城市社區治理中軟法研究

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摘要:城市社區治理是我國社會基層治理重要組成部分。基層治理現代化和法治化離不開硬法與軟法合力的作用。我國軟法理論與實踐起步較晚，軟法在基層治理中獨特作用沒有得到充分重視和釋放。充分認識軟法的內涵、特征及相關理論基礎，重新評估軟法在基層自治中的特殊作用即完善社區治理法律體系、彌補社區治理硬法不足、有效保障社區自治實現。針對我國目前城市社區治理軟法存在的主要問題，提出健全軟法規范體系、協調軟法與硬法關系、強化軟法實施保障機制等建議，從而充分發揮軟法在城市社區治理應有的作用。

關鍵詞:社區治理;軟法;法律多元;軟法治理;軟法作用

隨著我國全面推進依法治國，實現國家治理體系和治理能力現代化不斷深入，基層社會治理已經成為國家社會治理格局的重要環節。軟法在基層社會治理中作用開始受到重視。繼黨的十八屆四中全會提出，要“發揮市民公約、鄉規民約、行業章程、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用”［1］后，黨的四中全會提出要“建設人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體”［2］。社區治理是基層社會治理不可或缺的組成部分，其發展的重要方向和目標是實現社區治理的法治化、現代化。社區治理的法治化要求主體的行為必須有法可依;社區治理的現代化要求轉變傳統社區管理模式，在法治化的基礎上，注重社區治理法律規范的多元化。而社區治理中軟法的出現及其功能的發揮與社區治理法治化、現代化的要求高度吻合，軟法參與下的社區治理一改傳統單一主體的管理模式，引入多元治理主體及治理方式，并在國家制定的硬法基礎上，為各類社區主體提供多樣的法律規定約束其行為及活動。因此，社區治理中軟法的研究不僅是基層社會治理研究的新方向，更是軟法研究的新突破和新進展。

