建設施工合同管理的法律研究

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摘要：要致富先修路，是改革開放之初盡人皆知的一句口號，隨著追趕“兩個一百年”奮斗目標的腳步，“修路”已無法單純滿足“致富”的條件。在全面建成小康社會路上，中國成功解鎖“基建狂魔”的稱號，各式各樣、五花八門的建筑施工方式展露于這片黃土地中，為祖國點綴出不一樣的富饒風景。在這看似繁榮的建筑施工中，隱藏著不可忽視的問題——建設施工合同。建設施工需要簽訂、履行大量的合同，同時需要注意糾紛、規(guī)范以及如何防范等一系列問題，本文就施工合同常見問題進行探討。

關(guān)鍵詞：建設施工合同；建設施工糾紛；建設施工合同規(guī)范；問題防范

基礎建設是社會發(fā)展的一般物質(zhì)條件，在拉動經(jīng)濟增長同時，能提高生產(chǎn)率，創(chuàng)造就業(yè)崗位，是實現(xiàn)國家或地區(qū)經(jīng)濟效益、社會效益、環(huán)境效益的重要條件。中央明確加大宏觀政策調(diào)整，有效擴大內(nèi)需，2020年近20個省市投資總規(guī)模約47．66萬億元，基礎建設投資占比高達70%，基建投資成為全年擴大內(nèi)需的引擎，緊跟政策的建設施工企業(yè)因此獲得許多新的機遇。然而與建設施工的走紅相伴而來的是企業(yè)在施工建設中面臨的諸多法律風險；許多建設施工單位因法律風險意識差、企業(yè)合同管理不規(guī)范等問題和委托方、勞務方、材料供應商、施工者之間產(chǎn)生的合同糾紛乃至訴訟綿延不絕，若是對此放任不管，工程工期、企業(yè)利益、社會穩(wěn)定狀況等都會受到影響。［1］因此建設施工合同簽訂變得極其重要。

一、建設施工合同概念

建設工程施工合同是建設單位（發(fā)包方）與施工人（承包方）之間就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝、設備調(diào)試、工程保修等商定的施工流程，明確雙方權(quán)利、義務的協(xié)議。依照施工合同，承包方完成施工建設任務后交付與發(fā)包方，發(fā)包方按照合同條款支付工程價款。建設施工合同屬于雙務有償合同，合同雙方是平等的民事主體，在訂立之初遵循自愿、公平、誠實信用等基本原則。建設工程施工合同是建設工程的主要合同之一，具備建設工程的前提是建設計劃和建設文件獲得國家有關(guān)部門批準［2］施工合同必須按照有關(guān)法定審批程序設定，最終標的是將設計圖紙變?yōu)榭梢詽M足發(fā)包方投資預期目的所需功能、質(zhì)量、條件等建筑產(chǎn)品。建設施工合同包括：工程范圍、建設工期、工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設備的供應責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、相互協(xié)作等條款。

