借鑒刑法修改和改善

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本文作者：馬克昌

我國刑法是1979年7月1日通過,1980年1月1日起生效的,實施已經超過九年。由于時間的推移,情況發生很大變化,出現了立法當時不曾預料的新的政治經濟形勢和新的危害行為,同時由于制定刑法時的主客觀條件的限制,立法也有失誤或疏漏,因而我國刑法不少地方已不適應當前實際的需要,皿待加以修改。修改和完善我國刑法已經提到議事日程。修改刑法首先應當以憲法為根據,以黨的十三大精神和社會主義初級階段的理論為指導,并從近幾年來我國出現的新的政治經濟形勢和新的犯罪情況出發,總結我國的司法實踐經驗。同時也需要借鑒外國的和我國歷史_L的刑法立法例,吸取其中對我國有用的經驗,示冬改和完善我日刑法,使我國修改后的fflJ法更加科學化和現代化。

一、吸取外國的和我國歷史上刑法立法的有益經驗,注意世界各國刑法發展的總趨勢,應當成為修改刑法的指導思想

刑法是一個國家掌握政權的統治階級維護其階級政治經濟利益和社會秩序的重要工具,它受著該國的國家性質、立法當時的政治經濟形勢、民族法律文化傳統以及刑法時代思潮的強烈影響。所以各國刑法互不相同,甚至一個國家內的各州刑法也彼此互異。但是作為文化現象,它又是人類文化發展的產物,是同犯罪作斗爭的經驗總結;特別是世界進入資本主義時代,各曰交往頻繁,文化互相滲透加強。在刑法立法上一個國家吸取另一國家的立法經驗,是屢見不鮮的。如1810年拿破侖刑法典.為歐州許多國家制定刑法典時所仿效,成為它們制定JflJ法典的藍本。明治維新后188。年日本刑法,是日本政府聘請法國巴黎大學教授鮑索納德(G•E•Boissonade)參照《法國刑法典》制定的,1907年日本刑法則是參考《德國刑法典》制定的。我國《大清新刑律》是清朝政府聘請日本學者岡田朝太郎參加起草,仿照日本刑法擬制而成。國際上和我國歷史上這種借鑒其他國家刑法典制定木國刑法典的緞驗,在修改我國刑法時,值得重視。同時,在立法時借鑒外國的或我國歷史上的立法文獻和經驗,也是馬克思主義經典作家的要求。列寧曾經提出,制定民法典一定要借鑒外國的文獻和經驗。蘇聯.在建國初期起草蘇維埃民法典時,他曾給當時的司法人民委員德•伊•庫爾斯基寫信說:‘凡是西歐各國文獻和經驗中所有保護勞動人民利益的東西,都一定要吸取。”(《列寧全集》第三十三卷,第173頁)這里雖然是就制定民法典而言的,但它的精神對制定刑法典同樣適用。同志在《關于中華人民共和國憲法草案》報告中曾經談到,1954年憲法的制定,也總結了我國歷史上關于憲法問題的經驗。憲法是國家的根本大法,憲法的制定能夠參考我國歷史上的憲法立法一從清末的‘十九信條’起,到民國六年的《中華民國臨時約法》,到北洋軍閥政府的幾個憲法和憲法草案,一直到國民黨政府的《中華民國憲法》—的經驗,修改作為部門法的刑法,可以借鑒我國歷史上的刑法立法一一從1912年的《中華民國暫行新刑律》,到1928年和1935年的《中華民國刑法》一一的經驗,當屬不言而喻。實事上這些刑法,盡管在性質上與我國現行刑法截然不同,但在立法技術上也確有值得我們借鑒之處。在起草刑法過程中,實際也是在上述思想指導下進行工作的。我國雖然是社會主義國家,但并不排斥外國的和我國歷史上刑事立法的經驗。建國初期著手起草刑法時,就曾翻譯和編印了許多國家的刑法典和《刑法總則分解資料匯編》。《匯編》既按類匯集了社會主義國家的刑法條文,也收錄了資本主義國家的和我國歷史上的刑法條文。在起草刑法工作中,就參考了這些資料,吸取了其中對我國有用的經驗。這在我國現行刑法中有明顯的反映。•但由于當時歷史條件的限制,‘左”的錯誤思想影響遠未肅清,人們的思想還不夠解放,以致外國的和我國歷史上刑法立法中不少對我國有用的經驗并未加以吸取。現在的情況較之過去已大不相同:我國早己實行對外開放對內搞活經濟的政策,1987年黨中央又提出了社會主義初級階段的理論。經濟體制改革已經取得很大成果,國家正在實現由產品經濟向社會主義商品經濟的轉變。政治體制改革也在著手進行;人們的民主意識和法律意識不斷增強,思想比較活躍、適應新的形勢,有識之士紛紛要求更新法律觀念,正確對待西方法律文化,改變那種對待非社會主義法律批字當頭、缺乏分析的錯誤作法。為了加快我國的立法步,前些時同志表示,香港或國外一些適應兩品鈴價友展的汰伴相沽祝,叫以們專腸地移位進來。這表明我國對資本主義國家的立法將采取更為靈估的忐呼。荊垮甲賈幾奮竺.件竺同,談不上移植間題,但也應當比過去進一步解放思想,對外國的和我國J)J史上的刑法立法中適合我國現實情況,對我國有用的經驗,要盡量加以吸取,特別是與商品經濟和新科學技術發展有關的犯罪的規定,更要注意借鑒,以利于我國刑法的完善。同時,在借鑒外國刑法立法例時,應當特別注意當今世界各國刑法發展的總趨勢。我國是世界各國組成的國際社會的一員,在當今國際交往頻繁的時代,絕不能閉關鎖國、夜郎自大,孤立于國際社會之外。因而在修改刑法時,對當今各國刑法發展的趨勢,如輕微犯罪行為的非犯罪化、自由刑的社會化、罰金刑的廣泛適用、法人犯罪在一些立法上的承認、國際上反劫持航空器、反扣留人質的立法、有關電腦犯罪的立法等等,都應當給予應有的注意;作為修改我國刑法的參考.使我國修改后的刑法符合現代化的要求。因此,我認為應當把“吸取外國的和我國歷史上的刑法立法對我國有用的經驗,注意世界各國刑法發展的總趨勢”作為修改刑法的指導思想。古語云:“他!U之石,可以攻玉”。切實貫徹這一指導思想,對修改和完善我國刑法必將大有裨益。當然,借鑒外國的和我國歷史上的刑法立法例,不是簡單地“拿來”,生搬硬套,而要與我國的實際情況相結合。這一觀點早為大家所公認,這里無需贅述。