一、城市社區治理中軟法的基本理論

軟法進入我國法學家的視野后引起了廣泛關注，從否認軟法是法到對軟法進行規范性研究，確認軟法的法律屬性不僅是軟法研究者不懈努力的成果，更是國家法中心主義觀念轉變的體現。法學界已經有很多學者對軟法的概念、特征等內容進行了詳細的闡述，本文將軟法構置于城市社區治理視閾下，著重研究社區治理中軟法的內涵、特征及相關理論基礎，從而為研究社區治理中軟法的作用提供基礎理論支撐。(一)城市社區治理中軟法的內涵。治理意味著政府與社會的平等合作、多元主體的協同共治，意味著法治保障下公共利益與個體權益的最優實現［3］。社區治理打破傳統社區管理單一主體模式，接納多元主體參與到社區治理過程中，鼓勵非政府主體與政府合作，協同進行社區治理活動。政府轉變職能，為多元主體提供發揮作用的空間，同時，社區自治組織、居民、社區社會組織等主體為更好的實現社區公共利益和維護社區居民合法權益，主動制定了約束自身治理活動的行為規范———即社區治理中的軟法，作為國內軟法的組成部分，城市社區治理中軟法具有獨特的內涵及特征。1．城市社區治理中軟法的界定城市社區治理中的軟法是國內社會軟法的組成部分，其具有所有軟法的基本要素，同時社區治理中的軟法因其產生及適用領域與其他社會軟法不同而具有特定的內涵。長期以來，在社區治理中占主導地位的法律規范是硬法規范，即由國家或代表國家意志的主體制定，其主要表現形式為國家制定法或國家政策，由于國家政策是代表國家意志的主體制定的，因此將其歸于社區治理硬法體系內。一方面便于對社區治理中軟法的范圍進行明確，另一方面有助于防止軟法的泛化。本文將社區治理中軟法的制定主體限定為非國家主體，也正是在此基礎上對社區治理中軟法進行界定。社區治理中軟法與硬法的區別不僅在于是否依靠國家強制力保障實施，更在于其制定主體是否為國家立法機關或代表國家意志的主體。在此基礎上將城市社區治理中的軟法界定為在社區治理過程中非國家主體制定的規范自身及相關利益主體行為且不具有強制約束力的行為規范。通過對社區治理中軟法的界定，有助于深入發掘這類軟法的特征，從而更全面地認識城市社區治理中的軟法及其在多元主體治理社區過程中發揮作用。2．城市社區治理中軟法的種類通過對社區治理中軟法的界定可以得出，社區內軟法的制定主體為非國家機關，至此限定了社區治理中軟法的范圍，就我國目前社區治理建設發展現狀來看，切實參與到社區治理活動中的主體主要包括社區居民委員會、居民、社區社會組織。這三類主體各自根據社區治理活動的需要和自身及相關利益主體的需求制定軟法規范。因此，城市社區治理中軟法根據制定主體的不同分為三類:第一，居民委員會制定的軟法，包括居民委員會治理社區事務的活動規則、章程和居民委員會工作準則等;第二，居民共同體制定的軟法，包括居民公約和業主大會決議;第三，社區社會組織制定的軟法，目前最主要的社區社會組織就是物業服務公司，它們針對各社區治理情況制定的物業管理條例。以制定主體為標準的社區軟法分類優勢在于排除了國家制定法或國家政策等硬法規范與軟法規范的混淆，同時也與在社區治理中發揮作用的習慣法、民間法及道德等規范相區別，形成更加明確的社區治理軟法種類。(二)城市社區治理中軟法的特征。城市社區治理中的軟法不僅不同于硬法，也與其他國內社會軟法具有明顯不同。社區治理中軟法與硬法的區別主要體現在制定主體上，而與其他社會軟法，如行業自律軟法或高校自治軟法的不同則表現為代表的利益主體，而軟法的柔性約束主體行為的方式更是凸顯了其與國家法、高校自治軟法的不同之處。1．制定主體的非國家性。城市社區治理中軟法作為社會軟法的組成部分，其制定主體的非國家性不僅區分了軟法與硬法，更凸顯非國家主體在基層社會治理中不可忽視的作用。尤其是在城市社區中，原本單一國家主體管理方式的失靈呼吁多元主體參與社區治理活動。這不僅要求基層政府轉變管理觀念，允許其他主體參與到社區治理活動中來，更要求政府在社區中與其他主體通過平等、協商、合作的方式共同實現對基層社會的有效治理。社區治理中三類軟法的制定主體分別是:社區居民委員會、居民共同體、社區社會組織。通過對軟法制定主體性質的分析可以看出軟法制定主體的非國家性。首先，社區居民委員會作為社區中最常見的組織形式，現行國家法律規定，居民委員會的性質是居民自治組織，并非基層政府組織部分，它通過組織本社區內居民來實現對社區治理活動的自我教育、自我組織、自我管理職能。居民共同體是社區自治最主要的主體，居民是社區中真正的主體，是社區治理活動必不可少的力量，居民通過自發組織居民會議、業主大會等形式來實現對社區的自我管理。