美國刑法共謀者替代責任述評

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一、導論

在美國刑法①中，僅參與共謀的共謀者（Con－spirator），是否對共同共謀者（Co－conspirator）實施的目標犯罪（TargetCrime）②承擔責任，是共謀罪（Conspiracy）理論中的一個重要問題。共謀者對共同共謀者為了推進共謀而實行的實體犯罪承擔的責任，一般被稱為共謀責任（ConspiracyLiability），或共謀者責任（ConspiratorialLiability）。1946年美國聯邦最高法院在著名的平克頓案（Pinkertonv．UnitedStates）中確立了平克頓規則（PinkertonRule），規定一個共謀者應當對共同共謀者為了推進共謀而實施的所有可合理預見的實體犯罪承擔責任。由此，該責任也被稱為平克頓責任（PinkertonLiability）。多數學者和實務人士在稱呼此種責任時使用替代共謀責任（VicariousConspiracyLiabil－ity）、替代平克頓責任（VicariousPinkertonLiabil－ity）或替代刑事責任（VicariousCriminalLiability）等術語，［1－2］即共謀者對共同共謀者實行的實體犯罪承擔替代責任（VicariousLiability）。關于單純共謀者是否對共同共謀者實施的實體犯罪承擔替代責任，原來普通法堅持否定論立場。平克頓案的出現，改變了普通法的基本立場。在沉寂了將近三十年的時間后，平克頓規則得到美國聯邦法院和州法院的幾乎一致認同。與此同時，法院基于正當程序原則限制平克頓規則的適用。因此，共謀者的替代責任問題，美國刑法以平克頓案為分界線，經歷了否定論→基本肯定論→實質限定論的發展歷程。考察平克頓規則的演進過程，其實是梳理共謀者替代責任理論的演進過程。平克頓規則的演進過程及其內含的刑法精神，對我國處理共謀者刑事責任問題有所啟示。

二、共謀者替代責任規則的演進

（一）平克頓案之前的共謀者替代責任否定論

在普通法上，群體危險（GroupDanger）理論認為，兩人共謀有時比單人實施的實體犯罪對社會造成的危害更甚。共謀本身獨立于作為共謀目標的實體犯罪而構成一種犯罪。③因此，兩人以上為了實施不法行為而達成協議（Agreement）的行為，或者為了使用不法手段實現合法目的而達成協議的行為，即可構成共謀罪。［3］288例如，A和B就實施盜竊達成合意，不論作為共謀目標的盜竊是否實現，二人都構成盜竊共謀罪。當然，部分聯邦制定法如《美國法典》規定共謀罪的成立在客觀方面除了行為人達成不法協議外尚須具備外化行為（OvertAct）要件。④但是，普通法沒有要求共謀罪的成立需要具備外化行為要件，而且并非所有的聯邦共謀罪制定法要求共謀罪的成立應當具備外化行為要件。即使承認外化行為要件，普通法的基礎性規則即共謀或協議或聯合是共謀罪的核心和本質，依然沒有動搖。［4］不管潛在的實體犯罪是否發生，均可追訴共謀罪。一旦作為共謀目標的實體犯罪得以實現，行為人應當承擔共謀罪與實體犯罪的責任。在上述案例中，一旦盜竊罪得以實現，A和B均必須承擔共謀罪與盜竊罪的雙重責任。當A僅僅參與共謀，共同共謀者B實施盜竊罪時，B承擔共謀罪和盜竊罪的雙重責任，且共謀罪不會被盜竊罪吸收。⑤單純參與共謀的A僅承擔共謀罪的責任。要求沒有實行實體犯罪也沒有幫助或教唆實體犯罪實行的共謀者承擔實體犯罪的責任，等于要求共謀者對他人的行為承擔替代責任。［5］可見，單純的共謀者不對共同共謀者實施的實體犯罪承擔替代責任，這是美國普通法原本的基本立場。因為在美國普通法的歷史上，替代責任顯著地用在：（1）雇主對雇員的行為承擔嚴格責任的案件中［6］；（2）共同犯罪中的幫助犯（AiderandAbettor）⑥以及事前從犯（AccessorybeforeAct）⑦。［7］993而且，“在現在的美國，幾乎沒有單純證明被告人是一個共謀者，就要求被告人對作為共謀目標的實體犯罪承擔替代責任的。”⑧