二、借鑒外國的和我國歷史上的刑法立法例,改進我國刑法的立二術技法

立法技術通常是指制定法律的技術。好的立法技術可以使法律條文清晰確切,文字簡縈適宜,用詞恰當準確,結構統一協調,避免法律條文含糊不清,歧義滋生,自相矛盾,難于掌握等缺陷。我國.ffiJ法的立法技術,應當說是比較好的。刑法體系嚴謹,文字比較簡練,篇章緊簡得當,表明確有自己的特點。但認真加以考察,立法技術確實還存在某些不足。這主要是:有的用詞不夠準確,容易產生歧義,有些用詞不合邏輯,造成自相矛盾;有的條文表述不夠確切,引起無謂爭論,有些條文過于簡單,適用時不好掌握;有些條文未采用科學的立法辦法,以致長期爭論不休,如此等等,如能借鑒外國的和我國歷史上的刑法立法例,間題并不難解決。

(一)關于用詞不夠準確問題。如我國刑法第153條規定:‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物••…而當場使用暴力……,依照搶劫罪處罰。”這里幾個詞在理論上和實踐上都有不同理解:如‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪”,是否必須達到數額較大構成犯罪的程度?“窩藏贓物”是否包括離開現場后將贓物隱避、藏匿?“依……搶劫罪處罰”是否只是按搶劫罪量邢而不能按搶劫罪定罪?都曾產生爭論。這些都是由于用詞不夠準確而發生意見分歧的。類似本條的立法,1935年舊中國刑法第329條規定:“竊盜或搶奪,因防護贓物……而當場施以強暴脅迫者,以強盜論”。這里只說竊盜或搶奪,而未規定為犯竊盜罪或搶奪罪,“防護贓物’意思是防住取得的贓物被人奪回;“以強盜論”自然是以強盜罪定罪,同時包含以強盜罪量刑。用詞含義明確,不會發生歧義,誼得我們修改刑法第153條時參考。

