旅游合同研究論文

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摘要〕旅游業(yè)已經成為我國國民經濟的一個支柱產業(yè)和新的經濟增長點。保護旅游者合法權益,維護旅游市場的正常秩序,保障和促進旅游經濟的健康發(fā)展,理所當然地是旅游合同立法的主要目的。而諸如旅游合同當事人、合同效力及其變更和解除等問題,都是旅游合同立法亟待解決的。

〔關鍵詞〕旅游合同,必要性,可行性,當事人,效力

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

區(qū)分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規(guī)則的選擇,即有名合同直接適用相關合同規(guī)定,而無名合同則依據(jù)《合同法》第124條規(guī)定,“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”旅游營業(yè)人通常提供以下兩種類型的服務:其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規(guī)劃、辦理出入境手續(xù)、代買機船票、預訂住宿飯店等;其二為旅客統(tǒng)一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關服務。前者應依服務性質不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規(guī)范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關手續(xù)以及與其他服務人員訂立合同等行為類似于委托、行紀等合同,不同的是,營業(yè)人自行安排各類旅行活動,不受旅客指示約束,更無報告義務;營業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類似于居間合同,不同的是,營業(yè)人往往以自己名義與其他服務主體訂約;旅行營業(yè)人“招徠”業(yè)務并負責旅游全過程的行為類似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”,(1)但是營業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營業(yè)人提供旅游服務應屬于服務合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務”項下,但是服務說又與絕大部分服務并非營業(yè)人提供的客觀事實相悖。(2)可見旅游合同應為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務性質的混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調整旅游合同法律關系所有內容。

二、旅游合同涉及的當事人

旅游合同的當事人應為旅游營業(yè)人和旅客。旅游營業(yè)人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學者認為,依據(jù)國務院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規(guī)定,“旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發(fā)《旅行社業(yè)務經營許可證》,申請人持《旅行社業(yè)務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業(yè)執(zhí)照。未取得《旅行社業(yè)務經營許可證》的,不得從事旅游業(yè)務”,旅游行業(yè)為特許經營行業(yè),只有經批準登記專門從事旅游業(yè)務的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營業(yè)人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規(guī)定,即違反行政法律法規(guī)經營旅游業(yè)務的主體,應承擔相應的行政責任,并可能影響合同效力,但不應改變合同性質,因此旅游營業(yè)人應定義為提供旅游服務的法人或自然人。對于“旅游服務”的界定,筆者認為應包括以下特征:第一,營業(yè)人統(tǒng)一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關服務,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務;第二,旅客支付的旅行費用應具有整體性,不是針對個別服務項目的支付。

旅游服務的一種特殊性是,旅游營業(yè)人不需要事必躬親履行所有內容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂公司簽訂的娛樂服務合同等。對于這些第三人的法律性質,有不同認識:一種觀點認為營業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關系,該第三人應為旅游營業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權,有利于保護其權益。然而,在旅游合同中,營業(yè)人沒有將其與第三人訂立合同的內容告知旅客的義務,且相關營業(yè)信息為商業(yè)秘密應受法律保護,不知悉合同內容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營業(yè)人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責任依據(jù)旅游合同應由營業(yè)人承擔,當然不排除,如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產或人身損害的,旅客可以基于侵權直接向第三人行使損害賠償請求權。

旅游合同主體的另一方是旅客,即接受旅游服務、支付旅游報酬的當事人,一般為自然人,但是機關團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業(yè)人訂立旅游合同,那么,實際接受服務的自然人應為旅游合同的受益人。同時,旅游合同屬于絕對定期合同,即旅客必須在特定時間內接受服務,而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領,為一定程度上減輕旅客風險,法律應規(guī)定旅客開始前的享有合同權利義務的轉讓權,即旅客退出旅游合同關系,而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權債務轉移不同,此種情況屬于法定轉讓權的行使,因此營業(yè)人無合理理由不得拒絕,同時行使權利也不應讓營業(yè)人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在當事人之間產生一定的權利義務,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢,旅游營業(yè)人往往在合同文本中片面強調自己的權利和免責事項,如上所述,這也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法應側重于旅游營業(yè)人義務規(guī)范以及旅客權利規(guī)范以矯正失衡的權義結構。

(一)旅游營業(yè)人的權利義務。旅游營業(yè)人的基本權利是收取旅游費用,并且為旅游開始前收取,同時營業(yè)人應承擔以下主要義務:

1.提供旅游服務的義務。營業(yè)人按照合同約定的標準提供旅游服務是旅游合同的本旨,也是其基本義務。如果營業(yè)人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形,營業(yè)人應當承擔違約責任。如上所述,營業(yè)人在實際履行中往往與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務,甚至實務上,還普遍存在將旅游合同項下債權債務概括轉移于其他營業(yè)人的情況,而旅游服務屬于一項專門性的服務,旅客對特定營業(yè)人資信的信賴是合同基礎。值得立法借鑒的是,我國臺灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》第27條規(guī)定,“旅游業(yè)經營自行組團,非經旅客書面同意,不得將該履行業(yè)務轉讓給其他旅行業(yè)辦理,旅行業(yè)受理前項履行業(yè)務之轉讓,應于旅客重新簽訂契約”。如果未經旅客的書面同意,營業(yè)人的擅自轉讓行為無效,第三人為其履行輔助人,營業(yè)人就第三人的履行瑕疵承擔違約責任;相反,如果獲得旅客書面同意,營業(yè)人概括轉移債權債務,退出原旅游合同關系,旅游合同當事人變成旅客和第三人。