（二）平克頓案的共謀者替代責任基本肯定論

然而，平克頓案的出現，改變了普通法長期以來的規則。其認為一個共謀者應當對共同共謀者為了推進共謀而實施的任何可合理預見的實體犯罪承擔替代責任。在該案中，DanielPinkerton和WalterPinkerton共謀走私威士忌酒。在Walter實施違反稅法的實體犯罪期間，Daniel因與本案無關的其他原因正在服刑。沒有證據證明Daniel直接參與Walter實施的實體犯罪，或者幫助Walter實行犯罪，甚至明知該實體犯罪的實行。除共謀罪外，聯邦最高法院判令Daniel對Walter實施的違反稅法的實體犯罪承擔替代責任。⑨被告人Daniel認為，遵循UnitedStatesv．Sall案，共謀者只有在直接參與或幫助、教唆（AidandAbet）實體犯罪的情況下才對共同共謀者實施的實體犯罪承擔責任。讓共謀者對共謀過程中共同共謀者實施的所有犯罪承擔責任，違反《美國法典》的規定。瑏瑠根據該制定法，“任何人直接地實施任何根據美國任一法律構成犯罪的行為，或者幫助、教唆、建議、命令、引誘或促成犯罪的實行，構成主犯（Principal）”。瑏瑡根據該條文，單純參與共謀的人并不屬于“主犯”的規制范圍。聯邦最高法院認為，共同共謀者在犯罪中實施的外化行為可歸責于所有共謀者。共謀的形成，確立了共謀者實施實體犯罪的故意。每一個共謀者激勵了犯罪的實行。不法協議精確地計劃了實體犯罪的實行。要求勸告、引誘或命令他人實施犯罪的人承擔刑事責任，與要求共謀者對共同共謀者的實體犯罪承擔責任，道理是一樣的。不過，在下列情形中，共謀者不對共同共謀者實施的實體犯罪承擔責任：（1）共同共謀者實施的實體犯罪實際上不是為了推進共謀的目的而實施的；（2）該實體犯罪確實不屬于不法協議的范疇；（3）該實體犯罪不能作為不法協議的一種必然或自然結果而被該共謀者合理預見。瑏瑢法院對共謀者替代責任的適用進行了三個方面的限制，但和傳統普通法相比，平克頓規則極大地擴張了共謀者承擔刑事責任的范圍。根據平克頓規則，共謀者承擔替代責任的情形有三：（1）共同共謀者的實體犯罪也是共謀罪的主要目標之一。例如，販賣的共謀中，共謀者對共同共謀者所實施的販賣罪承擔替代責任。（2）共同共謀者的實體犯罪直接地便利了共謀主要目標之一的實現。例如，共謀使用暴力從監獄逃脫，實體犯罪是謀殺罪。（3）實體犯罪可合理預見，但超出了共謀的預定范圍。例如下文中的Alvarez案所示，多人共謀販毒，部分共同共謀者在交易時射殺了警察。殺人超出了共謀的范圍但可合理預見。可見，平克頓規則不但基本肯定了共謀者替代責任的適用，而且將它擴張得比較遠。

