芻議刑事法治邏輯悖論的若干問題

導語：芻議刑事法治邏輯悖論的若干問題一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：法律離不開邏輯，邏輯貫穿法律始終。法律的嚴謹規范源自于邏輯的嚴密，但是由于對價值觀念下的是與非的過度追求，導致了刑事法律體系與適用問題上的邏輯缺位。本文以我國刑法對于貪污罪與受賄罪法定刑的并軌制規定、司法解釋中對于網絡空間“尋釁滋事”有關規定，以及法律適用中的“量刑反制定罪”理念為例，從法律邏輯的視角切入，綜合論證法律不能在摒棄邏輯規則的前提下追求價值正確。良法善治是法治的根本追求，一個良善之法首先應當滿足邏輯理性的標準與要求，所有的法律思維決策都要求遵循邏輯的基本規則，此乃社會主義法治理論的應有之義，也是建設社會主義法治國家的必然要求。

關鍵詞：邏輯；法定刑設置；法律解釋；定罪；量刑

法律是邏輯的。法律的制定是以專業化的術語替代符號，在邏輯框架上建立法律體系[1]，而罪刑法定原則的嚴格限制更加要求刑事法律規范的邏輯嚴謹明確；法律的適用是以邏輯思維方式作為中介，推理論證最終得出結論。在刑事法律架構內，定罪和量刑是刑法的兩項基本任務，定罪是“因”，量刑是“果”，因此由定罪到量刑的邏輯推理順序是因果演繹的本質要求。在司法實踐中，由于對價值觀念下的是與非的過度追求，導致了刑事法律體系與適用問題上的邏輯缺位。我國刑法對于貪污罪與受賄罪法定刑的并軌制規定，司法解釋中對于網絡空間“尋釁滋事”有關規定，以及法律適用中的“量刑反制定罪”理念都存在邏輯悖論，本文重點圍繞這三個問題展開論述。

