刑法與民法沖突及其選擇思索

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法律沖突本來是國際私法所要研究和觖決的主要問題，但從廣義上講，法律沖突是法律領域的一種普遍現象。它是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系，而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。一般來說，只要各法律對同一問題作了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。作為一種重要的法現象，法律沖突是理論法學及其部門法學的重要研究問題。而刑民沖突正是法律沖突的表現形式之一，它是刑法和民法同時調整相同的法律關系時，在兩者之間產生矛盾的現象。

一、刑民沖突概要

從一般角度上講，自從部門法分化以后，刑民之間不會產生沖突，刑法與民法有著各自的調整范圍，民法調整和保護財產關系以及部分與財產有關的人身關系，而刑法作為民法(也是其他部門法)的保障法，只有當民法不能充分保護某種社會關系時才由刑法進行保護。但是，刑法保護法益的廣泛性，即刑法保護人身的、經濟的、財產的、婚姻家庭的、社會秩序等諸多方面的法益，使刑法與民法調整的社會關系之間存在重疊性，這種社會關系調整的重疊性就使刑法和民法之間存在一定沖突的可能。在司法實踐中，刑民沖突主要表現為兩類形態:第一類，因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉。此類交叉實質上是源于法規競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應的規定且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。如《中華人民共和國著作權法》第四十七條規定:“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……構成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄吨腥A人民共和國刑法》第二百一十七條同時規定:“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边@就是說，同樣的侵犯著作權的行為，在構成著作侵權的同時，有可能構成侵犯著作權罪，即同一個法律事實同時侵犯了民事法律關系和刑事法律關系。第二類，因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在不同的認識和理解，造成公、檢、法三部門或者社會上對案件性質的認識存有分歧，有的認為是刑事案件，有的則認為是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一種特殊表現形式［1］。具體而言，第一類形態又可以分為三種形式:民事侵權行為與犯罪行為的交叉;違約行為與犯罪行為的交叉;無因管理和不當得利與犯罪行為的交叉。對此，只要嚴格按照法律規定對行為進行分析，比較容易解決。而對于第二類沖突，由于法律規定的模糊以及司法觀念問題，在司法實踐中不易解決。刑民沖突的產生除了與立法技術有關之外，也與刑法的特有屬性相關聯①。仔細分析各種沖突形式可以發現，刑民沖突的第一種形態主要與刑法保護法益的廣泛性有關，第二種沖突形態主要與刑法作為其他法律的保障性密切相關。刑法具有保護法益的廣泛性的屬性，這一屬性決定了人身關系、財產關系、家庭婚姻關系、行政關系等都可以受到刑法的調整。但是，刑法保護法益的廣泛性并不意味著刑法就直接可以對這些社會關系進行調整。這又涉及到刑法的另外一個屬性，即刑法的保障性，也就是只有在其他法律不能調整的社會關系和充分保護法益時才需要刑法調整及保護。這里就產生一個問題，刑法既需要保護這些法益，又必須是在其他法律不能充分保護時才保護，民法保護和刑法保護的界限究竟在哪里?當兩者發生沖突時，到底是優先適用民法規范還是刑法規范?刑民沖突作為一種法律現象，它的產生源于一定社會的物質生活條件，因此，其問題的解決取決于一定的社會結構，社會結構對刑民沖突的解決具有非常重要的作用。

二、市民社會及其理念———解決刑民沖突的理論基礎

當代中國的改革開放和市場經濟發展推進了國家與社會分離的現實進程，社會主義市場經濟體制的確立，使經濟活動逐步擺脫政府的干預，個人權利也逐漸從政治國家脫離，政府的權力進一步緊縮。社會結構上，以計劃經濟為基礎、政治國家為核心的社會結構開始走向衰亡，市民社會從政治國家中逐漸脫離并得以形成。傳統的國家社會一體化結構已經逐漸向國家———市民社會二元結構轉變，因此，市民社會理論可以用于對當代中國問題的分析。刑民沖突也是隨著中國市場經濟發展而出現的新問題，對這一問題的解決應該置于中國市民社會已逐漸形成的大背景之下。

