采購方式選擇及合同審查闡述

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一、關于采購方式選擇中的“惰性”問題

我們將采購方式習慣地分為招標采購和非招標采購，其中招標采購方式分為公開招標和邀請招標；非招標采購方式分為競爭性談判、單一來源采購、詢價等。關于招標采購方式，在各種規章制度中都明確了其概念，操作方法和相關約束，在此不再贅述，而首先需要提及的是非招標采購方式，這為后面闡述因何在采購方式選擇中存在“惰性”問題進行鋪墊：競爭性談判：以需要采購的標的為中心，與各個供應商進行反復磋商，選擇最優供應商作，通常這一方式與招標采購非常相似，采購方可以將采購需求和標準要求在媒介公開而不受供應商名錄的限制，或向個別幾家供應商進行邀請，可以按照招標程序進行供應商各項指標評價，包括商業標和技術標，可以按照招標的要求組成評價小組等，但與招標不同的是，競爭性談判可以就標的的性質、標準、需求等與各個供應商反復談判，一般可持續2至3輪，最終確認最優供應商。在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）中，對采用競爭性談判的條件加以限制，在如下情況下可以使用競爭性談判方式：（1）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的。（2）技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的。（3）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的。（4）不能事先計算出價格總額的。單一來源采購：即只能從單一供應商處采購所需標的，政府采購法中規定如下情況可采用單一來源采購：（1）只能從唯一供應商處采購的。（2）發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的。（3）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。詢價：政府采購法對其做了三個方面的限制，即：（1）采購的貨物規格、標準統一。（2）現貨貨源充足。（3）價格變化幅度小。符合這三個方面，可以采用詢價采購的方式。然而，這三種非招標采購方式目前僅在政府采購法中有著相關規定條款，而適用本法的是在中華人民共和國境內進行的政府采購，所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。這也就意味著，政府采購法只對各級國家機關、事業單位和團體組織起到限制作用，而對于企業來說并不觸及。企業在選擇非招標采購方式時，可以參照政府采購法的條款執行。但是，既然是“參照”便有了“選擇”和“調整”的空間。回到“惰性”問題，從公開招標、邀請招標，到競爭性談判、單一來源采購、詢價，對采購方式的約束力度逐漸減小，風險敞口逐漸加大，執行的難度依次降低，執行成本逐一減小，這些情況，造成了很多企業不愿意進行招標采購，通過編造某些條件，利用審查人員對某項采購業務不熟悉等情況，將原本應該或可以通過招標方式進行采購的標的轉變為通過非招標方式進行采購，在簡化手續，減少時間的同時，擴大風險，使得舞弊現象得以深入。通常，競爭性談判和單一來源采購會成為首選，其“轉變”的方法大致如下幾點：（1）有意提高或改變技術含量，縮小供應商范圍，使得招標無法成功，進而采用非招標方法。（2）有意改變工程進度或安排，制造“緊急”情況，擺脫招標約束，從而采用非招標方式。另外，還有一種情況就是有意低估或忽略采購風險，將可以通過招標方式進行采購的標的通過非招標方式完成，從而達到舞弊的目的。這種情況要歸結于兩個方面：（1）招標法雖然規定了必須進行招標的范圍，但經濟實體更多的采購是游離于這個“必須范圍”之外的，而某些實體內部制定采購制度時，直接引用招標法當中的條款，致使沒有根據自身實際狀況來確定招標范圍，使業務執行人員認為只要不是制度中招標范圍所限，都可以采用非招標采購方式，也就是說，雖然按照制度規定執行，但制度規定本身卻隱藏著問題，沒有根據自身情況設置嚴格的招標范圍。（2）在《企業內部控制應用指引第7號———采購業務》中雖然明確“企業應當根據市場情況和采購計劃合理選擇采購方式。大宗采購應當采用招標方式……”，但在企業內部控制制定時沒有根據指引要求將風險細化，使對于采購活動的內部控制不嚴謹，甚至形同虛設。