2.代辦旅游手續(xù)義務。旅游營業(yè)人應當為旅客代辦旅游所需的各項手續(xù),包括申請護照、辦理外國使領館之簽證以及提供境外擔保等。因為旅游營業(yè)人違反義務導致旅客不能進入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅逐出境、遣返等后果的,應由旅游營業(yè)人承擔違約責任。

3.辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個長期的過程,在這個過程中,諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權等都有可能發(fā)生。為減少旅客人身、財產的損失,我國《旅行社管理條例》第21條規(guī)定,“旅行社組織旅游,應當為旅客辦理旅游意外保險”。4.協(xié)助義務。旅客在旅游途中可能由于歸責于己或不可歸責于雙方的事由發(fā)生人身傷害、財產損失的事故時,旅游營業(yè)人應予以必要的協(xié)助和處理,由此產生的費用,營業(yè)人也有先行墊付的責任,旅行結束后,依據(jù)相關歸責原則確定費用以及利息的實際承擔者。

(二)旅客的權利義務。旅游合同屬于消費合同,旅客享有《消費者權益保護法》賦予的安全權、知情權、公平交易權、獲得賠償權等九項基本權利,并且營業(yè)人的上述義務也對應為旅客的權利。而交付旅游費用則是旅客主要義務,旅游費用包括代辦交通、膳宿、導游等必要費用以及營業(yè)人應收的合理報酬等,此外,依據(jù)誠信原則和旅游合同的特征,旅客還應承擔一定的附隨義務,例如旅游前提交必要證件,協(xié)助辦理相關手續(xù);旅途中,遵守團隊紀律,準時集合歸隊,不得干擾其他旅客等。

四、旅游合同的變更和解除

旅游合同的長期復雜的特征決定了諸多因素可能影響合同的履行,為有效保障雙方當事人,特別是旅客的合法權益,法律應規(guī)范合同變更和解除。

旅游合同成立后,營業(yè)人應依約而為各種給付,原則上不能變更或解除合同關系,但是不得已事由出現(xiàn)則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責于旅游營業(yè)人的事由,包括旅客沒有履行必要的協(xié)助義務,導致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產安全等情形,例如自然災害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發(fā)生后,旅游營業(yè)人應首先考慮變更合同,但必須征得旅客的同意,而旅游業(yè)務通常具有團體性,旅游營業(yè)人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意,所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時,由于營業(yè)人變更旅游內容所減少的旅游費用,應退還旅客;所增加的,也不得向旅客收取,應自行負擔。如果不得已事由發(fā)生導致合同履行不能或變更合同內容未獲得大多數(shù)旅客同意,則營業(yè)人可以解除合同。除法定解除事由外,營業(yè)人也可以約定,諸如,“旅游團須有一定數(shù)量以上人簽約方能成團。如人數(shù)未達到,可以解除合同”。

為充分保障旅客的合法權益,法律應承認旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權和解除權。如上所述,旅游開始前,旅客可以向第三人轉讓合同權利和義務,此外,旅客還可以無正當理由的解除合同,但是經營人為履行合同先行為給付而支付費用,例如手續(xù)辦理、運輸工具和住宿餐飲等預付定金等應由旅客補償。旅游未完成前,由于營業(yè)人提供旅游服務有瑕疵,且拒絕補正的,旅客可以請求減少旅游費用,如果營業(yè)人的行為已經影響到旅游合同目的的實現(xiàn),旅客可以解除旅游合同,并且不影響營業(yè)人違約責任承擔;由于不得已事由的發(fā)生,營業(yè)人有權變更合同,旅客也可拒絕接受并解除合同;如果無正當理由,旅客雖可以任意解除合同,但是對經營者由此產生的損害應承擔賠償責任。

考慮到旅游合同異地履行的特征,旅途中,無論何種原因導致合同關系解除,旅游營業(yè)人都有義務將旅客送回原出發(fā)地,并支付相關費用,其后再依據(jù)過錯原則分配費用,如果雙方都無過錯,則由經營者承擔。

此外,依據(jù)《合同法》對旅游合同違約應適用嚴格責任原則,即除法定以及約定的免責事由外,如果有違約事實的存在,那么旅游營業(yè)人或旅客就應承擔違約責任。但是,旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責任尤其損害賠償責任承擔方面應有特殊規(guī)定。考慮旅游合同的特殊性應在立法上適當承認旅游合同違約中的精神損害賠償問題。

注釋:

〔1〕王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制〔A〕.王澤鑒.民法學說與判例研究(七)〔C〕.北京:中國政法大學出版社,1998.36-54.

〔2〕張嚴方.消費者保護法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.

〔3〕杜軍.旅游合同研究〔J〕.西南民族學院學報,2001,(5).10-15.

〔4〕孫森焱.旅游契約之研究〔J〕.東吳大學法律學報,1999,(1).1-54.