(二)關于用詞不合邏杯問題。如我國刑法第12條第2款規定‘“過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任”。這里在過失之后使用“犯罪”一詞就不合邏輯。因為根據這一規定自然得出如下結論:過失犯罪,法律沒有規定的不負刑事責任。既然法律沒有規定,也就沒有過失犯罪存在。可見過失犯罪與“法律沒有規定”是相矛盾的。類似本款的立法,聯邦德國刑法典第15條規定:“故意之行為始有可罰性,但法律明定處罰過失行為者,不在此限’。這里使用過失“行為’‘一詞,就不發生上述矛盾,這種立法例值得我們參考。據此,我國刑法第12條第2款可修改為:“過失行為,法律有規定的才負刑事責任”。用詞不合邏輯的情況不限于上述條款,在其他條文中也存在。如我國刑法第17條第2款規定:“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的……”。這里使用“正當防衛”一詞也不合邏輯。因為正當防衛超過必要限度,就不是正當防衛;是正當防衛,就不能超過必要限度。顯然正當防衛與超過必要限度是矛盾的。類似本款的立法,《日本刑法》第s6條第2款規定:超過防衛限度的行為,……”。1955年舊中國刑法第23條但書規定:“防衛行為過當者,……”。這兩種立法例都合乎邏輯.值得我們借鑒。據此,我國刑法第17條第2款可修改為:“防衛行為超過必要限度造成不應有的危害的……”,這才符合邏輯的要求。

(三)關于條文表述不夠確切問題。如我國刑法第n條規定:“明知自己的行為會發生危害社會的紡果,并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。”這一條文的表述就存在李!下問題:1、把直接熬意和間接故意的認識因素,同樣用“明知•……來表述,未將兩者的認識程度加以區別,以致在刑法學者中間產生不同意見的爭論.實際上兩者在認識程度上是有所不同的。2、被定義的概念是‘•故意犯罪”,而不是故意或犯罪故意。其實這里應當表述的是作為犯罪主觀要件的故意,而不是根據犯罪主觀要件對犯罪進行分類:故意犯罪與過失犯罪。正因為此,所以各種刑法教材在引用過該條文之后,仍然是論述犯罪故意,而不是論述故意犯罪。關于故意的規定,各國刑法頗不一致。筆者認為以下兩種規定誼得參考:一是民主德國刑法典第6條的規定:“(l)行為人明知自己的行為會構成犯罪,并決意行動的是故意犯罪。(2)行為人雖然沒有意圖實現法律上規定的犯罪,但在決意行動時,有意識地放任自己行為發生的,也是故意犯罪”。二是1935年舊中國刑法第13條的規定:“行為人對于構成犯罪之事實,明知并有意使其發生者,為故意。行為人對于構成犯罪之事實,預見其發生而其發生并不違背其本意者,以故意論。”這兩種規定相同之處是‘都將直接故意與間接故意分別表述,對直接故意的認識因素都規定為“明知”,而對問接故意的認識因素都未使用.明知”一詞。至于被定義的概念則彼此各異:前者是“故意犯罪”,后者則是故意。參考一七述規定,我國刑法關于故意犯罪的規定可以修改為:“明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望這種結果發生的,是故意。預見自己的行為可能發生危害社會的結果,雖不希望但放任這種結果發生的,也是故意。•癱毓把直接故省荀句接故意在認識程度_.匕也明確區別開來,并且被定義的概念也與該條所要解決的問題相一致。此外,我國刑法第12條關于過失犯罪的規更,也可以參考有關立法例,作適當的修改。

(四)關于條丈簡單問題。我國刑法起草時,基于“宜粗不宜細”的指導思想,條文盡量簡化,以致將幾個罪規定在一個條文里,沒有根據每一犯罪的不同情節作進一步的規定。這固然起到了簡化條文的作用,但適用時卻不好掌握。如我國刑法第151條規定:“‘盜竊、詐騙、搶奪公私財物數額較大的,處……”。這里就把盜竊、詐騙、搶奪三個罪規定在一起,并且只規定數額較大一個情節。第152條雖然規定了“慣盜、慣騙”和“數額巨大”,其他情節再未規定,全由審判人員酌情處理,不利于對這類案件在量刑上作到盡可能的平衡。對于盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪,其他國家和我國歷史上的刑法立法例,一般都分別加以規定,并且規定得相當細致。如《泰國刑法》即對上述三個罪分別加以規定,并且都規定得比較細致。以盜竊罪為例,其第334條規定普遍盜竊罪,第。叱冬規定嚴重盜竊罪,本條列舉了十二種嚴重情節,第535條之1規定竊取佛像、宗教器物罪,第356條之1規定加重盜竊罪。這些規定可資我們修改刑法時參考。修改刑法應當改變一個條文規定幾個罪的情況,對多發的犯罪盡可能規定得細致一些,使審判人員在量刑時易于掌握。