二、在招標采購方式中存在的實踐偏差

在理論上，招標采購雖然投入的成本多，消耗的時間和精力多，但風險是最小的，使采購結果最能夠貼近采購需求，然而在實踐中，招標采購卻存在著與理論上的偏差，在實際操作中，往往會被歪曲，主要存在于以下幾個方面：（1）對投標人遞交的資料，包括商業標和技術標，其審查并不嚴格，資料所列內容與投標者實際情況并不貼切，中標方沒有實際承接能力，例如，在某些工程項目建設的招標過程中，中標的承包方應該有獨立建造工程的能力，至少要有工程主體建設能力，但在實際中，一些中標的承包方并沒有實際建造能力，而是把工程化整為零，通過招標或其他方式，再轉包給其他方。（2）對于招標法及相關細則理解存在偏差，造成招標程序存在瑕疵。例如，招標人組織單個或部分潛在投標人踏勘現場；評標委員會的專家人數少于成員總人數的三分之二；專家選定由招標方指定，沒有從有關部門提供的專家名冊或專家庫中確定等等。（3）評標人與投標人存在利益關系卻沒有進行有效回避；招標、評標、投標三方之間存在的利益輸送現象較為普遍。（4）投標人的串標現象嚴重，例如投標人之間經過商議確定中標人。（5）招標機構組織不完善，專業水平有限，或受招標方或投標方操控，在招標活動中違反招投標法及有關細則，例如招標機構在招標過程中多次與投標方就價格問題進行商談；評分標準缺乏科學性，甚至有涂改現象。需要說明的是，雖然在招標活動中，某些情況與招投標法及其細則之間存在偏差，但并非由于招標、評標、投標三方主觀引起，而是目前的現實經濟情況決定，例如，在招投標法實施細則中將屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標列為投標人相互串標范圍之內，但是，就國內目前的經濟結構來看，各大行業集團都處于壟斷地位，某些標的的招標活動，如果將大型集團下的各經濟實體排除在外，將不會有應標的可能，所以在這種情況下，要想使招標活動公正、公平，并處于較小的風險之下，就需要在評標的過程中更加具有嚴格性和科學性。

三、關于在采購活動中受到的業主影響

這種情況一般存在于大型的工程承包過程之中，施工方通過投標等方式獲得承包資格，但工程中部分項目或設備需要轉包或外購，在轉包或外購的采購過程中，業主，即總工程的發包方進行介入，通過合同指定、采購干預或其他方式對總承包方傳遞信息，要求施工方將某經濟實體定為轉包或外購的供應商，或參與到施工方的供應商目錄，或參與投標和競價當中，這樣做主要有三個方面原因：（1）設計需要。對于某項設計來說，一般以特定供應商提供的產品和服務作為設計要素，因此要求在工程中必須采用該廠家的此種產品或服務。（2）業主出于長期合作的信賴，導致業主偏向于某些供應商提供的產品或服務。（3）業主與供應商之間存在利益往來，通過指定供應商提高成本價格，致使總承包方承擔相應的損失。無論出于何種原因，作為總承包方，出于對業主負責的態度，有責任選取或向業主建議最為理想的供應商和采購方式，但由于買方市場的存在，總承包方不得不向業主做出妥協，按照業主指定的供應商進行轉包或采購。需要說明的是，業主的這種介入，有時嚴重阻礙了采購競爭當中的公正公平，使總承包方陷入巨大的風險敞口之中，在實踐中經常遇到業主安排自身的內部人員參與招標或競價的工作中，進而實施控制，甚至在招標或競價的結果已經明確的情況下，編造理由或事實，將中標方進行更換。

四、采購方式的審查要點

對于采購方式的審查，建議一定要先從技術指標入手，這也是招標方最容易做手腳的地方，需要引入相關的技術人員作為支持，重點審查技術標相關內容，這是一個較為細致的工作，對技術人員和審查人員來說都是一項挑戰，因為技術含量更改的入手點較多，某項技術含量細微的變化，往往會導致的結果差異較大，對技術層面的審查主要考慮以下方面：（1）某技術及其標準是否與標的緊密相關，是否是標的所必須的。（2）某技術在行業中是否普遍存在。（3）是否有可替代技術。根據這些方面來判斷采購方最適合采用何種采購方式。在判斷完技術標后，再進行對商業表的判斷，主要考慮如下方面：（1）所需標的是否需要特殊的商業資質。（2）標書中所列明的商業資質是否帶有歧視性或偏護性。（3）所要求的商業資質是否具有地域特征。對于招標或競爭性談判的審查還要注重其過程，對于法律和相關細則要求的方面不做贅述，但要重點審查如下方面：（1）評委專家的構成，除審查其資歷和資格外，還應注意到是否在專家庫中隨機選取，在實踐中經常看到某些經濟實體無論是何種標的的招標或競價，涉及何種行業，其評委都是固定的人員，由此可以判斷評委組織的構成并不嚴謹，浮于形式。（2）監督機構的組成，主要審查監督機構是否在人員構成和專業水平上有能力監督采購過程，是否具有獨立性，是否有可能受到某些機構或人員的壓力。（3）采購中介的資質，以及人員構成，專業水平。（4）重點審查在采購過程中是否有黑惡勢力滲入，破壞采購活動。