一、貪污罪和受賄罪法定刑并軌制

我國現行刑法對貪污罪與受賄罪的法定刑采用并軌制的設置模式，將犯受賄罪的，依照貪污罪的處罰標準進行處罰，而由于二者本質上存在的諸多差異，導致并軌制的立法模式存在法治邏輯悖論。（一）貪污罪與受賄罪法定刑模式的演變。新中國成立以后，貪污罪與受賄罪的法定刑模式經歷了從合到分，再到合的三次修改。1952年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》中只規定了貪污罪，受賄行為被納入到貪污罪之中。可見，該條例將貪污與受賄采用同一的處罰模式。我國1979年《刑法》不僅規定了貪污罪，還獨立規定了受賄罪，從其法定刑設置可見我國1979年《刑法》開始獨立處罰受賄行為，采用的是分離制的模式。而到了1997年《刑法》，則采取的是并軌制的設置模式[2]。從我國貪污罪與受賄罪的處罰模式變遷中，結合歷史時代背景，不難發現，自建國以來，我國對貪污罪及受賄罪的處罰具有極強的政策性。1952年新中國才剛剛成立，在飽受戰火摧殘之后，國家百廢待興，為了懲治當時嚴重的腐敗現象，打擊效率或者說刑罰的及時性[3]成為時代的首要追求，因此對貪污行為與受賄行為設置完全相同的法定刑，而并不做區分。1979年我國《刑法》將受賄行為從貪污罪中分離出來，對受賄罪設置獨立的法定刑，采用分離制的模式。1997年《刑法》將貪污賄賂犯罪規定為獨立的一類犯罪，以突出對貪污賄賂犯罪的懲罰，采用并軌制的法定刑立法模式。誠然，并軌制的立法模式在當時的時代背景下的確充分發揮了其效率功能，但在如今全面推進法治建設的進程中，由于背后法治理論的缺位而逐漸失去其正當性。筆者認為，有必要梳理其法律邏輯，厘清法定刑設置的內在依據，完善相關刑事法律規范。（二）法定刑的設置原則。法定刑的設置原則有法理模式與政策模式。長期以來，我國立法者以從嚴治理腐敗犯罪的刑事政策為導向，重視打擊犯罪效率，而忽視法定刑設置的法理，這是我國貪污罪與受賄罪長期實行法定刑并軌制的主要原因。但是，在法治建設過程中應當立足于法理，以法學理論為主導，在法定刑設置過程中，應當減少政策性的影響，尤其是政策性功利主義的影響，采納基于法理模式的法定刑設置原則，即以責任主義為核心，兼顧目的主義的立法模式。1.責任主義行為人所要承擔的不利后果應該與其責任相適應。按照傳統觀點，犯罪是具有社會危害性的應受刑罰處罰的行為，故其責任的大小又應該以其社會危害性，即不法程度以及應受刑法責難的程度作為衡量。對行為人不法程度判斷的核心在于其行為對法益的侵害程度及應受刑罰責難的程度，后者是對刑罰必要性的考量。因此，在設置有關罪名的法定刑時，應當綜合判斷其法益侵害性以及刑罰必要性。（1）法益侵害性在我國刑法典中，一般而言，侵犯同一類法益的犯罪被規定在同一章中。