組織代孕行為的刑法規制探討

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【摘要】組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向為他人代孕的人以及可以實施代孕技術的人聯系起來，有序地開展代孕活動的行為，組織代孕行為的社會危害性日益凸顯，對行為人組織他人實施代孕的行為，以現有犯罪的從犯追究行為人的刑事責任，不僅存在刑事處罰上的漏洞，且量刑畸輕，有違罪刑相適應的刑法基本原則。為了有效地規制非法代孕，我國有必要考慮在刑法分則第六章的妨害社會管理秩序罪中增設關于組織代孕行為的刑事規定。

【關鍵詞】代孕；組織代孕行為；組織代孕罪

代孕問題系近年來社會關注的熱點問題。我國在《人類輔助生殖技術管理辦法》中明令禁止醫療機構、人員實施代孕技術。自該辦法實施以來，醫療衛生部門多次開展了打擊代孕的專項行動，對實施代孕技術的醫療機構、人員進行查處，重點整治開展代孕的中介機構以及宣傳代孕的媒體等。值得注意的是，在有關部門查處開展代孕、買賣卵子業務的中介機構時，因為我國對代孕及其關聯行為缺乏明確的刑事處罰規定，鮮有代孕機構及其從業人員被追究刑事責任。

一、組織代孕行為及其嚴重的社會危害性

代孕是通過應用人類輔助生殖技術，由女性孕育他人子女的過程[1]。可以是以人工將精液注入代孕母親體內使其妊娠的方式，也可以是從女性體內取出卵子，在體外受精后，至形成早期胚胎時再轉移到代孕母親子宮內著床，發育成胎兒直至分娩的方式。代孕涉及運用醫學技術和方法，人為地介入自然生殖，突破了人類傳統的受孕方式。代孕是否具有正當性飽受爭議，反對者認為代孕違反了公序良俗，有損女性、兒童尊嚴[2]。肯定者則主張公民擁有生育和建立家庭的權利。盡管如此，代孕畢竟為無法生育的群體提供了生命延續的可能，在這類群體強烈需求的推動下，地下代孕市場逐漸形成、發展，出現了諸多代孕機構與代孕中介，這些機構、人員并不直接實施代孕技術，而是負責組織開展代孕活動。具體而言，組織是將分散的人或事物進行整合，是具有系統性或整體性的行為。“組織”一詞在刑法分則中被大量運用，但是“組織”的含義并不相同，有指策劃、指揮、聯系、安排、提供場地等的行為，如組織淫穢表演罪（第三百六十五條），亦有指為控制他人從事某種活動，實施雇傭、強迫等手段的行為，如組織罪（第三百五十八條）。如前所述，代孕不基于兩性自然結合，不僅需要借助醫學技術，更需要借助第三方女性的子宮、卵子。組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向為他人代孕的人以及可以實施代孕技術的人聯系起來有序地開展代孕活動，組織的方式主要包括招募、雇傭、聯系、安排等。行為人所實施的接送、中轉或者運送人員等的行為屬于協助組織者的行為。組織代孕行為已經引發了嚴重的倫理與社會問題：一是直接侵犯供卵者與代孕母親的健康權。我國的代孕組織往往是沒有獲批的非醫療機構，不具備開展醫療活動的資格，硬件設施與服務水平并不能保證實施代孕活動的安全性。事實上，非法代孕危及女性身體健康和生命安全的事件已屢屢發生。二是有損女性與代孕兒童的人格尊嚴。尊嚴是在人的生存需要基本滿足之后所產生的更高一級的需要，當女性為了生存而選擇出賣卵子、子宮時，便毫無尊嚴可言，即便其對身體組成部分享有處分權，但身體權亦存在尊嚴要素[3]。在有償代孕下，生命不再具有尊嚴的價值，代孕生產的兒童被視為買賣的商品、牟利的工具[4]，“商品”隨時可能因代孕協議發生糾紛而流產，或因存在缺陷而被遺棄。三是存在誘發侵犯女性合法權益的違法犯罪活動的隱患。據媒體提供的資料顯示，在我國，代孕價格至少40萬元起步，代孕機構每完成一單至少可以獲利20萬元以上，為了尋求卵子、“孕母”資源，代孕組織會開出較高的傭金，在暴利的驅使下,拐賣婦女、虐待婦女等犯罪活動會隨之產生。

