階段我國正處于積極推進經濟上的改革開放政策，中國遲早必然會被像戰后的日本所體驗的類似問題所困擾，這就是：對日益增加的機動車數量采取什么對策；對政策上應如何防止交通事故的發生，在交通事故多種多樣的情況下如何設定刑法上的過失認定；對于數量龐大的違反交通規則者應當采取哪些處理措施等等問題。［15］而對于在刑法規范上交通肇事僅僅有幾個條文：刑法第133條（交通肇事罪）、第115條（以危險方法危害公共安全，過失以危害方法危害公共安全），第232條（故意殺人罪），第234條（故意傷害罪）等。盡管規定有專門的交通肇事罪①，但是該分則正條的刑法規定范圍有限，解釋彈性過小，許多惡性的交通事故通常在實務上會有爭議地按照（過失）以危險方法危害公共安全或者故意傷害、故意殺人等來定罪，但是這些罪名與交通肇事罪之間在罪狀抑或在法定刑幅度設置等方面都存在較大的差異，在適用時著實會引發許多爭議。在刑法理論中，交通肇事罪屬于過失犯，而過失犯又都是結果犯，這就意味著交通肇事罪的基本規范結構無法涵攝主觀上出于故意的重大交通損害，或者主觀上雖然是過失，但僅僅造成緊迫現實危險的交通肇事違法行為，而不去考慮這種故意侵害的損害結果多么嚴重，或者這種現實的緊迫危險對公共安全的沖擊有多大。［16］根據最新審議的刑法修正案（八）草案，醉酒駕駛機動車，不管情節是否惡劣、是否造成后果，都將按照“危險駕駛”定罪，處以拘役，并處罰金。如果有醉駕、飆車等行為，同時構成其他犯罪的，將依照處罰較重的規定定罪處罰。而之前的草案審議稿則規定：醉酒駕車情節惡劣的，要處拘役并處罰金。審議后變更為：醉酒駕駛機動車，不管情節是否惡劣、是否造成后果，都將按照“危險駕駛”定罪，處以拘役，并處罰金。同時，如果有醉駕、飆車等行為，同時構成其他犯罪的，將依照處罰較重的規定定罪處罰。很明顯，刑法對危險駕駛規制的時段前置化了，因為在今天這樣一個風險社會里，那種必須等到損害結果出現或者基于故意實現了現實緊迫的重大危險時才予以刑事規制的想法，已經無助于實現刑法的規范保護任務。只有將刑法保護提前介入，才能更好地發揮刑法的積極預防機能。②張明楷教授也曾說過：“酒后駕車是交通肇事的高概率的先在行為，酒后駕車罪名的設立將會有利于減少重大交通事故的發生。”［17］可見，對于酒后駕駛、飆車等危險駕駛行為的刑事規制，不管是在理論上還是在實務上，以修正案的方式增設危險駕駛罪，不失為一種有效的措施。