雖然在我國刑法中，貪污罪和受賄罪被規定在同一章中，但毋庸置疑的是，貪污罪主要是對財產的犯罪，而受賄罪則不然[4]。相較于受賄罪，對貪污罪的侵害法益認定尚為統一，即公共財物。而對于受賄罪，情況則不一樣。受賄罪的法益侵害問題在刑法學界一直飽受爭議。對其所保護法益，主流觀點大致上有：職務的廉潔性、職務行為的不可收買性等。雖然學說理論有所不同，但可以肯定的是，沒有一種學說觀點將受賄罪視為對財產的犯罪。由此可見貪污罪與受賄罪所侵害的法益存在明顯差異[5]。（2）刑罰必要性犯罪社會學對腐敗犯罪的研究表明貪污和受賄的差別主要表現在：前者屬于自體型腐敗，而后者屬于交易型腐敗[6]。兩者最顯著的區別在于，前者是行為人主動積極地謀取不法利益，而后者則關乎受賄者與行賄者之間的雙向互動[7]。從某種意義上來看，受賄罪作為交易型腐敗具有緩解官僚主義的僵化等一定的正向功能，而作為自體型腐敗的貪污罪則沒有正向功能[8]。因此，從這一角度來看，貪污罪的刑罰必要性要大于受賄罪。2.目的主義———以積極的一般預防為基礎積極的一般預防，或者說規范預防[9]，其含義為，通過激發和加強國民對法規范的忠誠，以及對法秩序的信仰和依賴，提高法在國民心中的預設地位，進而起到預防犯罪的效果[10]。相較于貪污罪，受賄罪屬于典型的密室犯罪，其隱蔽性更高，潛伏期更長。因此，受賄罪的發現與定罪要更為困難，這在無形中造成了對刑法有效性的挑戰，削弱了民眾對刑法規范的信賴感與認同感。（三）貪污罪與受賄罪法定刑分離制的合理性。對不同罪名的法定刑實行并軌制，本質上就要求該不同罪名之間的法定刑設置標準相同，即具有等價的法益侵害性，刑罰必要性以及積極的一般預防目的。而貪污罪與受賄罪上述三點均存在較大差異，在摒棄了政策主導下的效率導向之后，將二者采用“異罪同罰”的并軌制于法無理，存在嚴重邏輯悖論。從法益侵害性角度，對于貪污罪，基于其財產侵害性，將數額作為法定刑設置主要依據合情合理，但是受賄罪則不然，對其應當重視交叉式法定刑，以情節為依據，以數額為參考，綜合研判設置法定刑。從刑罰必要性角度，由于貪污罪的正當意義更低，犯罪人的主動性更強，在此方面應當設立相對更重的法定刑。從積極的一般預防角度，一方面，囿于受賄罪單一的發現機制以及其隱蔽性，為維護刑法規范的信賴保護效果，應當給受賄罪設立更低的入罪標準；另一方面，當法定刑設置較重的時候，可能存在為了限制其打擊面而提升受賄罪的入罪門檻的情況，故應當適當降低受賄罪的法定刑，擴大受賄罪的打擊面，維護民眾對刑法有效性的認同感。綜上所述，貪污罪與受賄罪的法定刑并軌制的立法模式缺乏嚴格的法理邏輯依據，采納分離制的立法模式更為妥當。再有，通過對二者法定刑設置原則的綜合考量，貪污罪的法定刑應當重于受賄罪，以實現罪刑相適應，完善法定刑制度安排，協調法定刑制度體系。