二、建設施工合同的糾紛問題

建設施工合同中的較為常見的主要問題：資金問題、合同效力問題、工程質(zhì)量問題、市場行為不規(guī)范問題。訂立施工合同可以規(guī)避風險，但也需要注意一些潛在性糾紛：工期糾紛、質(zhì)量糾紛、結(jié)算糾紛［2］。本文就履行合同中的工期糾紛、質(zhì)量糾紛、結(jié)算糾紛進行探討。（一）工期糾紛：建筑工程建設中因施工周期長、施工階段多等特點，每階段如果無法在建筑工程合同所定期限內(nèi)完成施工并交付檢驗，會導致施工周期延后造成經(jīng)濟、財產(chǎn)的損失，這就是人們常見的建設工程中承包合同的糾紛，導致每一階段施工周期無法按時完成的原因包括發(fā)包方和承包方兩方面：①發(fā)包方方面未按照建設工程合同條款要求定時定點提供承包方所需資金、設計資料、施工設備、施工原材料、施工場地（施工點被迫緩建及停建使承包方無法開工）等情況會給承包方帶來施工停工方面經(jīng)濟損失；②承包方方面由于建設過程中施工設備、施工組織無力或生產(chǎn)勞動力不足造成無法滿足每階段施工的工期要求引起工期延誤。（二）質(zhì)量糾紛：質(zhì)量糾紛多屬于承包方問題，也存有第三方審查問題，建設工程施工合同質(zhì)量糾紛分為施工中、竣工后；建設施工中每階段施工檢驗若出現(xiàn)建筑實際質(zhì)量與要求質(zhì)量不符，可以施行合同權(quán)力要求承包方施工重建；在竣工后若出現(xiàn)實際質(zhì)量與要求不符并不能依設計功能使用或產(chǎn)生人身、財產(chǎn)損失。應切實實施質(zhì)量終身責任制、明確問題來源、劃分問題責任及問責賠償，建筑工程質(zhì)量問題來源有三方面：一是發(fā)包方提供的建筑設備、設計資料、原材料、內(nèi)部人員（與承包方或第三方串通、貪污）。二是承包方技術(shù)不足（人員技術(shù)不熟練、施工技術(shù)不達標）、管理不嚴（偷工減料、內(nèi)部人員克扣）、施工技術(shù)方案不合理等。三是第三方人員問題，第三方指注冊會計師、律師、監(jiān)理工程師等，利用專業(yè)特性在實施專業(yè)作業(yè)時特意不作為，例：注冊會計師審計過程中對建筑款項挪用疑點不作為、律師對雙方合同中的漏洞處視而不見等。（三）結(jié)算糾紛：結(jié)算糾紛可以分為發(fā)包方與承包方、承包方與施工者之間的糾紛。1．發(fā)包方和承包方由于建設工程施工周期長、施工階段多、原材料漲價、施工地設計變化等原因?qū)е鹿こ淘靸r高于實際承包工程造價。承包方未能依照原合同規(guī)定價款、時間完成某一階段建筑工程的施工或延期交付，承包方向發(fā)包方要求超出部分的價差補償或發(fā)包方因承包方標的物交付延期所造成的經(jīng)濟損失，發(fā)包方要求承包方進行經(jīng)濟補償，承包方或發(fā)包方以不正當、正當理由拒絕補償而造成的經(jīng)濟糾紛。2．承包方和施工者之間多以承包方拖欠施工人員和技術(shù)人員薪資而引發(fā)的結(jié)算糾紛。