（三）平克頓案之后的共謀者替代責任實質限定論

20世紀70年代之前，實務界幾乎拒絕遵循平克頓規則。之后檢察官頻繁地適用平克頓規則打擊有組織犯罪，平克頓規則的命運發生了轉變。［8］至90年代初，平克頓規則幾乎得到美國聯邦和州法院的普遍認同。［9］但是，為避免寬泛解釋平克頓規則而導致失控，聯邦法院在適用該規則的同時從正當程序的角度對其進行合憲性的限制。［10］這種實踐，始于美國聯邦第五巡回法院在20世紀70年代中期和80年代初的若干判例。在法院看來，如果共謀責任的范圍被擴張得太遠，一個人的行為與其所受懲罰之間的關系是如此弱化（Attenuation瑏瑣）以致于此種懲罰變得恣意，則違反了憲法的正當程序原則。［11］100即要求單純參與共謀的共謀者對共同共謀者為了推進共謀所實施的所有可合理預見的實體犯罪承擔替代責任，可能是恣意的，可能違反實體正當程序原則。這個時期法院所提及的“弱化”標準關注了共謀者與共同共謀者實體犯罪之間的親疏遠近關系。例如，在UnitedStatesv．Johnson案中，被告人是一家銀行的主席，負責貸款審批。他明知一個小企業聯合會貸款申請中包含虛假信息，依然受理申請。被告人被判構成共謀向聯邦機構提交虛假陳述罪，以及對共同共謀者的實體犯罪即提交虛假陳述罪承擔替代責任。法院指出，將Hill和Johnson的行為歸責于銀行主席不是如此弱化地以至于讓我們產生正當程序方面的擔憂。瑏瑤當然，早期判例提及“弱化”標準，但沒有清晰地闡明“弱化”標準的內涵。在這個時期的判例中，被告人高度地參與與共同共謀者的共謀，清晰地明知共同共謀者實施的實體犯罪是協議的推進。所以，在大多數情況下，可以較容易地認定被告人對共謀的參與與實體犯罪的實行之間的關系不會太弱化，要求其對實體犯罪承擔責任不會違背正當程序原則。從20世紀80年代中期開始，對平克頓規則進行合憲性的限制，開始獲得較為廣泛的接受。在Alvarez案和Christian案后，作為一種正當程序限制的“弱化”有兩種含義。第一是Alvarez案所確立的“事實弱化（AttenuationinFact）”，即被告人的行為與共同共謀者的實體犯罪之間的極端的時間或者地理距離。第二是Christian案所確立的“類型弱化（AttenuationinKind）”，即被告人參與的共謀類型與共同共謀者所實施的實體犯罪類型之間的弱化關系。1．超出輕微參與（MoreThanMinorParticipa－tion）或事實弱化標準。在UnitedStatesv．Alvarez中，交易可卡因時，一共謀者負責武裝望風，另一人把臥底警察介紹給共謀的“領導者”，第三人負責西班牙語－英語的翻譯。期間發生槍戰，上述三個共謀者以外的另一個販毒者射殺一名警探。根據平克頓規則，三共謀者構成謀殺罪。被告人辯稱，謀殺離販毒的目標太遙遠，他們在共謀中的角色太輕微，所以謀殺罪的判決不具有合憲性。瑏瑥法院提出“超出輕微參與”標準判斷被告人是否對謀殺罪承擔責任。法院認為被告人超出輕微地參與共謀，應當承擔謀殺罪的責任。就“個人罪過”而言，“三個被告人超出輕微地參與共謀”，“所有人事實上都明知導致謀殺的至少某些情形和事件”。瑏瑦這意味著此種犯意是一種比疏忽的程度更高的犯意。就弱化擔憂而言，三被告人與謀殺罪之間的關系不是如此弱化以致于違反正當程序對平克頓規則的潛在限制。瑏瑧法院認定被告人承擔替代責任，分兩步走：第一步是被告人必須具有某種“個人罪過”。例如被告人對實體犯罪具有犯意。犯意可以從被告人的行為客觀地推斷出來。當實體犯罪可以預見但非本意時，被告人的行為可以代替犯意。即如果被告人是一個“超出輕微參與共謀的人”，參與共謀本身征表了被告人實施實體犯罪的概括故意。第二步，超出輕微地參與共謀，表明被告人對實體犯罪的實行具有概括故意，因此被告人的共謀與實體犯罪之間的關系不是太弱化。共同共謀者實施的實體犯罪對單純參與共謀的人而言不是太遙遠，故不會違反正當程序原則。從本案中法院使用的術語看，“弱化”一詞，特指被告人參與共謀的程度與實體犯罪之間的時空上的親疏遠近關系。同時法院使用“超出輕微參與”術語進一步闡明何種情況下被告人參與共謀與實體犯罪之間的關系不至于過于弱化而違反正當程序原則。因此，“超越輕微參與”與“事實弱化”的內涵大致相同。2．類型弱化標準。在UnitedStatesv．Johnson中，被告人在一間藏有的房間內被查獲。在該房間中，警察發現了一把槍。另外一個共同共謀者將第二把槍扔出窗外。第三把槍在第二個共同共謀者的車上被查獲。第九巡回法院判令被告人構成共謀以經銷為目的持有可卡因罪，并根據平克頓規則判令被告人對共同共謀者違反《美國法典》924（c）的明知使用武器罪承擔替代責任。法院以“業是一種危險的、暴力生意”為由支持對被告人的定罪。瑏瑨法院認為，犯罪過程中伴隨著武器的持有或使用，是再自然不過的事情，要求單純的共謀者對共同共謀者實施的明知使用武器罪承擔責任，不會違反正當程序原則。因為使用武器與犯罪之間的關系不會太遙遠或太弱化。因此，只要參與犯罪共謀，共同共謀者持有或使用武器的行為對單純共謀者而言，是可合理預見的。另外，在UnitedStatesv．Christian中，法院指出：“平克頓規則下的可預見性概念也是違反正當程序的潛在的主要擔憂。在本案中，可預見性不會太弱化。因為與槍支之間廣為承認的聯系得到承認。”瑏瑩在上述判例之外，許多判例也提出類似標準限制平克頓規則的適用。例如：在UnitedStatesv．Sanders中，法院認為正當程序擔憂有時限制平克頓規則，但有證據證明被告人超出輕微地與共謀具有聯系時可適用平克頓規則。瑐瑠在UnitedStatesv．Wade中，法院主張被告人沒有高度地卷入整體共謀，不對共同共謀者實施的持有犯罪負責。瑐瑡在UnitedStatesv．Cherry中，法院認為被告人輕微地參與共謀，所以拒絕對被告人科處替代責任。瑐瑢整體而言，共謀者是否對共同共謀者實行的實體犯罪承擔替代責任，美國刑法以平克頓案為分水嶺，經歷了否定論、基本肯定論和實質限定論的發展歷程。