二、網絡空間的“尋釁滋事”

刑事立法與相關解釋首先要遵循刑法自身的邏輯和本質屬性，刑法的謙抑性和價值追求要求刑法必須遵循嚴密的適用程序和制定嚴格的適用條件。2013年9月“兩高”聯合下發的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）對網絡型尋釁滋事罪進行了相關規定。傳統的尋釁滋事罪主要規制在公共場所中無事生非，故意制造事端、挑起糾紛等妨害社會管理、破壞社會秩序的行為。網絡時代出現了許多傳統犯罪“線上化”的情形?！督忉尅穼τ诰W絡型尋釁滋事罪的規定，雖然彌補了之前無法對網絡不法行為進行規制的漏洞，但其內容是否符合法治邏輯，學界尚存不少爭議。法律解釋從性質上來說應當同時具備合法性與合理性，合法性是法律的體系邏輯，合理性是法律的理性邏輯。從體系的角度來說，法律體系不僅是一個規則體系、價值體系，而且是一個結構體系、效力體系，法律的解釋必須要在法律體系內進行。從理性的角度來說，法律解釋作為規范性文件應當具有明確性，并且解釋應當在文本可能的意義范圍內，這不僅是法律邏輯的嚴密性的要求，同時也是對人民的行為預測可能性的保護。（一）《解釋》作為大前提的合法性問題。1.司法解釋與法律漏洞。最高人民法院、最高人民檢察院并非立法機關，“兩高”在司法活動過程中只能對法律的具體應用問題，以及法條怎樣適用更加符合法律原意來進行司法解釋，司法解釋并不具備填補法律漏洞的功能。而網絡空間的違法犯罪問題屬于社會發展變化導致的法律漏洞問題，司法機關以司法解釋的形式對該法律漏洞進行填補是對自身權限的僭越，于法無據，不滿足合法性的邏輯前提。2.過度限制言論自由是對合憲性解釋原則的違背。合憲性原則作為法律解釋的基本原則，體現的是憲法至上的社會主義法治理念。憲法是母法，是法治建設的根本大法，所有的法律法規都要合乎憲法的規定和精神，所以法律解釋的合憲性是其合法前提，其目的在于維護法治的統一[11]。《解釋》中規定的“辱罵”、“恐嚇”、“編造”、“散布”以及“起哄鬧事”等表述，根據網絡空間的非實體性特征，無疑是將規制范圍擴大到了公民的網絡言論，而現行《憲法》在第35條明確規定保護公民言論自由，言論自由的內容包括對政府以及法律進行批評的權利。法律不得與憲法相抵觸，而且法律的解釋和適用也必須與憲法精神相一致。將言論納入刑法的規制范圍，要求言論必須切實造成了對刑法保護的法益的侵害，譬如侮辱誹謗罪[12]。對言論自由的保護實質上是給公共理性的產生提供了制度平臺，所謂公共理性是指，公民在自由討論中逐漸達成的具體社會共識?！督忉尅穼W絡型尋釁滋事罪的相關規定有觸碰言論自由的邊界，侵犯產生“公共理性”制度平臺之嫌。憲法規定我國公民具有監督權和批評建議權，公民通過發表言論行使監督權和批評建議權，而政府對待批評建議的態度更要慎之又慎。在本案①中，武某某的帖子內容并非完全是虛假信息，有相當多的部分屬于事實，定為散布虛假信息已經不妥當。而且，公民在行使監督權和批評建議權時，并沒有能力去得知全部真相，而且調查全部真相是其他國家機關的職權范圍，不是公民的義務。面對公民的監督和言論自由，政府要保持審慎和理性，維護并拓寬民意反映渠道，而不是因為有損政府形象而對公民發表言論、反映問題的行為進行打壓，甚至動用刑法，給公民定罪量刑。（二）《解釋》中具體規定的邏輯合理性問題。1.法律概念的明確性———《解釋》對“虛假信息”的語義范圍界定不明。概念是反映客觀事物本質屬性的抽象性表達。法律概念作為構成法律規范的基本要素，在法學中也占據著重要的地位。法律概念是立法者對于具體客觀事物的抽象性表達，反映了客觀事物的本質屬性，同時也揭示了被反映的客觀事物的范圍。所以法律概念具備兩個邏輯特征———內涵和外延。法律規范的明確性要求法律概念的明確與具體，即需要法律概念內涵和外延的明確與具體?！督忉尅返?條增設了“虛假信息”的法律概念，但是何謂“虛假信息”，尚未進一步規范其內涵和外延。網絡造謠、傳謠的說法，屬于日常用語和新聞報道的范圍，“網絡謠言”是否屬于“虛假信息”需要進一步明確。在《現代漢語詞典》中，謠言是指“沒有根據的消息”，而虛假信息則是指“與事實不符合的消息”。但是需要指出的是，“有根據”并非“與事實相符”的充要條件，反之亦然。故《解釋》中關于“虛假信息”的概念界定內涵不明，外延不清，將進一步導致司法實踐中對此類網絡類犯罪行為適用尋釁滋事罪的標準不明確，如果錯誤地認定了“虛假信息”，無疑會擴張該罪的打擊范圍。2.網絡空間是對“公共場所”概念外延的突破。法律解釋應當在文本可能具有的含義內進行?！督忉尅返?條第2款的規定本質上是將網絡空間解釋為“公共場所”[13]，但是對于“公共場所”的外延是否可以包括“網絡空間”，筆者的觀點是否定的。如前所述，法律概念的內涵反映事物的本質屬性，外延則是被反映的本質屬性所指向的對象?！肮矆鏊钡膬群凑铡冬F代漢語詞典》的釋義為：公眾可以去的地方以及對公眾開放的地方。所以“公共場所”的外延應該是包括公園、商場等在內的具有地理意義的實體場所。而“網絡空間”的外延是包括微信、微博等在內的由數據構建起來的虛擬的交流平臺，兩個概念之間的邏輯關系為全異關系中的反對關系，“公共場所”與“網絡空間”都包含于屬概念“空間”的外延之內。對一個法律概念進行解釋時，被解釋的法律概念為上位概念，被解釋進該法律概念外延的為下位概念，下位概念必須能夠被上位概念所涵攝。但是顯然“網絡空間”并不能被“公共場所”所涵攝，因此將“網絡空間”解釋為“公共場所”不具有邏輯合理性。