二、現行刑法規制組織代孕行為面臨的挑戰

組織代孕的主體主要是非醫療機構、非醫務人員，也有醫療機構、醫務人員在利益的趨使下從事此類活動。在現有刑法體系下，組織代孕行為本身很難單獨成立犯罪，只能認定為它罪的幫助行為，因此是否對組織代孕行為追究刑事責任取決于它罪是否成立。縱觀刑法分則之規定，實施代孕活動產生嚴重后果的情況下可以對實施者進行制裁的犯罪主要是醫療事故罪、非法行醫罪。此外，在行為人實施代孕相關的手術，造成孕婦、捐卵者重傷或者死亡的場合，在無法以前述罪名論處的情形下可以考慮按過失致人重傷罪、過失致人死亡罪論處。就醫療事故罪而言，該罪的行為主體是醫務人員，有學者認為該罪只發生在醫務人員在其執業的醫療機構，于正常的工作時間從事與本人職責范圍相符合的診療護理工作的過程中[5]。據此觀點，醫務人員實施代孕技術超越了職責范圍，屬于被明令禁止的非法活動，因此不宜按照醫療事故罪處理。而在非法行醫的場合，現行刑法關于非法行醫罪的規定對于組織代孕行為的處罰亦存在漏洞。1.機構開展代孕活動難以認定為犯罪。代孕依托的人類生殖輔助技術必須在醫療機構中開展。醫療機構無論是國家、集體還是個人開設的，必須依法領取醫療機構執業許可證，機構未取得醫療機構執業許可證或者超出許可證診療科目開展診療活動的，將由主管部門予以行政處罰。當醫療機構、非醫療機構違規開展代孕活動時，依據相關法律法規的規定一般不按犯罪處理,而以行政處罰處理。實踐中也存在機構實施代孕技術，面臨行政處罰還構成犯罪的例外情形，此時機構需同時滿足兩個條件：一是取得醫療機構執業許可證，二是獲批開展人類輔助生殖技術。此類醫療機構開展代孕活動不僅具有行政違法性，而且存在刑事違法性，從而有以犯罪追責的可能。在司法實踐的犯罪認定過程中，違法行為與犯罪行為的區別界限在于刑法的規定。在非法行醫罪中，行為主體是自然人，客觀行為表現為非法行醫，此處的行醫指實施以醫療行為為業的活動，醫療行為是針對他人身體的，需運用醫學專業知識、專業技能方可實施的活動，包括疾病的診斷與治療、幫助或避免生育行為、醫療美容行為、戒除病態依賴行為等[6]。醫療行為的實施主體只能是自然人，機構不可能實施醫療行為。即便是在個體行醫的場合，開設機構的行為與醫師執業行為也不可等同。刑法無明文規定不為罪，在此情形下，難以對有資質的醫療機構追究刑事責任。2.現有法律難以應對組織醫務人員實施代孕活動的行為。非法行醫罪的正犯是未取得醫生執業資格的人[7]，屬于消極的身份犯。根據共犯從屬理論，當行為人教唆或者幫助沒有取得醫生執業資格的人非法實施醫療活動時，無論其是否具有醫生執業資格，都可以成為非法行醫罪的共犯；當被教唆者、被幫助者系取得醫生執業資格的人時，無法對教唆、幫助者以該罪追究刑事責任。而代孕技術的實施者也包括了具有醫生執業資格的醫務人員，在當前，代孕所帶來的收益非常可觀，很難保證醫生不會私下與代孕機構合作牟利。醫務人員實施代孕技術由于不具備構成非法行醫罪的主體要件，不能按該罪定罪處罰，在行醫主體合法的場合，組織者亦無法成立本罪。究其原因在于，刑法典對非法行醫罪的限制。從刑法第三百三十六條及最高人民法院2016年修改出臺的司法解釋（法釋〔2016〕27號）（以下簡稱《解釋》）第一條的規定可知，非法行醫罪的非法性在于行醫主體的非法，表現為未取得醫生執業資格執業、特定主體超出執業范圍執業。理論界對于何謂“取得醫生執業資格”存在著不同的觀點。有的學者認為，根據《執業醫師法》的規定，在我國，個人從事醫師執業活動必須完成兩個步驟，首先是通過醫師資格考試，然后是向有關部門提請執業注冊，因此取得醫生執業資格要求在考試合格取得執業醫生資格后，并經醫師注冊取得執業證書[8]。并且還有學者提出，行為人所在的機構還應該領取醫療機構執業許可證，若該條件不滿足，則即便其同時具有執業醫師資格、執業證書，也不能算是取得了醫生執業資格[9]，三證缺一不可。而有的學者則認為，只要有執業醫師資格，注冊與否并不影響個人取得醫生執業資格。主體要件缺乏明確的定論，直接影響到非法行醫罪的認定。3.以非法行醫罪處罰有違罪責刑相適應規定。除難以定罪外，對構罪的代孕組織者的量刑也難以與其行為的社會危害性相適應。行為人實施的以營利為目的的組織代孕行為，有悖倫理道德，踐踏人格尊嚴，且代孕為國家明令禁止，存在嚴重的社會危害性。然而，隨著現代醫學的發展，人類輔助生殖技術的應用將愈發成熟，加之代孕機構愈發趨向于與醫療機構、人員私下合作，這意味著代孕給捐卵者、孕母、嬰兒個體的身體健康帶來損害甚至致死的風險大大降低。在行為人非法實施代孕技術的場合若未出現前述嚴重的情形，行為人只能適用非法行醫罪的第一檔刑罰，最高面臨三年以下有期徒刑的刑罰，而組織者作為從犯，還應當在第一檔幅度下從輕、減輕或者免除處罰。刑罰應會給犯罪人帶來痛苦，而在遵循罪刑法定原則下對組織代孕者所做出的處罰，無法有效威懾到犯罪人，更無法實現預防此類犯罪的目的。如要解決定罪難和量刑畸輕的問題，只有通過修改刑法的條文規定來實現。