(五)關于分別萊些條文立法不夠科學問題。這主要指分則有些條文,應當采用典型的結合犯的形式立法,可是卻未采用,以致見仁見智,爭論不已。我國刑法第150條的規定就是如此。該條第1款規定普遍搶劫罪,第2款規定:“犯前款罪,情節嚴重的或致人重傷、死亡的,處……”,這里致人死亡,是否也可能出于故意,就有不同意見。而如果采用典型結合犯的形式立法,這種爭論就不會發生,并且罪名也為大家樂于接受。1935年舊中國刑法就是這樣處理的。其第328條第3款規定:“犯強盜罪因而致人于死者,處死刑或無期徒刑。”這里規定的是強盜罪的結果加重犯,“致人于死”,僅指過失致人于死。第352條規定:“犯強盜罪而有左列行為之一者,處死刑或無期徒刑:一、放火者。二、強奸者。三、擄人勒贖者。四、故意殺人者。”這里規定的是強盜結合罪,第四款理論上叫做強盜故意殺人罪。這一罪名將強盜和故意殺人兩個罪名都加以概括,并且不會發生殺人能否出于故意的爭論,值得借鑒。建議修改刑法時采用這種辦法,在規定搶劫致人死亡之外,另行規定搶劫殺人罪(指犯搶劫罪而故意殺人),這樣長期爭論不休的問題就可得到解決。此外,該刑法關于強奸故意殺人罪的規定,對我們修改刑法也有借鑒意義。

三、吸取外國的和我國歷史上刑法立法的有益經驗,增加條文,彌補我國刑法的疏漏

我國刑法只有192條。簡練固然簡練,但不論總則或分則都存在著某些疏漏。現在修改刑法,這些疏漏應當予以彌補。借鑒外國的和我國歷史上刑法立法的有益經驗,適當增加條文,有助于彌補我國刑法的某些疏漏。