(一)市民社會

“市民社會”(civilsociety)是從拉丁文civilissoci-etal一詞衍化過來的，在拉丁語中，societal是協會、結社、聯盟的意思，而civilis的含義則比較復雜，它可以包含三種含義:首先，是指市民的或城民的，這里所謂的市民或城民都與城市并進且與文明聯系在一起;其次，civilis在古代尤其是羅馬共和國時期就代表了一種西方人特有的法律和社會至上的思想;再者，civilis在拉丁文中還有著重要的經濟含義，civililis不僅指法律而且指私人權利，不僅包括私人自由活動和居住的權利，而且主要指公民的私有財產不受侵犯的權利，及與他人訂立契約和從事自由貿易活動的權利等;最后，civilis還有一個與公共生活、政治生活和國家密切相連的含義［2］。市民社會是一個歷史性的概念，它的含義是隨著歷史的發展不斷演變的。當今的市民社會通常是指非政治社會，即私人活動領域，它是國家的對立物。市民社會這一概念在啟蒙運動以前已經提出，但最具影響的現代市民社會理論是由黑格爾提出的，他首次將市民社會與政治國家進行分離，并作出區分，使其明確成為兩個含義不同的范疇，他認為，“市民社會是處于家庭和國家之間的差別的階段”，“它必須以國家的存在為前提”［3］(P197)。在黑格爾的市民社會理論中，先有國家，后有市民社會，國家決定市民社會。在市民社會里，每個人都是自足的、獨立的，他并不委身于一個超越自己的目標或事業，相反，他只著眼于追求自身的利益，滿足自己的欲望需要。而國家則統攝了家庭和市民社會的精華，它代表著最完滿、最高尚的倫理生活。相對于國家，市民社會是獨立的。但是由于市民社會中的個人都追求各自的私利或特殊利益，無一定之規，不可避免地具有盲目性，因而具有無法克服的自身缺陷，呈示為脆弱并受制于各種沖突和矛盾。所以，市民社會是獨立的，但卻是不自足的。市民社會要克服自身的缺陷，維持其“市民性”，就必須求助一個外在的但卻是最高的公共機構———國家［4］。馬克思批判地吸收了黑格爾的學說，進一步完善了這一概念。他首先對國家與市民社會的關系作了界定，市民社會構成了社會存在的物質生活領域，以物質生產活動為主要內容;國家則構成了社會存在的政治生活領域，以政治活動為內容。物質生產活動的發展是人類歷史發展的源泉和動力，是一切人類生活的第一個前提，也就是一切歷史的第一個前提。在市民社會與國家之間，市民社會的成員組成了國家;市民社會的經濟基礎促成了國家;市民社會的目的和任務呼喚著國家。市民社會是國家的決定性因素，是國家產生的前提和基礎。他指出，“這個市民社會是全部歷史的真正發源地和舞臺，可以看出過去那種輕視現實關系而只看到元首和國家的豐功偉績的歷史觀何等荒謬?！保?］(P41)“國家是從作為家庭和市民社會成員而存在的這種群體中產生出來的”，“家庭和市民社會是國家的前提”，它們是國家的真正構成部分，是“國家存在的方式”，“政治國家沒有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在”［5］(P250—252)。恩格斯也指出:“決不是國家制約和決定市民社會，而是市民社會制約和決定國家，因而應該從經濟關系及其發展中來解釋政治及其歷史，而不是相反?！保?］(P247)馬克思市民社會理論與黑格爾市民社會理論的相同之處在于均強調市民社會與政治國家的對立，以及市民社會的私人性質。但是，馬克思在使用市民社會這個概念時，對市民社會及其與國家的關系都重新作了界定。在黑格爾的市民社會理論中，是先有國家，然后才有市民社會，是國家決定市民社會，而馬克思則認為這兩者的關系應當顛倒過來。

(二)市民社會的理念

在近現代市民社會階段，強調個人所有權保護與個人自由，特別是個人的經濟自由，即私人利益的保護及自治性團體的特殊利益(特殊公共利益)，同時承認普遍利益的國家倫理正當性。人權的概念和公民權的概念都得到強調。為保護私人利益的實現，市民享有立法權，實現私權;為維護共同利益，市民享有公民權，參加政治共同體，擁有執行權(行政權、司法權)干預市民社會事務，實現公權［7］。學者對市民社會理念的理解各不相同，大致可以概括為三點:社會契約、權利觀念、自由。