五、外部采購合同的簽署執行管理

1.合同簽署的審查要點。關于合同簽署中涉及的相關法律法規的約束是合同簽署的最基本要求，在此不再贅述，隨著審查力度逐漸加深，在簽署合同中的風險點也在轉移，而且風險的隱藏性也在逐步加深，根據實踐所遇到的情況，將審查的要點總結如下：（1）審查合同的關鍵點是否存在模糊詞句、是否容易產生理解上的偏差，進而估計由此而產生的不良后果，例如舞弊行為的發生，采購結果與實際應用發生偏差等。（2）對于重要合同的文本是否千篇一律而缺乏細節描述的補充，因為重要合同關系到采購者的切身利益和長遠發展，即使是相同性質的業務，在不同批次的合同簽署中也會有或多或少的細節變化，特別是面對不同的供應商，相互之間的利益關系都有所不同，因此合同的簽署也會有所不同，如果在審查中出現此種情況應進一步核查合同的執行情況，查看雙方在合同中列明的權利和義務是否與實際相符，合同標的是否與約定相同等等。（3）重大的或必須有書面合同的業務的更改是否有補充或修改協議。在實踐中，雖然對于重大或者法律規定必須有書面合同的業務簽有書面合同，但執行過程中發生的改變卻沒有書面約定，沒有明確引起合同變更的具體事項，從而導致了合同執行的風險增大，缺乏書面的證據，導致經濟實體利益受損。（4）重大合同是否遵從“三重一大”或評審過程是否簡單流于形式。如果出現未按照“三重一大”要求執行，或評審過程中存在簡單粗略的情況，說明經濟實體內部控制松散，相關領導和機構沒有發揮應有的作用。（5）注意轉包合同是否與承包合同雷同。在審查中發現，某些經濟實體的承包合同與其轉包合同完全一致，說明該經濟實體并沒有實際承擔承包工程的能力，甚至僅僅是一個“空殼”，僅僅靠賺取差價或管理費等進行實體的維持，造成國有資產流失。（6）合同中明確的執行時間和執行階段是否與整體工程項目進度相匹配。如果出現不匹配的情況，可能會擾亂工程進度，造成時間延續，驗收不細致，存貨短缺或堆積等情況。2.合同執行的審查要點。除了我們習慣性地審查合同的收付款節點和發票的真偽外，更應該在如下環節進行重點審查：（1）是否注重保質期或后續工作。此時合同要素基本完成，某些經濟實體對合同標的驗收后，沒有關注保質期和后續事項中的權利與義務，或在標的移交時，沒有告知接收方保質期或后續事項的相關內容，致使在出現問題時，沒有維護自身利益，或沒有盡到相關義務。（2）是否存在拖延驗收的情況。通過拖延驗收致使工程中某些工序隨著時間的推移產生變化而無法驗證，例如裝飾的新舊程度，相關配件的更換等等。（3）重點審查大規模工程中各工序的進展情況，特別是緊急事項或意外事項的采購活動。對于一項大型工程來說，緊急或意外事項也許在所難免，但如果整個工程期間連續或較多出現緊急或意外情況，說明其中或多或少隱藏著舞弊行為。一項工程，特別是大型工程，其工序的安排，每一工序的開始和完工時間都應進行嚴格設計和驗證，同時要進行詳細和全面的監督檢查，然而在實踐中存在這樣的情況，就是將原本或可以進行合理安排的工序“變化”成緊急或意外情況，進而簡化或避免相關的監督檢查，例如在緊急情況下，將材料直接運往施工現場，通過簡單的檢查，甚至沒有經過檢查環節就應用于工程之中，回避了入庫篩選、稱量司磅管理和庫存盤點檢查，為舞弊行為提供敞口。（4）審查對于廢舊物資管理是否到位。對于一般的經濟實體來說，對于廢舊物資的管理并沒有放在重要位置予以考慮，但這卻是舞弊行為頻發的重要地帶，對于廢舊物資的審查，主要應放在如下方面：①是否對廢舊物資進行合理分類。除了保護環境這一要素外，另一個重要事項就是處置收益問題，由于各種廢舊物資的回收價格不等，甚至價格相差較大（例如一噸廢鐵的價格約幾千元，但一噸廢舊赤銅的價格是在幾萬元左右），將不同的廢舊物資故意混雜在一起，將高價廢品當做低價廢品進行處置，使舞弊人員從中漁利，造成對經濟實體的侵害。②司磅過程中是否有嚴格的監管。司磅，雖然在理論上和日常管理中并沒有過于強調，甚至沒有給予太多的關注，但卻是物資管理的一項重要環節，其中舞弊環節較多，舞弊的方式往往較為隱蔽，不易察覺。③是否大量存在以好充次、浪費嚴重的現象。如果廢舊物資中包含大量未達到報廢標準的物資，或其他浪費現象，甚至存在故意將質好物資做舊，充當廢品的情況，除了說明對物資報廢環節監管不嚴外，還說明兩點問題：采購物資可能多于實際需求，存在采購計劃不合理現象；在項目建設中可能存在偷工減料的情況，缺乏工程監管。（5）關注非正常停止執行的合同。如果合同在執行過程中非正常停止，經濟實體應立即采取措施，或與對方進行溝通，盡快商定解決方法；或采取法律防范措施，避免可能發生的損失。如果合同長期的非正常停滯，有可能會帶來兩個方面的后果，一是可能導致經濟實體繼續承擔相應的費用；二是可能使自身陷入被訴訟的風險之中。

作者:吳偉 單位:北京臨近空間飛行器系統工程研究所