刑法規(guī)范本體綜述

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刑法的目的是保護法益抑或規(guī)范維護?這是一個引起學(xué)界爭論的熱點問題，處于通論地位的當然是我們所熟知的“法益論”，誠如許玉秀所描述的那樣，為“規(guī)范論”孤軍奮斗的幾乎只有Jakobs一人。實質(zhì)上，就連Jakobs也不得不承認，“根據(jù)影響廣泛，甚至可以說是占主導(dǎo)地位的觀點來看，刑法應(yīng)當是為法益保護服務(wù)的。”Jakobs將刑法的任務(wù)理解為“保障規(guī)范的效用”，而不對刑罰權(quán)的正當依據(jù)作出說明，但“如果沒有法益這個目的的元素引領(lǐng)規(guī)范體系運作，整個規(guī)范體系會形成空轉(zhuǎn)?！痹谧罱K的目的上，筆者贊同刑法是為利益服務(wù)的。但“對于處在劇烈轉(zhuǎn)型時期的當下中國社會而言，權(quán)利關(guān)系不清、規(guī)范有待建構(gòu)、國民規(guī)范意識薄弱的現(xiàn)實決定了應(yīng)當將刑法目的定位于對規(guī)范的維護”。穩(wěn)定規(guī)范是刑法保護法益目的的前提。在當前的國情下，要實現(xiàn)一般預(yù)防的最優(yōu)遏制，必須發(fā)揮規(guī)范的有效性，把反規(guī)范的行為從規(guī)范中排除出去，這決定了犯罪的本質(zhì)不在于法益侵害，而在于規(guī)范違反。

一、刑法規(guī)范與利益的關(guān)系將犯罪的本質(zhì)定性為規(guī)范違反，而不是法益侵害，并不意味著否定規(guī)范對利益的保護。

實質(zhì)上，就連“規(guī)范論”大師Jakobs也不否定利益在刑法規(guī)范中的地位，“刑法保護的是對利益的攻擊不會發(fā)生這樣一種期待?！边@句話同樣可以表述為“刑法是通過保護對利益的攻擊不會發(fā)生這樣一種期待來保護利益的。”即刑法保護法益并不是在法益周圍樹立一堵墻，而是通過維護規(guī)范的穩(wěn)定性實現(xiàn)的。如果說法益保護是目的，那么規(guī)范維護就是手段，將Jakobs的理論“手段化”也就成為了本文的立論。在筆者看來，Jakobs并不反對利益在規(guī)范中的地位，而是認為維護保護利益的規(guī)范優(yōu)先于保護利益的本身，或者說更有利于實現(xiàn)利益保護，“因為涉及到的利益具有確定的存在條件，缺乏這些條件，利益就不能被利用，同時，這些存在條件也必須加以保護?！边@也與他的積極預(yù)防思想是暗合的。Jakobs從積極預(yù)防的角度來論證規(guī)范維護的必要性，由此他將罪責解釋為“即被證實的作為規(guī)范否定的缺乏法律忠誠”，筆者則是站在消極預(yù)防的角度來考察法益保護是通過規(guī)范維護來實現(xiàn)的。在筆者看來，積極預(yù)防的實現(xiàn)應(yīng)當以消極預(yù)防為前提，依賴于刑罰的威懾力。

比方說，刑法規(guī)定，故意殺人的處1000元罰金，雖然在現(xiàn)實生活中，犯故意殺人的，都被處以1000元的罰金，但并不能收到積極預(yù)防的效果。所以，刑法的積極預(yù)防的實現(xiàn)，應(yīng)當以刑法的威懾力為前提。雖然說刑法具有加強道德禁忌的功能，但這是以刑罰的權(quán)威性、威懾性為前提的，若刑罰在微觀上不能收到消極預(yù)防的效果，我們又何來奢求刑罰的積極預(yù)防功能的實現(xiàn)呢?消極預(yù)防是積極預(yù)防的前提，消極預(yù)防的實現(xiàn)，積極預(yù)防就成功了一半。我們可以將罪責解釋為“作為規(guī)范否定的缺乏法律忠誠”，但從實踐操作的必要性來講，罪責的本體還應(yīng)當立足于預(yù)防他人實施同類行為的必要性上。但不管怎么說，結(jié)論大體是殊途同歸的，犯罪的本質(zhì)不是對法益的侵害，而是對規(guī)范的違反。

二、刑法規(guī)范的本體違法的本質(zhì)是對規(guī)范的違反，這就決定了我們有必要去探討規(guī)范的來源問題。

從刑法條文來看，刑法是作為“罰則”的形式出現(xiàn)的。按照賓丁的說法，“刑法規(guī)范可根據(jù)是否懲罰一定的作為或不作為，將該規(guī)定的前端(構(gòu)成要件)變更為與該規(guī)定相符合的行為的禁止規(guī)范和命令規(guī)范。”在他看來，“在命令或禁止規(guī)范沒有被成文化的場合，對于刑法分則中所規(guī)定的行為來說，其規(guī)范已被作為數(shù)千年來積累下來的社會遺產(chǎn)而為人們所熟知。因此，它并沒有成文化的必要，在刑法的范圍內(nèi)，可以根據(jù)刑法分則各條的規(guī)定來設(shè)定?！毙谭ㄒ?guī)定，故意殺人的，處以……刑罰，刑法實質(zhì)上是規(guī)定了禁止殺人的義務(wù)，如大谷實教授認為，國民以刑罰法規(guī)的存在來規(guī)范自己的行為，這是毫無疑問的，同時，從理論上看，認為殺人就要受到處罰的條文中包含有作為裁判規(guī)范的前提即“不得殺人”的行為規(guī)范的見解，也是有其合理性的。……從這種意義上來看，刑法具有行為規(guī)范的特征。筆者認為，這樣的見解大體上是合理的，如果從刑法規(guī)范中推導(dǎo)不出我們應(yīng)當遵守的行為模式、應(yīng)當履行的義務(wù)，而僅僅規(guī)定導(dǎo)致結(jié)果的處罰方案，這實質(zhì)上逃避不了結(jié)果責任的嫌疑。但這并不意味著能夠解決問題的全部，誠如Mayer批評的那樣，“不成文法不能表明立法者在相互沖突的行為中闡述了那些意志”。