（二）國外相似情形的比較與借鑒

德日刑法對于交通肇事的有關規定也經歷了曲折的發展歷程，除了對包括造成實害結果的交通事故予以刑法處罰，就連酒后駕車等危險駕駛行為也規定為危險犯進行刑事規制，在德國刑法中甚至還直接出現了有關交通肇事方面過失危險犯的規定，法益保護的時間點越來越提前。在日本，由于酒后駕車或高速駕駛等危險駕駛引發了重大的惡性死傷事件，廣大的國民認為有關交通事故的刑罰過輕，并對現有的刑法提出了相關的批判與憂慮。在這樣的情況下，日本于2001年刑法修改時增設了“危險駕駛致死傷罪”，本罪包括五種類型：酩酊（醉酒）駕駛致死傷罪，超速行駛致死傷罪，無技能駕駛致死傷罪，妨害駕駛致死罪，無視信號致死傷罪。［18］而且日本刑法還對因過失而造成交通危險的行為，直接規定為犯罪①，從而更好地保護交通公共安全的社會性法益。德國刑法關于交通肇事規定于第315條c：（1）有下列行為之一，因而危及他人身體、生命或貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金刑：1．具有下列不適合駕駛情形之一而仍然駕駛的：a．飲用酒或其他麻醉品，或b．精神上或身體上有缺陷，2．……3．犯第1款之罪有下列情形之一的，處2年以下自由刑或罰金刑：1．過失造成危險的，或2．過失為上述行為，且過失造成危險的。［19］另有第316條關于酒后駕駛等危險駕駛行為的規定，可以看出，德國刑法對于交通肇事、危險駕駛的行為采取了較為嚴格的刑法責任，不僅處罰危險犯，還在法典中“破天荒”地確立了過失危險犯，其法條字里行間透露的法益保護、行為無價值的理念可見一斑。同樣的，在芬蘭刑法典第23章交通犯罪一節中，也廣泛地規定了對危險駕駛行為的處罰，而且還例外地規定了過失危險犯②，在法益保護的考慮上，芬蘭刑法典與德國刑法典有著異曲同工之妙，明顯使人感覺出刑法對危害公路交通安全的行為的無法容忍以及法益保護前置化的強烈傾向。其實英美法律也有著類似的相關規定，基于篇幅考慮，在此不再一一列舉。綜上所述，結合我國交通犯罪的現狀以及國外相似經歷相似立法的過程，我國以刑法修正案的方式增設“危險駕駛罪”③以及“危險駕駛致死傷罪”，將日漸凸顯的危險駕駛行為包容在刑法規范之內，從而更好地應對當下已經發生的以及將來可能發生的法益侵害，正如有學者指出的：“可能性是某種存在著的東西，因為現實中有未來的前提。”［20］其實上述對于醉酒駕駛、飆車等危險駕駛行為的立法考察與理論探討，是為了給正處于交通犯罪上升期的我國現狀的一個提示，更是為了在我國確立與強化危險駕駛犯罪的理論與立法提供一種方式方法上的借鑒：與其“事倍功半”地通過刑法內部的解釋與協調可以將一些新的犯罪類型予以理論內消化與包容，毋寧前瞻性地設立新罪名，可能會達至“事半功倍”的效果。

五、余論

隨著社會的不斷發展，我們正步入一個風險頻發的時代格局中———環境風險、生態風險甚至政治風險，如何有效地抵御風險，轉“危”為“機”，頗值得一番思忖。刑法作為法益保護的象征，安全的最后防線，在這“山雨欲來風滿樓”的時刻，是檢驗刑法理論深度與水平的時候。因為一種優秀的成熟的理論，具有內在的張力，應該植根于社會生活，正如有學者指出的：“今天的刑法不僅是對侵害的反應，而且它還有這樣的任務：使保障社會安全的基本條件得到遵循。”［21］而在刑法典意義下所稱的‘武器’，須取決于我們此時此地能用以殺害及傷害人的東西為何；因此，某些在刑法典公布當時可能根本沒有，因而也不屬于傳統武器‘概念’的東西，今日已經可以是武器。”這充分說明，“‘法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化———盡管法律文字始終不變———也就是隨著生活本身而變化。［22］因此，通過刑法修正案將醉駕、飆車等危險駕駛行為入罪，增設“危險駕駛罪”甚或“危險駕駛致人死亡罪”等，把各種相關的危險駕駛行為包容于刑法犯罪構成之內，確保著有效地保護公共法益，實現司法適用標準的統一，維護法律的公信與權威。

刑法保護范圍的不斷擴大，法益保護的不斷前置，刑法介入各種風險的提前將會是一種社會發展和刑法生命的必然，犯罪成立的臨界點在時間維度上不斷向前推進，彰顯出來的是刑法對于危險的容忍度的不斷降低，及由此導致的刑事法網的急劇擴張。當然，刑法的觸角并非是在一夜之間瘋長，實際上它是蓄謀已久，并在一個多世紀的時間里悄然地漸行漸長。［5］19－20