三、對共謀者替代責任規則演進歷程之簡評

（一）對共謀者替代責任否定論與基本肯定論之簡評

平克頓案之前的普通法之所以認為共謀者不承擔替代責任，是因為其堅持共犯責任（AccompliceLiability）與共謀責任分離的結果；而共謀者替代責任基本肯定論則認為共謀者對共謀的參與足以確立共謀者對實體犯罪的替代責任，共謀責任屬于共犯責任的一種。用聯邦最高法院在Scalesv．Unit－edStates案中的話說是“真正的問題在于：一個共謀者是否由于他的共謀，而應當被視為一個共犯，由此也對實體犯罪承擔責任。”瑐瑣在傳統普通法上，重罪的共同犯罪人可以分為四類：（1）一級主犯；（2）二級主犯；（3）事前從犯；（4）事后從犯（AccessoryafterAct）。［12］412－414目前，除了事后從犯外，美國聯邦政府以及幾乎所有的州已經廢除了普通法上犯罪參與者之間的區分，對所有參與者科處相同或相同范圍內的責任。瑐瑤目前在制定法中，原來普通法上的四類共同犯罪人一般減少到兩類：即實行犯（Perpetrator）與幫助犯（AiderandAbettor）。［12］411而幫助犯一般被稱為從犯（Ac－cessory），也被稱為共犯（Accomplice）。幫助包括通過物理行為的幫助瑐瑥以及對實行犯施加心理影響的幫助。［12］417共犯或從犯所承擔的責任一般被稱為共犯責任，又稱為從犯責任（AccessorialLiability）。在共犯責任領域中，法院允許適用“自然和蓋然結果（theNaturalandProbableConsequence）”原理或“可合理預見性”原理。［3］347根據該原理，共犯責任可以具有替代性。雖然實體犯罪不是共犯意圖幫助實行的，但對共犯而言可以合理預見，或者可以作為實行犯罪的自然和蓋然結果，共犯對這些犯罪承擔共犯責任。實行犯對自己實施的實體犯罪，具有故意或蓄意的心態，而共犯對這種可以合理預見的犯罪至少不存在故意或蓄意，僅具有疏忽（Negli－gence）心態。但是，其承擔了故意或蓄意的罪責。共犯對這類其主觀上沒有蓄意或故意心態的犯罪承擔了蓄意或故意的責任，顯然是因為實行犯的行為和心態而承擔責任。易言之，將實行犯的行為和心態歸咎于共犯。更加形象的說法是，你的行為就是我的行為，你的犯罪心態就是我的犯罪心態。［11］93－94但是，根據共謀罪原理，只要行為人之間就實施犯罪達成協議，共謀罪即告完成，而不要求存在共犯行為即物理幫助或心理幫助的行為。傳統的共謀罪原理并不支持替代責任。共犯原理中的替代責任理論并不自然地擴張適用于共謀責任。不可否認，在多數情況下，共犯也是與實行犯共謀的共謀者。但是，確實存在有共謀而無共犯，或者有共犯而無共謀瑐瑦的情形。特別是在英美法系國家中，排除合理懷疑的嚴格證明標準的運用，特別有可能造成只能證明共謀但無法證明共犯情形的出現，平克頓案就是例證。如果無法適用共犯責任原理，只能選擇傳統的共謀罪規則。單純的共謀者僅承擔共謀罪的責任，既參與共謀又實施了實體犯罪的人不僅承擔共謀罪的責任還承擔實體犯罪的責任。這種處理結果其實不利于打擊組織嚴密的有組織犯罪。因為有組織犯罪的大頭目往往躲在幕后操縱小馬仔實行犯罪，一旦無法證明幕后大頭目的行為至少構成幫助犯，僅令其承擔共謀罪的責任，無異于放縱犯罪；相反，小馬仔承擔了共謀罪與實體犯罪的雙重責任，容易造成罪刑不均衡的局面。所以，平克頓規則的出現，其實更有利于對付有組織犯罪的幕后大頭目。所以，美國聯邦最高法院適用了共犯原理來處理共謀者替代責任問題。［7］995即共謀者作為從犯或幫助犯對共謀過程中的所有實體犯罪承擔責任。［13］但是，一旦選擇適用平克頓規則，當共謀者的共謀協議相對而言是開放式的，無限制的，［12］434－436即被告人參與的共謀是一個大規模的共謀，而且不同的共謀者在共謀中的作用大小有別，各個共謀者對共同共謀者實施的實體犯罪的影響力也是大小有別時，共謀的輕微參與者可能要對無數其不認識的人實施的實體犯罪承擔替代責任。此時責任范圍可能是無限的。美國學者Dressler舉了一個例子證明適用平克頓規則在某些情況下將對共謀中的輕微參與者產生極其不利的后果。“假設存在一個的共謀，一些男人雇傭女并且靠女的收入謀生。假設查明共謀不僅涉及男人也涉及女，男人當然恰如其分地而且毫無爭議地對女人實施的每一個行為承擔責任。但是，女的責任爭議較大。因為認定任何女幫助其他婦女實施行為，是不可能的。所以根據共犯責任原則，任何女大概僅僅構成與組織者共謀的共謀罪以及自己的罪，對其他婦女的罪不承擔責任。適用平克頓規則，一旦認定該女是一個開放式共謀的共謀者，她將對其他女所實施的每一個行為承擔責任。嚴格適用平克頓規則，可能導致共謀協議中的相對輕微共謀者承擔非常擴張的刑事責任。”［12］434－436目前普通法將共謀罪視為一種繼續犯（ContinuingCrime），除非共謀的目標犯罪完全實現或者共謀者全部脫離共謀，否則共謀一直處于繼續進行狀態。在共謀存續期間，不斷有人參與共謀，而且普通法在認定共謀罪成立時并不要求共謀者之間彼此認識對方，不要求明知對方的身份，因此在一個人數眾多而且彼此不熟悉對方的大規模共謀中，單純參與共謀的輕微共謀者，有時候可能要對成千上萬其不認識的共同共謀者所實施的難以計數的實體犯罪承擔替代責任，這很有可能完全否定個人責任原則。所以，整體而言，共謀者替代責任基本肯定論在打擊有組織犯罪的幕后大頭目方面具有重大的價值，能夠克服否定論的缺陷。但是過于擴張的替代責任又可能造成某些輕微的共謀者要對無數其無法控制、影響或幫助的實體犯罪承擔責任，可能會完全否定個人責任原則。因此有必要加以限制。