(一)規(guī)范問題的產(chǎn)生刑法規(guī)定了禁止、命令性行為模式，從表面上看，除法定的違法阻卻事由外，勢要處罰與該行為模式相悖的一切行為，但是現(xiàn)實生活中所有滿足形式違法性特征的行為是否一定都要受到刑罰制裁呢?比方說，我國刑法未規(guī)定正當職務(wù)行為為違法的阻卻事由，依法執(zhí)行槍決的行為在形式上完全滿足故意殺人的形式特征，但按照故意殺人來定罪處罰卻是不可能的。還有很多社會相當?shù)男袨椋绺偧夹袨椤⑨t(yī)療行為、甚至說交通行為也是滿足形式違法的危險行為，這些行為為什么能排除自己的違法性呢?他們排除作為違法性的共性是什么呢?除了國家明文規(guī)定的違法阻卻事由，是否還存在其他的違法阻卻事由，能否尋找出一道普適的判斷違法的標準呢?法益論者發(fā)現(xiàn)的是利益衡量，而規(guī)范論者發(fā)現(xiàn)的是規(guī)范違反。筆者認為，對實質(zhì)違法性的探討實質(zhì)上是源于成文法的漏洞或者說是不可克服的弊病而產(chǎn)生的，面對現(xiàn)實的復(fù)雜性、多變性，它不能在刑法規(guī)范中詳盡描述所有的違法阻卻事由，“以致于合法判決的做出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外來考慮合法和不法的實體內(nèi)容如何?！碑斄⒎ㄕ邽樽约旱母呶萁驳臋?quán)威設(shè)定而沾沾自喜時，但面對現(xiàn)實生活時，往往出現(xiàn)黔驢技窮的尷尬，即在無明文的違法阻卻事由時，行為雖然滿足了違法性的形式特征，但又不能按照犯罪來定罪處罰。當然，從概率上看，滿足形式違法性的行為，一般都具備實質(zhì)違法性的本質(zhì)，所以說，承認實質(zhì)違法性概念并不能否定形式違法性所具有的效率優(yōu)勢。

(二)規(guī)范的諸家之言在“規(guī)范論”的陣營中，Mayer將違法的理解為對刑法植根的文化規(guī)范的違反;Welzel將違法拓展為一種價值關(guān)系，將“不法”理解為“無價值”，即行為無價值;Zippelius主張客觀的行為無價值，認為違法性就是行為人違反了客觀的義務(wù)，而這種義務(wù)違反不依行為人的態(tài)度來揭示;波恩學(xué)派根據(jù)規(guī)范接受者的情況來界定不法，規(guī)范只對具有“理解和實行行為決意”的能力者具體化為義務(wù)，因此，不法不是對普遍規(guī)范的違反，而是對具體義務(wù)的違反。團藤重光認為，違法性實質(zhì)上是對整體法秩序的違反，是對作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范的違反。在“規(guī)范論”的陣營中，實質(zhì)上可以分為兩派，一派將“規(guī)范違反”解釋為“違反倫理秩序”，如Welzel、團藤重光;另一派將不法理解為“不服從規(guī)范的命令或禁止”，這種“命令或禁止”或理解為刑法規(guī)范，或是解釋為成文法規(guī)范。筆者贊同“規(guī)范違反”的實質(zhì)是“違反倫理秩序”。

(三)“最低倫理”規(guī)范的證成將違法定義為是對刑法規(guī)范或成文法規(guī)范的違反，對法定犯而言是可以的，但對于自然犯而言，則不免有循環(huán)論證的嫌疑。對部分法定犯中的刑法規(guī)范，一般以成文法的形式在刑法典之外的法規(guī)范中加以規(guī)定，如稅法，交通法等等，我們可以通過其它成文法規(guī)范的補強來推導(dǎo)出刑法規(guī)范所規(guī)定的行為模式，在這種情況下，法定犯的刑法規(guī)范的法源，一般不存在問題。但在自然犯中，我們并不能通過其它成文規(guī)范的補強來實現(xiàn)行為模式的定型化，必須通過植根于我們生活中的社會倫理來說明義務(wù)的來源。實際上，即便是法定犯，和倫理也有著深沉的淵源，成文化只是規(guī)范在表層面上的體現(xiàn)，未觸及法定犯義務(wù)的深層次本質(zhì)，即國家為什么要規(guī)定這樣的義務(wù)?做出這種義務(wù)選擇的依據(jù)是什么?刑法規(guī)定，重大飛行事故罪、交通肇事罪、重大勞動安全事故罪等法定犯都要求違反成文的規(guī)范義務(wù)為前提，而這些義務(wù)恰恰是對責任人要求的最低倫理注意義務(wù)。誠如團藤重光所言，即使是倫理性較小的行政刑法，也是“最小限度的倫理”，因為國家為了達到行政取締的目的，就需要借助于刑罰手段加以禁止。至于以行政刑法為由“否定刑法作為倫理性”的觀點，實質(zhì)上是“本末倒置的”。當然，有的論者會指出，倫理是一個模糊性的概念，將違反倫理作為實質(zhì)違法性的本質(zhì)特征，可能會導(dǎo)致有違罪刑法定的原則。筆者認為倫理語義上的模糊性，本質(zhì)上是源于社會生活的復(fù)雜性。