1.社會契約市民社會是契約社會，契約是市民社會的運作形式，市民社會以契約的形式規約經濟活動和社會生活中其成員的行為，確保社會成員對所承擔義務的履行和承諾的實現，從而保證社會活動有序及理性化。市民社會成員活動的獨立自主性以及相互間的平等關系是契約化的基礎。同時，市民社會成員平等、自由等各種經濟和政治權利的保障也必須借助于契約的制定。所以，契約原則在市民社會中得到全面貫徹，并滲透到經濟、政治甚至宗教等領域，成為人們的共同信念之一。人們一旦確立了契約關系，則不僅表明其權利將受到尊重，還意味著他將承擔與之相應的義務，這時契約上升為法律?！胺芍辽稀笔鞘忻裆鐣腥藗兤毡榈膬r值觀念。

2.權利觀念國家的公權力與私法主體的私權利來自不同的基礎，國家權力來自于社會契約，私人權利則是天賦權利或自然權利?！白匀粻顟B”是一種“完備無缺的自由狀態”，每個人都有自由行動及處理財產和人身的自由，“每個人都平等享有各種權利”［8］(P5)。當然，自然狀態下的權利也不是絕對的，為了更好地保障公民權利的行使，公民必須放棄一部分權利將它交給政府，但是，國家或者公權力存在的目的只是為了保障個人權利。由于公權力具有擴張性，那么，市民社會作為國家的對立物，就具有保護個人權利免受國家公權力的侵害作用。

3.個人自由市民社會是平等、自主的個人或組織的共同體，每個人都是具有個性的。在市民社會里，集體意識的內容和性質發生了變化，原來那種神圣的、信仰式的和崇尚集體的，變成了世俗的、理性的，既尊崇集體又尊崇個人的，由全面滲透社會生活一切領域，控制個體活動的共同行為規范，演變成僅僅在高度抽象層次上的共同價值觀念。市民社會成員的異質性很高，不再按照一種單調劃一的人格模式，而是按照一種豐富多樣、個性自由的人格模式來塑造社會成員。市民社會是一個寬容度比傳統社會大得多的社會，只要不違背社會的基本價值目標和具體的法規，允許個體全面自由的發展［9］(P72)。刑民沖突的實質就是公權力與私權利的沖突、協調問題，而這一問題正是市民社會理論所要解決的問題。由于市民社會的存在，國家權力受到公民權利的制約，保障公民權利是國家權力存在的根據。市民社會的理念促使社會法律觀念的變化，體現在刑民關系上，就是刑法具有內斂性，民法具有擴張性。建立在社會契約、人權、自由觀念基礎之上的刑法應該以謙抑為價值準則，以維護個人權利為核心，以保障公民的自由為歸宿。

三、刑民沖突的解決———以民事優先為原則

市民社會的形成及其理念使我們應該對中國傳統的“刑事優先”、“先刑后民”的原則或者習慣予以反思。“刑事優先”、“先刑后民”的觀念主要是建立在社會利益、公共利益優先的基礎之上的，它與市民社會重視私權利的觀念格格不入。同樣，在市民社會與政治國家的二元社會結構里，在社會契約、人權保障、自由觀念的基礎上，刑法應該從偏重社會保護轉向對個人權利的保障。當一種危害社會的行為致使刑民之間發生沖突時，應優先由民法來調整，刑法則應體現出一種滯后性，以彰顯其保障法的特點。這種“民事優先”原則也是與市民社會中刑法的價值定位及民事責任承擔方式的功能相聯系的。

(一)市民社會的理念決定刑法的謙抑性與保障性

1.刑法的謙抑性在市民社會中，為了避免公權力對私人領域的過度干預，就必須嚴守刑法謙抑的價值。對于刑法謙抑，日本學者平野龍一等認為它包含三項內容:(1)刑法的補充性，即刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護;(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落;(3)刑法的寬容性，即使出現了犯罪行為，但如果從維護社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰［10］(P8)。刑法的謙抑性表現為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法。亦即意味刑法應該是“國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益的目的時，則務必放棄刑罰的手段”［11］(P128)。刑民沖突發生大多數是以當事人之間存在民事糾紛為前提的，在糾紛發生之后，完全可以當事人的補償或賠償來彌補自己的過失，而沒必要首先動用刑法手段來調整。正如邊沁在談不適于懲罰的情形時所言，“在能夠犯下罪過的所有場合都如此，這假設兩件事情:該罪過的性質允許適當的補償;肯定會有這樣的補償”［12］(P218)。2.刑法的保障機能在二元結構社會里，國家與市民社會之間有明確的界限，個人在市民社會中享有廣泛的自由權，國家原則上不能滲透市民社會，國家必須保護而不得侵犯市民社會的活動自由。由于市民社會的存在，國家權力受到公民權利的制約，保障人權成為國家權力存在的根據。刑法作為國家的公權力，應該以保護公民的自由為主要內容，從這個角度講，刑法是公民自由的大憲章。西方早期的刑法改革具有雙重的內容，即法律與刑罰具有更大的控制和預防犯罪的功能(防止一般公民受犯罪侵害);保證國家權力在某種控制之下，并負有保護社會契約的義務(保護公民不受國王侵犯)［13］(P128)。刑法作為調整市民自由與社會秩序沖突的手段，有其存在的必要性和合理性，它也包含著自身的價值屬性，在刑法的價值追求中，自由是目的性的價值，而秩序則是手段性的價值，刑罰作為公權力，表面上是對人們自由的限制，實質上是對自由的肯定與保護。