（二）對共謀者替代責任實質限定論之簡評

為避免寬泛解釋平克頓規則而無限擴張替代責任的適用范圍，聯邦法院基于正當程序提出“弱化”標準對平克頓規則的適用進行限制。整體而言，事實弱化標準或者超出輕微參與標準可能更有利于限制共謀者的責任范圍，而類型弱化標準可能無法承擔該使命。類型弱化標準，幾乎等同于“可合理預見性”標準。類型弱化所表明的是共謀者所共謀的犯罪類型與共同共謀者實施的實體犯罪類型之間的弱化關系。更確切地說是，共謀者在參與共謀時，與共同共謀者達成合意的犯罪類型，與共同共謀者最后為了推進共謀實施的實體犯罪類型之間的親疏遠近關系。根據類型弱化標準，如果共謀的犯罪類型與實體犯罪的類型之間關系極其緊密，一旦實體犯罪實行，就意味著共謀者在共謀時就已經預見到該實體犯罪的發生具有蓋然性。如果共謀的犯罪類型與實體犯罪的類型之間關系比較疏遠，意味著共謀者無法預見實體犯罪的實行。例如，在UnitedStatesv．Johnson中，法院以“業是一種危險的、暴力生意”為由判令被告人對共同共謀者違反《美國法典》924（c）（禁止使用武器規定）的行為承擔替代責任。但是，類型弱化標準很可能無法限制平克頓規則的無限擴張。例如，美國政府最近將基地組織描繪成一種以殺死美國人為目標的正在進行的共謀。在哈姆丹（Hamdan）案中，被告人因為意識形態和經濟需要的原因作為本•拉登的私人司機長達五年。除開車送拉登到處閑逛和參加某些會議外，他沒有從事任何促進“9•11”事件發生的行為。美國政府認為哈姆丹駕車行為以及對基地組織邪惡目的的明知，足以證明其參與一個以殺死美國平民為目標的共謀。