三、組織代孕行為犯罪專門化的立法建議

迄今為止，我國刑法缺乏針對組織代孕行為的禁止性規定，僅以非法行醫罪追究組織代孕者的刑事責任，就會出現如前所述的處罰漏洞。放眼國外，已有部分國家提出將商業性代孕及其關聯行為作為犯罪予以打擊。如法國在刑法典中直接規定了對代孕從業者的處罰，對代孕中介者處六個月以下有期徒刑，并處罰金，同時還設置了加重處罰情節，當中介持續實施或者以此牟利時，刑罰加倍。此外，有的國家在專門法中設置了涉及商業代孕刑事責任的規定，然后再對照《刑法典》的規定予以處罰[10]。例如，英國政府曾出臺《代孕協議法》，規定凡是以商業目的進行的代孕關聯行為均為犯罪行為[11]。新西蘭實施《人類輔助生殖技術法》對安排他人參與代孕且獲取相應回報的行為認定為犯罪[12]。較之英國、新西蘭，我國目前尚未出臺效力層次更高的、專門針對代孕問題或者包含代孕在內的人類輔助生殖問題的法律，且我國立法者對代孕的立法一直持謹慎態度。1.設立“組織代孕罪”。已有學者提出過在刑法中增設新的罪名規制非法代孕過程中的組織行為，例如，就有學者建議設置組織、強迫他人代孕罪，處罰范圍包含以牟利為目的的組織、強迫他人從事代孕活動或明知是實施非法代孕活動的，仍為其非法行為提供容留場所或通過介紹的方式參與代孕活動的行為[13]；有人主張增設組織實施代孕牟利罪，突出行為的商業化特征。罪名之確定應基于對罪狀的合法、科學的概況，因此，需要先從罪狀方面進行討論。首先，本罪行為方式的設定。本罪成立最本質的特征系“組織”行為，行為可以是支付報酬的招募或雇傭，也可以是強迫、欺騙、引誘等的不合法手段。組織的內容是使他人從事代孕的活動，組織者既可以是自然人也可以是單位；既可能是一個人，也可能是數人。被組織者既包括提供卵子、子宮的女性，也包括實施代孕技術的人員等。基于刑法條文規定具有抽象性、概括性的特點，可將禁止的行為方式概括為“組織他人代孕行為”。其次，本罪是否要以“以牟利為目的”為主觀要件。牟利系一種特定的心理目的，將牟利作為犯罪的構成要件之一，是因為附帶牟利目的的犯罪故意更具有社會危害性。目前，商業性代孕在我國廣泛存在，其中代孕機構、中介的存在是為了獲取最大經濟利益。但設立本罪的目的不僅僅是為了懲罰行為人從組織非法代孕活動中獲利的行為，而是以期通過將組織代孕行為違法化或者犯罪化以限制代孕活動的開展。因為無論是以牟利為目的的商業性代孕還是出于友善互助的利他性代孕，都將給社會倫理與社會秩序帶來沖擊，且必將引發法律關系的混亂。若要求以牟利為目的，則會限制打擊的范圍。再次，本罪的法定刑設置應與行為的社會危害程度相協調。在組織類犯罪中，組織的內容危害性越大，組織犯罪的處罰就越重。綜觀刑法分則第六章中的組織類犯罪，組織代孕行為的社會危害程度遠不及組織、領導、參加黑社會性質組織罪，該罪的量刑起點為有期徒刑五年以上，故本罪的量刑起點建議低于五年。