(二)民事責任的某些承擔方式能夠體現懲罰與預防的目的

一般認為，刑罰作為最嚴厲的處罰方式，它具有懲罰與預防的功能，而民事責任的實現僅僅意味著恢復和補償。但是，作為民事責任輔助措施的民事制裁與民事責任實現方式之一的懲罰性賠償也能夠體現懲罰與預防的功能。換言之，在某些條件下，讓行為人承擔民事責任也能夠達到對其施行刑罰一樣的效果。

1.民事制裁———民事懲罰功能的顯現民事制裁是指人民法院在民事訴訟中對有嚴重違反民事義務的當事人采取的懲戒措施。民事制裁不同于民事責任，可以認為它是民事責任的一種輔助措施?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款規定:“人民法院審理民事案件，除適用上述規定(即該條第一、二款規定的承擔民事責任的十種方式)外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留”。從這一規定可以看出，民事制裁是由人民法院所確定并實施的，對民事責任主體給予的強制性懲罰措施。從法律規定的民事制裁的方式來看，它是非常嚴厲的，既可以剝奪民事責任主體的財產性權益，也可以剝奪其自由權利。這種權益的剝奪必然會給民事責任主體帶來痛苦，這正體現了民事制裁對民事責任主體懲罰的功能。從《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條規定的精神可以看出，當用責令違法者承擔民事責任還不足以制止或制裁違法者時，還可以對其實施民事制裁措施。因此，對民事責任主體適用民事制裁措施，具有制止(也就是預防)違法者的目的，這一點體現了民事制裁特殊預防的功能。民事制裁的另外一個目的在于，通過對民事行為人施行處罰，以保護社會主義公共財產和公民、法人的財產、人身權利不受侵犯，并使當事人和廣大人民群眾從中受到教育，從而減少和預防民事違法行為的產生［14］。這一點又恰恰體現了民事制裁一般預防的功能。從以上分析可以看出，民事制裁與刑罰處罰雖然在性質上有所區別，但是在懲罰與預防的目的上卻有著一致性。刑事案件中和解制度的廣泛適用也反映了民事制裁與刑罰處罰在懲罰與預防目的上的相似性。

2.懲罰性賠償———民事責任功能的擴張傳統思維是私法上的責任具有補償性質，而公法上的責任才具有懲罰的功能，也正是按照這一思路，民事責任不能具備懲罰的功能。但是，懲罰性賠償的實施使傳統思維面臨挑戰。懲罰性損害賠償(punitivedamages)，也稱示范性的賠償(exemplarydamages)或報復性的賠償(vindictivedamages)，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法中采用，不過，它的發展不僅對美國法產生了影響，而且對其他英、美、法國家甚至大陸法國家也產生了某種影響［15］(P112)。從目前來看，懲罰性賠償的適用對象與適用范圍逐漸呈擴大化的趨勢。根據中國大陸民法學者的分析，懲罰性賠償具有三個方面的功能:第一，賠償功能。懲罰性賠償并不是獨立的請求權，必須依附于補償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財產損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟而言，懲罰性賠償可以發揮一定的功能。第二，制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的，就是要對故意的惡意的不法行為實施懲罰。這種懲罰與補償性的損害賠償有所不同，懲罰性賠償通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果。第三，遏制功能。遏制是對懲罰性賠償合理性的傳統解釋。遏制可以分為一般的遏制和特別的遏制。一般遏制是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般人產生遏制作用，特別遏制是指對加害人本身的威嚇作用［15］。從以上分析可以看出，懲罰性賠償不僅具有補償功能，而且具有懲罰(制裁)與預防(遏制)的功能。從這方面講，懲罰性賠償也具備與刑罰相似的功能。在市民社會中，基于對私人權利保障的需要，刑法作為公權力應具備謙抑性的價值。但是，刑法的謙抑并不意味著法律調整手段的缺失，作為民事責任的某些承擔方式同樣具備與刑罰相似的懲罰與預防的功能。同時也意味當發生刑民沖突時，民事手段也能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益的目的。因此，在解決刑民沖突時適用“民事優先”的原則是切實可行的。