在該案中，如果適用可合理預見性標準，基地組織所有恐怖分子的殺人行為應當是其可以合理預見的，那么哈姆丹承擔共謀罪責任外還必須對其不認識的無數恐怖分子實施的殺人罪承擔替代責任。因此，類型弱化標準無法限制平克頓規則，相反可能為隨意擴張解釋平克頓規則提供方便之門。再如，A邀約B一起販賣零星，B表示同意。的購買，買家的選定，交易地點和時間的確定，地形的勘查，附近警察巡邏頻率R的觀察等均由A一手操辦。B僅僅表示愿意參加。A在交易中射殺了緝毒警察，B不知其攜帶和使用槍支。如果適用類型弱化標準，認為凡是犯罪與武器犯罪之間都不存在弱化關系，可能會使B對A的殺人行為承擔替代責任，從而將替代刑事責任擴張得非常遙遠。事實弱化標準或超出輕微參與標準，強調的是共謀者對共謀的參與程度及其對實體犯罪的影響力，關注的是共謀者與實體犯罪之間存在的極端的時間距離或極端的地理距離。例如：在UnitedStatesv．Sanders中，法院援引UnitedStatesv．Castaneda認為，正當程序有時候限制平克頓責任，但是在有證據證明被告人超出輕微地與共謀具有聯系的情況下可以適用平克頓責任。瑐瑧在UnitedStatesv．Wade中，法院主張被告人因為沒有高度地卷入整體共謀由此不對共同共謀者實施的持有犯罪行為負責。瑐瑨在UnitedStatesv．Cherry中，在被告人是共謀的一個輕微參與者的情況下，法院援引UnitedStatesv．Mothersill拒絕將平克頓責任適用于共同共謀者所實施的實體犯罪。瑐瑩在共謀者輕微參與共謀的情況，一般可以認為共謀者與共同共謀者實施的實體犯罪之間存在著遙遠的關系或弱化的關系。換言之，輕微參與共謀的共謀者對共同共謀者實施的實體犯罪幾乎不能產生影響力。反之，共謀者高度參與共謀，對共謀進行積極的加功，積極貢獻自己的智慧和能力，應當認為共謀者與實體犯罪之間的關系不是太弱化以致于違反正當程序原則。從晚近的事實弱化標準來看，因為對共謀者僅僅要求具備疏忽的心態，尚不足以有效限制平克頓規則的無限擴張。所以，判例強調共謀者承擔替代責任的前提之一是其具備一種比疏忽的程度更高的個人罪過，即至少應當明知實體犯罪的某些情節或事件。此種罪過心態從共謀者參與共謀的程度，在共謀中的地位和作用等客觀因素推斷出來。如果共謀者超出輕微地參與共謀，可以推斷其對實體犯罪的發生具有某種概括的故意，共謀者的共謀與實體犯罪之間的關系不會過于弱化。反之，如果共謀者是共謀的輕微參與者，可以推斷其對實體犯罪的發生沒有某種概括的故意，共謀者的共謀與實體犯罪的實行之間的關系過于弱化。整體而言，不論何種弱化標準，或超出輕微參與標準，都是比較主觀的標準，在判斷上確實存在較大難度。即便如此，較之于可合理預見性標準或類型弱化標準，事實弱化標準“提供了一個平衡報應主義和功利主義擔憂以及符合本能正義感的框架”［11］126，更有利于限制平克頓規則的適用范圍，使共謀者刑事責任的承擔更加符合國民樸素的法感情。