三、建設工程施工合同規(guī)范管理

承包方在施工合同起草前：首先應建立完整健全的施工合同管理手續(xù)，管理手續(xù)包含起草建設施工合同、簽訂合同、合同變更、合同續(xù)訂、合同解除、增添從合同、合同終止等環(huán)節(jié)。其中手續(xù)管理應當檔案化、系統(tǒng)化、規(guī)范化。［3］施工期間來自發(fā)包方的工作量、要求調(diào)整、使用需求等變化都應當進行書面記錄、電子記錄或錄音錄像，如若發(fā)包方代表現(xiàn)場進行工作變更指導，通過口頭形式告知細節(jié)內(nèi)容變化或訂立合同，承包方應當根據(jù)發(fā)包方代表口頭承諾、口頭描述、觀點歸攏整理建立書面材料或電子材料，通過法務審核變成有效的合同形式或資料證據(jù)留底，以便當出現(xiàn)糾紛時使用。雖然口頭形式的合同直接、方便、快速，但口頭形式的合同并不應該作為建設施工工程合同，口頭訂立的建設施工合同出現(xiàn)糾紛時難以舉證，容易影響雙方的“情緒”。承包方還應加強對建設工程施工合同的日常管理，運用互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢，將合同和資料電子化歸檔、整理，借助互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)強化施工合同的簽訂、修改變更、到期續(xù)訂、增添從合同、合同終止解除等動態(tài)管理，以便通過網(wǎng)絡實時了解施工合同情況。承包方和發(fā)包方在相關(guān)合同事項訂立：1．需注意審查對方資格，發(fā)包方是否建設相關(guān)手續(xù)齊全、施工合同是否已經(jīng)落實或可能落實等，承包方資質(zhì)是否達標、施工能力是否具備、社會信譽及財務情況是否良好。不具有主體資格的企業(yè)或個人訂立的施工合同無效。（《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設工程施工合同無效；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設工程施工合同無效”。）合同中不許出現(xiàn)錯別字，嚴格按照合同要求索要相關(guān)資料，對于標的名稱應用全名，不要籠統(tǒng)含糊簡稱產(chǎn)品、方法等稱謂。2．各項質(zhì)量標準以國家各項最低標準為底線，根據(jù)自身可以完成的最高質(zhì)量情況為條件簽訂。3．填寫“合同價款”應依據(jù)住建部部門規(guī)定，施工工程合同款以雙方根據(jù)中標通知書內(nèi)價格為約定，非招標工程合同款由雙方依據(jù)工程預算約定。合同價款涉及經(jīng)濟糾紛的發(fā)生，需要計算、協(xié)議與確定，暫定價、評估價、概算價及約而不定的工程造價都不能作為合同價款。如有價款調(diào)整風險，應按《通用條款》所列固定價格、可調(diào)價格及成本加酬金的方式協(xié)商記入合同。4．材料設備應約定具體內(nèi)容、品種數(shù)量、規(guī)格質(zhì)量、單價總價、供應時間及使用地點并規(guī)定雙方應承擔的具體責任和供應設備、材料的結(jié)算方式。5．工程預付款和工程進度款要結(jié)合工程款項、建設工期時長和工人材料設備的情況計算，準確填寫發(fā)包人撥付預付款的具體時間或相對時間，收到預付款進行作業(yè)。在施工中應每階段工程進度由發(fā)包方或聘請的第三方代表檢驗確認已完工的工程量，以此為依據(jù)計算相關(guān)工程進度款的發(fā)放。工程進度款的支付通常可選擇按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工檢驗后一次結(jié)算及其他結(jié)算方式記入合同條款當中。6．違約條款是合同的重要保障，合同簽訂過程中要確認發(fā)包方與承包方在《通用條款》當中雙方應負的違約責任，如：發(fā)包方對預付款、工程進度款、竣工后結(jié)算的違約應承擔的具體違約責任，承包方對于延期交付、標的質(zhì)量不達標等違約應承擔的具體違約責任。并約定其他違約責任以及違約后違約金和賠償金的具體數(shù)額或是具體計算方法，以便事后舉證和防止事后違約爭議。7．因為施工過程中的實時變化，還要注意記入補充條款，以便于雙方對施工合同的細微變更、修改或在主合同的基礎上添加從合同，有助于促進合同爭議的解決和履行合同以及防止雙方對法律規(guī)定的規(guī)避。建設合同簽訂后：合同成立即具備相應法律約束力和法律效力，雙方嚴格按照合同履行義務，才能獲得相應的利益。合同履行過程即是建設施工完成的全過程，包括前期工程準備、工程施工、工程竣工試運行至保修期結(jié)束的完整流程。合同履行中發(fā)包方按時撥發(fā)款項或提供原材料、設備、施工圖紙和設計人員，并根據(jù)承包方工期進度進行完工檢查和確定［3］。承包方施工前做好人員調(diào)動和組織，根據(jù)實際情況挑選合適的相關(guān)施工隊伍和項目領(lǐng)導（經(jīng)理）、施工人員和相關(guān)人員，通過有效的組織形式分組分工，簽訂分包合同做好分包工作；施工中承包方做好施工現(xiàn)場交接手續(xù)，完成相關(guān)資料、設備、材料等對接手續(xù)，根據(jù)進度建立相應施工點相關(guān)人員活動區(qū)域、勞作點，編制總施工計劃和階段性施工計劃，根據(jù)計劃進行采購活動及辦理相應保險。如施工過程中出現(xiàn)突發(fā)狀況，承包方應主動與發(fā)包方溝通，共同協(xié)商避免產(chǎn)生糾紛。若產(chǎn)生違約糾紛，處理對策和處理糾紛原則：因發(fā)包方產(chǎn)生施工合同違約糾紛時，承包方可要求施工合同終止，并要求發(fā)包方支付至終止之日前所完成工程的全部應收款項，或由合同終止對承包方造成的花銷費用及經(jīng)濟損失。因承包方產(chǎn)生施工合同違約糾紛時，發(fā)包方可要求合同立即終止并停止對承包方支付合同款項，承包方將自行承擔因違約而產(chǎn)生的各項費用；在建設施工合同違約糾紛處理當中，雙方應遵守施工合同內(nèi)各項條款規(guī)定，提交書面材料和補充協(xié)議等電、紙質(zhì)書面證據(jù)，如無書面證據(jù)，可現(xiàn)場勘測取證談建筑工程合同管理與風險防范［4］。合同雙方應派出代表共同協(xié)商、調(diào)查及采集證據(jù)，在雙方共同監(jiān)督下依法合規(guī)地處理施工合同糾紛，保證對糾紛的處理公平、公正、公開。