三、量刑反制定罪

定罪與量刑是刑事法律的兩大脈絡，可謂“車之雙輪，鳥之雙翼”[14]。定罪是量刑的前提與基礎。刑事案件發生后，首先要根據刑法規定的構成要件對其定性，在法條中尋找其行為符合的相關罪名；其次，才決定適用相應的量刑規范。近年來，司法實務界出現了“以刑制罪”的主張。在司法實踐中，嘗試由量刑到定罪的司法思維邏輯，以實現罪責刑相適應[15]。該觀點一經提出，立刻在刑法學界引發廣泛爭論，并招致諸多批評。肯定論者認為，大陸法系刑法理論一直重視定罪，輕視量刑。定罪是量刑的前提，這如鐵律一般不可更改。刑法的實證性判斷標準在于刑事責任，這也是判斷是否實現社會效果的真正所在。當出現依照犯罪構成要件確定的罪名及刑罰與被告人社會危害性不相適應時，將可以考慮轉換罪名以求得量刑得當。應當在確保量刑優先性的前提下尋找最恰當的罪名[16]。摒棄定罪與量刑的傳統關系，試圖適用“定罪與量刑的雙向互動模式”[17]，改變傳統將定罪視為量刑前提的觀點，應探究刑法的實質意義，實現實質正義。否定論者則認為“量刑反制定罪不可取”，不可以在拋棄形式正義的基礎上追求實質正義，賦予法官過度的自由裁量權必將導致司法不公。司法實踐中曾經出現過以量刑反制定罪的實例②。在該案例中，主要涉及到貪污罪與挪用公款罪的定罪及量刑。從構成要件的角度來看，貪污罪要求國家工作人員替代性地取得單位對該公共財物所享有的一切權利，但是挪用公款罪中只要求行為人取得公款的掌控權，但行為人并不想將公款據為己有，因此本案中被告人劉某對財物的挪用行為明顯成立挪用公款罪而不成立貪污罪。但二審法院認為，劉某社會危害性較低，判處劉某5年有期徒刑與劉某的犯罪事實，犯罪情節不相適應，不符合罪刑相適應原則，故二審法院根據《刑法》第61條的規定改變罪名，以貪污罪對劉某處以刑罰。筆者認為，劉某的犯罪行為符合挪用公款罪的犯罪構成，雖然從良性的角度來說，以挪用公款罪定罪量刑畸重，但是二審法院以量刑反制定罪論選擇貪污罪對其定罪量刑的判決仍不可取。筆者認為，量刑反制定罪否定定罪是量刑的前提的觀點存在嚴重邏輯謬誤。首先，量刑反制定罪論違背了罪刑法定原則[18]。上述案例，劉某的行為構成挪用公款罪，因其行為所造成的社會危害程度與刑法規定的量刑不相適應，法官為達刑罰的適當性，擅自改變罪名，違反罪刑法定原則。其次，量刑反制定罪易導致司法權的濫用。劉某案件的法官根據量刑需要任意改變罪名，是對法官自由裁量權的濫用。劉某在一審與二審不同的判決中，相差了4年的刑罰，足以體現法官的自由裁量權之大，如放任之，易滋生司法腐敗，不利于維護公平正義。最后，量刑反制定罪論打破因果演繹的邏輯推理順序。量刑反制定罪論者認為，將犯罪行為類型化是為了更好的服務于量刑，確定行為人的刑事責任。確定罪名的真正意義在于，將類型化的犯罪行為抽象為罪名，并為之設置相應的法定刑，罪名與罪名之間形成嚴密的邏輯體系，進而構建成龐大的法律大廈。因此，不能基于平衡定罪與量刑之間的良性互動，為追求所謂的個案正義打破定罪與量刑之間的邏輯關系。因為不同的罪名對應不同的犯罪構成，不同的犯罪構成是基于對日常生活的違法犯罪行為的類型化和抽象化，為了達到量刑公正而改變罪名的方式是不可取的。質疑“量刑反制定罪”觀點的諸多學者中，蘇力教授指出，“總體上這不是一個很好的、甚至可能是很糟的一個進路[19]?！闭\然，基于時代背景的變化，一些法律規定顯得過于僵化，并且呈現出與時代不協調的姿態，但是司法實踐應當以罪刑法定原則為基本準則是永恒不變的真理，對于現實中存在的量刑不適應的情形，應當從正反兩個方面進行規制：其一，利用刑法解釋協調定罪與量刑的矛盾關系。刑法應當具有穩定性，不能朝夕令改，但是面對社會的急速發展，需要刑法解釋克服其滯后性缺陷?；谛塘P的目的以及刑法法益保護原則，適當對犯罪構成要件的要素進行刑法解釋，以緩和定罪與量刑的矛盾，使得在司法實踐中，法官能夠準確定罪量刑。其二，嚴格限制量刑反制定罪的適用。法官在適用刑法判處案件時，應當遵循演繹推理的邏輯順序，嚴格禁止以罪刑不相適應為由，任意改變本應當被判處的罪名。良法善治乃法治的最終目的。邏輯對于行動的影響具有間接性，其通過思維即對信息加工這一過程來引導行動，它作為法律思維的工具性基礎，指引著人們的法律思維路徑，進而影響法律的適用結果。法律的適用實際上就是法律推理與論證的思維過程，而法律思維過程受到邏輯規則的約束。在法治建設的道路上，法律體系的構建是法治的理論基礎，法律適用是法治的實踐結果，而邏輯作為思想的生命力貫穿其始終，一個良善之法首先應當符合邏輯理性的標準與要求，所有的法律思維決策都要求遵循邏輯的基本規則。因此，不能在摒棄邏輯規則的前提下追求價值正確，此乃本文所要論證的核心觀點。

作者:天津工業大學法學院刑事法學研究中心課題組 單位:天津工業大學