(一)關于彌補總則條文硫瀚問題我國刑法總則條文看來比分則條文修改要少,但也存在一些疏漏,需要增加條文,予以彌補:l、增加關于普遇管轄原則的規定。我國刑法關于效力范圍的規定,是以領土原則為基礎,以國籍原則、保護原則為補充,而未規定普遍管轄原則。這在當時是可以理解的。因為那時我國基本上處于閉關鎖國的狀態,只是于1978年n月我國才加入1963年9月在東京簽訂的《關于在航空器內犯罪及其他某些行為的公約》。隨后,我國實行了對外開放的政策,并且積極參加國際活動,于198。年10月分別加入了1970年12月在海牙簽訂的《制止非法劫持航空器公約》與1971年9月在蒙特利爾簽訂的《制止危害民用航空安全的非法行為公約》。以后又陸續參加了一些國際條約。為了履行所承擔的義務,全國人大常委會于1987年6月23日作出決定:“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內,行使刑事管轄權。”這就是普遍管轄原則。根據我國已參加許多國際條約的事實和全國人大常委會的決定,當前修改刑法,應當將這一原則在刑法中加以規定。對于這一原則如何規定,聯邦德國刑法立法例值得我們借鑒。該刑法典第9條規定:“無論犯罪地法律如何規定,德國刑法并對于下列在國外之犯罪適用之:l、殘害人群罪……;3、攻擊空運罪……,9、在國外之犯罪,基于對德國有拘束力之國際條約應行訴追者。”參照這一規定,建議修改刑法時,在現行刑法第6條之后,增加一條規定普遍管轄原則的條文。2、增加關于限制責任能力的規定。我國刑法只規定了由于精神障礙的無責任能力,而未規定限制責任能力。事實上人的認識事物和自我控制能力有一個發展過程,所以很多國家的刑法,在無責任能力之外,往往有限制責任能力的規定。如《日本刑法》第39條規定:(一)心神喪失人的行為,不處罰。(二)心神耗弱人的行為,減輕其刑。”本條第1款為無責任能力,第2款為限制責任能力。又如《瑞士刑法典》第10條規定無責任能力,第11條規定限制責任能力。無責任能力者的行為,不罰,限制責任能力者的行為,“法官得依自由裁量減輕其刑”。我國司法實踐中曾有對限制責任能力者的犯罪從輕處罰的案例,說明我國也需要有限制責任能力的立法。因而希望修改刑法時,參照上述立法例,增加規定限制責任能力的條文。3、增加關于排除社會危害性行為的規定。關于排除社會危害性行為,我國刑法只規定了正當防衛和緊急避險,刑法理論上除此之外還有一些,我國刑法未予規定。1983年9月最高人民法院等五個單位《關于人民替察執行職務中實行正當防衛的具體規定》,所列必須采取正當防衛行為的情形,嚴格說來,大多是人民警察依法執行職務制止犯罪問題,這些情況一半以上在198。年7月《人民警察使用武器和警械的規定》中都有反映。這說明有必要在刑法中增加依照法令執行職務的行為,作為排除行為社會危害性的情況,以免把它同正當防衛混為一談。此外,還有一些排除行為社會危害性的情況,也需要在刑法中明文規定,以便處理這類行為時有所遵循。某些外國的和我國歷史上的刑法立法例就是這樣規定的。如南朝鮮刑法第20條(正當行為)規定:“依法令或因業務上之行為,及其地不違背社會常規之行為,不罰。”第2s條(自助行為)規定:“(一)在不能依法定程序保全共請求權之情形下,為避免請求權之不能實行或難于實行所為行為,而有相當理由者,不罰。(二)前項行為過當者,得依其情況,減輕或免除其刑。”第2吐條(被害人之承諾)規定:“得有處分權人之承諾,而侵害其法益之行為,不罰;但法律另有規定者,不在此限。”又如1955年舊中國刑法第21條、第22條則分別規定了依法令的行為、依所屬上級公務員命令的職務行為和業務上的正當行為,作為排除社會危害性的行為。這些立法例,都有值得借鑒之處。修改刑法時,可結合我國實際,參照這些立法例,增補某些規定排除社會危害性行為的條文。(二)關于彌補分則條文硫誦問題我國刑法分則必須修改之處較多。很據近幾年來伴隨向社會主義商品經濟過渡而產生的經濟犯罪、司法實踐中出現的其他新罪以及按照普遍管格原則應當行使刑事管轄權的犯罪,都需要在刑法分則中加以增補。解決這些問題,也有不少可資借鑒的刑法立法例。l、增加關于經濟犯罪的規定。由干這些年來商品經濟的發展,在經濟領域里已出現新的危害行為,如保險詐欺,偽造、銷售不合國家標準的度量衡,非法制造、銷售他人注冊的商標等,并可能出現某種新的犯罪,如彼產犯罪等。因之,在修改刑法時需要將這些行為在刑法中規定為犯罪。外國的和我國歷史上的刑法立法例,大多有這些犯罪的規定。如聯邦德國刑法典第265條規定了保險詐欺:“(一)意圖詐欺而對火災保險之標的放火或對本身載貨或運貨有保險之船舶,使其沉沒或觸礁者,處……”,第283條和第283a條規定了破產罪。1935年.舊中國刑法第206一一208條分別規定了偽造變更度量衡定程罪、販賣違背定程之度量衡罪、行使違背定程之度量衡罪。第253條一255條分別規定了偽造仿造商標商號罪、販賣陳列輸入偽造仿造商標商號之貨物罪、對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪。這些規定不免失之于繁瑣,但如能結合我國的現實情況,借鑒其合理因素,也可有助于增加規定新的經濟犯罪的條文。2、增加根據普遙管轄原則管轄的犯罪的規定。在彌補總則條文疏漏部分,談到應增加規定普遍管轄原則的條文,與此相適應,在分則部分則應當增加規定根據普遍管轄原則管轄的犯罪的條文。聯邦德國刑法典就是這樣。與該法典第6條規定的普遍管轄原則相適應,其第”。條a規定了殘害人群罪,第316條。規定了攻擊空運罪,如此等等,這就使普遍管轄原則有了在國內刑法上適用的法條依據。1974年日本改正刑法草案同樣采用這一作法,只是所規定的具體犯罪有所不同。這種作法也值得借鑒。根據我國的具體情況,參照上述立法例,修改刑法時,可以增加劫持航空器、船舶、車輛罪,海盜罪,對應受國際保護人員威脅或使用暴力罪等規定。3、增加其他刑事犯罪的規定。近兒年來司法實踐中還發生一些刑法沒有規定的犯罪,往往用類推或相近罪名定罪,如綁架勒索、侵占等都是如此。其實這些犯罪在外國的和我國歷史上的刑法立法例中都有規定。如關于綁架勒索罪,《意大利刑法典》第630條規定:“意圖為自己或他人取得不法利益而擄人勒贖者,處八年以上十五年以下徒邢……。因而取得不法利益者,處十二年以上十八年以下徒刑。”關于侵占罪,1935年舊中國刑法用四個條文規定,即第335條的普通侵占罪,第336條的公務公益侵占罪、業務侵占罪,第337條的侵占遺失物罪,第338條的侵占電氣與親屬間的侵占罪。如能借鑒這些立法例,在修改刑法時,補充規定綁架勒索罪、普通侵占罪、業務侵占罪、侵占遺失物罪,將會有利于對這類犯罪的處理。最后需要指出,外國的和我國歷史上的刑法立法例,對于修改我國刑法,可資借鑒之處遠遠不止上述一些條文。本文所論,不過是例示性質,目的在于引起注意,在修改我國刑法時,要重視借鑒外國的和我國歷史上的刑法立法例,以利于完善我國的刑法立法。