四、如何防范建設施工合同法律風險

鑒于建筑施工合同中所面臨的眾多法律風險，要做好以下各項預防措施，將工期、質(zhì)量、結(jié)算糾紛等各類法律風險扼殺在搖籃中。（一）加強對合同擬定的重視程度和合同管理：合同是簽訂雙方合作的基礎和信任的開始，同時合同具有非常重要的地位，嚴謹化、規(guī)范化、書面化的合同，才能使合同在建設過程中起到導向、監(jiān)督和約束作用，并對合同的動態(tài)性管理具有協(xié)助效果，若發(fā)生合同糾紛可以快速找到問題點并解決糾紛。同時重視各種電、紙質(zhì)資料的保管和留底，建立統(tǒng)一管理、定期審查、定人定崗定責的系統(tǒng)化合同管理審查機制，避免發(fā)生糾紛時漏洞百出，無合同條款可依、無證據(jù)可依的法律風險。（二）加強合同管理人員的素質(zhì)和法律素養(yǎng)：為預防或降低合同法律風險，合同管理人員要有高于普通檔案室管理人員的綜合管理能力水平，對于建設企業(yè)來說，在培訓增強合同管理人員的基本素質(zhì)的前提下還要提升相應的法律素養(yǎng)以保證工作人員對合同管理操作的效率。招聘和調(diào)動選拔合同管理人員時，不僅要對基本能力進行考察，還需對相應人員進行道德水平評價和法律素質(zhì)測評，避免相關(guān)崗位工作人員因為法理知識的欠缺而造成公司重要法律文件或證據(jù)的丟失，引發(fā)不可挽回的損失。（三）提升對合同履約的管理與監(jiān)督：合同訂立后，相關(guān)合同談判人員應與工程施工負責人員進行交流討論，著重指出合同條款中利害要點，使施工工作趨利避害；施工過程中，承包方要嚴格遵循合同約定的條款及時間限制履行合同，定期或不定期對合同履行情況進行抽查取樣分析，避免出現(xiàn)違約狀況。提前制定緊急措施，完善合同相應的各類手續(xù)，為合同結(jié)算提供相關(guān)法律依據(jù)，做到事前預防、事中控制，防患于未然。

五、總結(jié)

建設工程施工合同是建設項目工程的中樞神經(jīng)、重要組成部分，是項目工程的靈魂；沒有合同的建設項目可以說是殘缺的，甚至是非法勾當。一個成熟的行業(yè)通常擁有一套甚至多套健全的法律機制、法律規(guī)范。每一套完善的行業(yè)規(guī)范背后都是經(jīng)過時間的洗禮日積月累從而總結(jié)出來的。如今的建筑行業(yè)缺少大家共同認可的行業(yè)機制、合同規(guī)范，想要擁有自己的行業(yè)準則，這并非一蹴而就的，只能在不斷摸索中慢慢進行總結(jié)。在行業(yè)準則不完善的背景下我們可以做的是盡可能規(guī)范每一個合同簽訂，嚴格遵循合同各項條款，嚴防死守，盡最大努力避免問題找上門。

參考文獻

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作者：劉靜文 單位：上海建橋?qū)W院