四、共謀者替代責任規則演進歷程對我國刑法的啟示

我國較為主流的學說認為，共謀是指二人以上為共同犯罪進行共同謀議。它不要求對具體實行作出明確的安排，而以共同謀議的參與進而達成犯罪的合意為必要。［15－16］共謀者應當對實行者實施的犯罪承擔責任，理由是共同犯罪是指二人以上共同故意實施犯罪。因為共同犯罪行為包括犯罪的預備行為和實行行為。而犯罪的預備和犯罪的實行是兩個緊密相連的階段，共謀屬于犯罪預備，不能把犯罪預備同犯罪實行之間的密切聯系割裂開來，因此共謀者與實行者構成共同犯罪，共謀者對實行者實施的犯罪承擔責任。［17］目前，我國的判例也趨于承認共謀者與實行者構成共同犯罪，并對實行者實施的犯罪承擔責任。其所持理由與學理幾乎沒有二致。［18］只要共謀者與實行者就犯罪的實施意思表示一致，即可成立共同犯罪。一旦實行者實施實行行為，所有共謀者對實行結果承擔責任。那么，此種處理結果是否可能擴大共謀者刑事責任之范圍，是否符合國民的樸素法感情？現試舉若干似乎有點極端的例子提出問題。例1：A毆打B，B打電話給C，C當時同D、E、F等十余人在房內打牌。C接完電話就告訴同伴：B在樓下被打，我們一起去砍了A！大伙都說好。后C伙同D、E等人分頭拿工具下樓，前往事發地點。在這個過程中，F走在最后面，沒有攜帶任何工具。當走到事發地點，F發現A已被打死在地。例2：A對B說，我們一起去殺C吧。B點頭說好。過了兩年，B忘記了當年和A的約定，但是A沒有忘記，就殺了C。例3：A對B說，我們一起去殺C吧。B點頭說好。在A實施殺人之前，B已經因為欠債被債主D追殺而逃亡海外。A雖然對此知情，還是按照約定殺了C。例4：A對B說，我們一起去殺C吧。B點頭說好。在A實施殺人之前，B已經被仇人D追殺而昏迷不醒。A對此雖然知情，還是按照約定殺了C。在上述案例中，倘若沿著“共同犯罪行為包括共同預備行為和共同實行行為，而共謀屬于犯罪預備行為”的認定思路推演下去，勢必得出“凡是參與共謀的人均應當成立共同犯罪，并在共同共謀者實行了實體犯罪的情況下應當對該實體犯罪承擔責任”的結論。即上述案例中單純參與共謀的行為人都必須對被害人死亡的結果承擔責任，都構成故意殺人罪。這種處理結果似乎不符合國民樸素的法感情。

誠然，我國傳統學說和判例確立的共謀者責任范圍，和平克頓規則相比，確實比較小。平克頓規則要求單純共謀者對共同共謀者為推進共謀而實施的所有可合理預見的實體犯罪承擔替代責任，我國目前尚不要求共謀者對超出共謀范圍但可合理預見的實體犯罪承擔替代責任。瑑瑠可以說，我國刑法所要求的共謀者責任范圍大致等同于平克頓規則的前兩種情形。即，共同共謀者的實體犯罪也是共謀罪的主要目標之一，共同共謀者的實體犯罪直接地便利了共謀主要目標之一的實現。簡言之，共同共謀者實行的實體犯罪沒有超出共謀的協議范圍之外。但是應當看到，即便如此，我國學說和判例所持的立場同樣存在著與平克頓規則一樣的潛在風險，即不論共謀者參與共謀的程度，不論共謀者在共謀中的地位，不論共謀者對實體犯罪所持的犯意程度，不論參與共謀與實體犯罪之間的親疏遠近關系等，就簡單地認為參與共謀表明對實體犯罪的實行具有故意，應對實體犯罪承擔責任。這種思路和處理結果固然有利于打擊躲在幕后指揮操縱馬仔實行犯罪的大頭目，但可能傷及無辜，將輕微參與共謀的人納入打擊范圍，要求輕微參與共謀者對共同共謀者實施的無數實體犯罪承擔責任，可能違反罪刑均衡原則。特別是當共謀的目標犯罪不明確或者數量很大或者參與共謀的共謀者人數眾多時，傳統的做法更存在傷及無辜的危險。此外，傳統學說認為，共謀屬于預備行為，參與共謀就構成共同犯罪。這種觀點有失全面。因為并非參與共謀就構成共同犯罪。在多數情況下，單純的共謀者確實可能構成共犯，不論是幫助犯或教唆犯，但確實存在有共謀而無共犯的情況，平克頓案就是例證。即控方只能證明被告人參與共謀，但無法證明被告人構成共犯。共謀是犯罪合意，但達成犯罪合意不等于構成教唆或幫助行為。例如A邀請B一起殺了C，B僅點頭稱“好”。