而與該章第十節的淫穢物品犯罪相比，組織代孕行為的實際危害后果更加嚴重，對照該節犯罪的量刑，其中組織淫穢表演罪的情節加重犯量刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，組織代孕活動的量刑幅度可參考該罪的第二檔刑罰。2.將組織代孕犯罪納入刑法分則第六章。現代代孕隨著精子和卵子的來源多樣化而變得復雜，新生胎兒可能同時有生物學父母、分娩的母親和撫養的父母，社會人倫和法律關系混亂，相對穩定的社會管理秩序面臨著挑戰。同樣代孕也在一定程度上侵害了公民的個人利益，即便是在女性自愿且無償代孕的場合，其也是以己之身承擔著生命健康受損的風險，并承受著自由受限的代價。無論是社會利益還是個人利益都值得刑法保護，此處更突出的應先是對社會利益的維護，穩定、公平的秩序之下公民的利益才能得到保障。所以，應當將代孕相關罪名歸入到第六章妨害社會管理秩序罪之下。綜觀刑法分則的結構，第六章根據侵害的具體客體的不同又分為九節。第一節擾亂公共秩序罪中的犯罪侵犯的共同客體系社會公共秩序，公共秩序是一種有序的、穩定的社會運行狀態，秩序的建立與維持依靠的是法律制度、道德規則與風俗習慣。第五節危害公共衛生罪侵犯的客體通說認為是復雜客體，包括國家對公共衛生的管理秩序和公眾的健康權。組織代孕行為存在的給特定的個人或者多數人的健康帶來損害的風險，但并不會威脅到公眾的健康，因此，將組織代孕罪置之第五節并不合適，可以考慮將該罪納入第一節中。此外，還有學者提出有必要增設規制人類輔助生殖技術的專節，以突出刑法懲治應用人類輔助生殖技術的犯罪的針對性和系統性。早在2015年立法機關計劃修訂《中華人民共和國人口與計劃生育法》之際，就有專家建議增設禁止代孕的條款，此類條款確實曾在該法的草案中出現，但正式通過的法律中卻刪除了該規定，代孕的立法也暫時擱置。從去年開始，在社會熱門事件的推動下，代孕問題再次暴露在公眾面前，引發了廣泛的討論。2021年兩會期間，有人大代表建議有條件允許合法代孕，取締代孕黑市，追究非法代孕參與者的刑事責任，此觀點亦是學界大部分學者對代孕問題的意見，即原則禁止，適當放開。代孕是一種復雜的社會現象，從我國多年打擊非法代孕的成效來看，須承認對代孕的絕對扼殺無法有效解決代孕引發的系列問題，但也必須意識到現階段我國社會尚無法承擔放開代孕的風險與成本。基于此，刑法應謹慎地介入對代孕的規制，同時我國也應盡快制定專門規定包括代孕在內的人類輔助生殖問題的法律，以確立處理這類問題的整體理念與原則，對代孕背后存在的需求，應盡量通過完善社會福利、養老制度等方式滿足。

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作者：賀文 單位：中南林業科技大學政法學院