四、刑民沖突的法律適用應考慮的一般因素

“民事優先”是處理刑民沖突問題的一般原則，在辦理具體案件的過程中，還應該考慮一些具體的因素，包括被害人的意愿、公眾情感、社會形勢等因素。當然，任何原則都存在例外，在極特殊的情況下，綜合考慮以上因素后，如果適用“民事優先”會產生不公正的結果，也可以適用“刑事優先”。

(一)尊重被害人的意愿

前文已經提到，刑民沖突的產生是以存在民事法律關系為前提的，而對此類沖突所涉及的犯罪基本上都是財產型犯罪。就財產犯罪而言，刑法顯然并不認為任何使相對方遭受財產損失的行為都屬于刑罰處罰的范圍。刑法決定干預的關鍵不在于相對方的財產利益有沒有受損，而在于受損結果是否是由于采取暴力、強迫、竊取、欺詐等為刑法所禁止的行為方式而導致的。這意味著除非被害人的權益受到刑法所禁止的行為方式的侵害，否則就不需要或不值得刑法保護，因為它們屬于公民的自治領域。這也是遵循刑法的補充性原則的必然結果。公民必須保留處置自身法益的權利，而只有在其力量不足時才容許國家干預［16］。因此，在處理涉及刑民沖突的案件時，只要不涉及到公共利益，法院應該尊重被害人的意愿，給予被害人選擇如何處置自己法益的權利，讓被害人選擇何種方式或者途徑來維護自己的合法權益。

(二)顧及公眾情感

司法活動中的公眾情感是公民對法律適用所產生的肯定或否定的心理態度，公眾情感反映著社會的正義觀念。法律也應當表達或主要表達社會公眾普遍共同的情感，只有這樣，公眾才能對法律產生一種神圣的情感，才能對其忠誠和信仰，從而自覺地踐行法律，維護法律的權威。如果不顧民眾情感，不能滿足社會公眾法律情感需要，就會導致社會公眾的抵制?！耙环N懲罰方式，若不得民心，其效果便和浪費相似。使一項懲罰背上浪費之名的那種不必要的苦痛。不過，在這種情況下，它產生在全然無辜者即廣大民眾方面。這已是一害，而另一害在于它容易使法律虛弱”［12］(P244)。對于刑民沖突案件的處理，首先應考慮公眾的情感，適用何種法律應以獲得公眾一定程度的認同為前提。如果違背大多數公眾的意愿，引起強烈的社會反響，就應該慎重抉擇［17］。社會公眾對案件審理的關注，有助于對司法的質量本身予以反思，從而彌補司法的不足。如果法律的適用得不到社會的認同，那么，就不可能被普遍遵守，其權威性也無從樹立。

(三)考慮社會形勢

社會形勢是指社會在一定階段的形態，在總的形勢之下它包含著一些具體的形勢，如政治形勢、經濟形勢、社會治安形勢、文化形勢等［18］(P697)。本文中的社會形勢是指與人民法院適用法律有著緊密聯系的政治形勢、經濟形勢、社會治安形勢和文化形勢。一般情況下，為了維護法的穩定性，法院在審理案件的時候，應該依據法律與事實來裁判案件。但是，在不同的社會形勢下，具體的不法行為的負面影響是不一樣的。司法人員在具體案件的審理過程中，不能機械地適用法條而不考慮形勢。刑民沖突的發生大多是與社會發展中出現的新事物或新現象相聯系的，在案件審理中如果不考慮具體的社會形勢，就可能造成一定的社會混亂。

當然，在案件審理過程中，無論是選擇適用民法規范還是刑法規范，其價值目標都是公平、正義。要真正解決刑民沖突問題，根本還在于加強立法，只有通過積極探索建立一套科學、靈活、全面的責任認定及處罰的理論體系和操作體系，同時加強對司法人員理論素質的培養，才能實現案件的處理最大程度地符合公平、正義的要求。