雙方確實達成犯罪合意，但不好說B構成A的幫助犯或教唆犯。在無法證明共犯而只能證明共謀時，簡單地認為單純共謀者對共同共謀者的實體犯罪承擔責任，其實是簡單地將共犯與共謀等同。當然，犯罪組織的大頭目往往躲在幕后操縱馬仔，恪守共謀與共犯分野的立場，有放縱犯罪之虞。為打擊幕后領導和積極參與共謀者，擴張共犯的適用范圍，將共謀適度納入共犯領域，是有意義的，但應有所節制。平克頓規則也將共謀簡單地等同于共犯，也存在打擊面過寬的問題。這也是后來美國刑法對平克頓規則進行限制的原因。整體而言，Alvarez案所確立的“事實弱化”標準或“超出輕微參與”標準，對限制共謀者承擔責任的范圍具有較大意義，對我們處理此類案件具有啟發意義。借鑒該標準，我國刑法在判斷共謀者責任范圍時應當進行實質的判斷，嚴格限制共謀者承擔刑事責任的范圍。具體而言，行為人必須超出輕微地參與共謀，行為人與實體犯罪之間存在的關系不能過于弱化或者實體犯罪的實行離行為人不能太過遙遠，并且行為人對實體犯罪應當具有一種比疏忽更高的犯意，才能要求其對共同共謀者實行的實體犯罪承擔責任。因此，受“超出輕微參與”標準的啟發，對上述案例說明如下：在例1中，被告人F對共謀的參與程度極其輕微，對共謀的參與極為消極，這點與那些積極沖鋒陷陣在前的共同共謀者形成了極為鮮明的對比。其輕微參與共謀，應當可以推斷A的死亡對其而言是遙遠的，其以附和形式參與的共謀與A的死亡之間的關系過于弱化，其參與共謀的行為對A的死亡幾乎不能產生影響力，不能認為F參與共謀就構成了故意殺人罪的幫助犯。而且，從其參與共謀的程度可以推斷其對A的死亡不可能具有故意心態，盡管可以認為其對共謀的參與確實是故意的。如果因為F參與共謀就要求其對共同共謀者為了推進共謀而實施的所有可以合理預見的實體犯罪承擔責任，這將極大地擴張共謀者承擔刑事責任的范圍，最終可能否定個人責任原則。在例2中，B忘記了當年與A的殺人約定。A沒有忘記，殺了C。此時要求B對C的死亡也承擔故意殺人罪的責任，顯然過于苛厲。在本案中，B確實是隨聲附和。除此事實外，B沒有實施任何其他促成C死亡的行為。可以認為B對共謀的參與是輕微的。當年的殺人約定已經時隔數年，B當年的隨聲附和不能成為其承擔故意殺人罪刑事責任的根據。可以認為B當年參與共謀與C的死亡結果之間存在一種時間上的弱化或遙遠關系。由此，B對C的死亡結果并不具有比疏忽更高的故意心態。所以B不對A的殺人行為承擔責任。在例3中，B因為被仇人追殺而逃亡海外，自身難保。

A對此知情，依然按照約定殺了C。我們不能認為B與A曾經確實達成了以殺死C為目標的共謀，就認為此時自身難保的B也應當對C的死亡承擔責任。在沒有其他證據證明B在海外還遙控指揮A，或者還與A有聯絡謀劃殺人的情況下，B先前參與共謀的事實不足以要求B對C的死亡承擔責任。因為B對共謀的參與是輕微的，而且輕微參與共謀的行為與C的死亡之間存在空間上的過于遙遠或弱化的聯系，由此不能認為其對C的死亡主觀上具有故意的心態。所以不能要求此時自身難保的B對C的死亡結果也承擔故意殺人罪的責任。例4與例3存在類似之處。B被仇人追殺而昏迷不醒。A根據事前的約定實施的殺人行為，不能歸責于B。昏迷不醒的B與C的死亡也存在著一種空間上極其弱化和遙遠的關系，因此對C的死亡難以說具有一種比疏忽更高的犯意。所以，在本案中，昏迷不醒的B不能對C的死亡承擔故意殺人罪的責任。總之，上述案例的提出，意在說明一個問題：在共謀者是否對共同共謀者實施的實體犯罪承擔刑事責任時，不能籠統地說“共同犯罪行為包括共同預備行為和共同實行行為，而共謀屬于共同預備行為，因此只要參與共謀就必須對其他共同共謀者實施的犯罪承擔責任”。在判斷共謀者是否承擔刑事責任時，應當采用實質判斷的標準，即綜合判斷共謀者對共謀的參與程度，共謀者在共謀中的地位，共謀者參與共謀與實體犯罪的實行之間存在何種親疏遠近關系，共謀者對實體犯罪所具有的犯意程度等等因素。否則可能無限地擴張共謀者刑事責任的范圍，最終否定個人責任原則。