社區社會組織是為社區居民提供公共服務的重要組織，在實踐中多以物業服務公司形式參與社區治理。這三類主體治理職能的實現和發展壯大與國家還權于社會具有重大關系，國家還權于基層社會的同時，三類主體承擔其相應的治理職能，確保了社區秩序的穩定，維護了社區和居民的利益。非國家性主體在社區治理過程制定軟法是其治理能力的重要體現，也是社區中軟法與國家法的不同之處。2．代表社區公共利益和居民權益。國家法代表廣大人民群眾的根本利益，其適用范圍廣泛，而社會自治軟法所代表的是內部成員的共同利益，其適用范圍僅限于共同體內部。在不同的社會自治軟法之間的劃分標準不僅是制定主體的不同，更在于其代表的利益主體不同。社區治理軟法以其代表的利益群體區別于其他軟法規范，例如，社區治理中軟法與行業協會自律軟法之間的區別在于:社區治理中軟法代表的社區公共利益和居民權益，而行業協會則代表的是參與其中的商業主體的共同利益。社區治理中不同種類軟法的根本目的在于通過柔性約束方式實現對行為主體行為的制約，從而維護社區公共利益和居民權益，無論是哪類主體制定的軟法都必定符合這一目的。社區中各類主體在制定軟法過程中都經過廣泛的成員參與和平等的協商，最終形成代表社區和居民整體意志的軟法規范，這些軟法規范中所體現的并非各類組織中某個人的意志，也不是多數成員意志的簡單加和，而是經過參與制定軟法規范的成員協商后達成的共識。在軟法規范內容中以規定主體權利和義務的方式實現對各方行為主體的約束和保障，從而實現對社區整體利益和居民利益的維護。3．柔性方式約束多元主體的行為。軟法曾因不依賴國家強制力保障實施而遭到質疑，經過實踐檢驗后發現，并非所有的法律規范都必須依靠強制力來實現其法律效果。社區是一個更加偏向于利用私法化解問題的領域，加之治理理念側重平等合作，在此基礎上的社區治理活動需要更為柔和的法律規范。在社區治理中，與硬法規范以命令等強制方式相比，居民委員會、居民和社區社會組織作為社區治理行為的實施者，采用軟法的柔性約束方式規范了自身及相關主體的行為，更加體現了各類軟法制定者之間、軟法制定者與實施者之間以及軟法制定者和適用者均處于平等地位，因此軟法中的各種約束力都是平權主體之間發生的效力，以相對柔和、彈性的方式更為合適。同時，軟法是各類主體通過協商一致達成共識制定的，其內容中設定的權利義務以及相應的處罰都經過主體的同意，因此對行為主體具有比硬法更直接的約束力，而軟法通過為行為者提供可選擇的行為模式實現法律的指引功能，以彈性約束方式規范主體的行為。而且與行業自律軟法或高校自治軟法相比，社區治理中的軟法柔性最強，行業協會和高校自治都會對其內部成員具有一定的處罰權限，最嚴重的甚至是剝奪資格，但社區治理中的軟法則采用更為柔和的方式對主體行為進行規范。(三)城市社區治理中軟法的理論基礎。1．“活法”理論“活法”也被稱為。“行動中的法”，其被認為是相對于“紙面上法”的法的形態。“活法”理論是奧地利法社會學家埃利希提出的。埃利希以法社會學視角考察法律與法治，他認為法律的根本在于社會生活本身，并將“活法”界定為與國家制定法相對應的在社會生活中真正起作用的各種社會規則，也就是各類社會團體的內在秩序。埃利希指出法并不均是由國家創制，諸多保障秩序之社會規范亦是法，這些不是國家創制之法謂之為“活法”［4］。社區作為社會的組成部分，約束其主體活動的法律規范除了國家制定法外還必須包括各類社會團體，如社區居民委員會、居民共同體、其他社會組織等制定的“活法”，這些“活法”就是社區治理中不同種類的軟法。“活法”理論為軟法的獨立提供了理論根基，“活法”現實存在為軟法提供了生存土壤。軟法就是國家制定法之外的法律規范。城市社區治理中的軟法規范，是社區治理共同體———居民會議、社區居民委員會等主體在國家制定法預留的空間中制定的約束居民行為、保障居民權益的法律規范。“活法”所要求的法律根植于社會也為社區中軟法起源于社區治理活動提供了合理性支持。軟法區別于國家制定法不僅局限于主體，更重要的是軟法強調并重視實際效果，在城市社區治理中也是如此，這也與“活法”理論看重法律的社會實效具有一致性，城市社區治理中的軟法是社區治理主體在治理行為中產生的各種規范。2．法律多元理論。法律多元主義是與法律中心(一元)主義(或稱國家主義、集權主義)相對應的一個概念、意味著法律不可能只有一個中心［5］。法律多元理論在處理國家法與其他法律規范的關系方面肯定在國家法之外存在其他法律規范，而且法律多元理論的重要特點是強調法律的社會效果，在國家法治理社會的同時，非國家主體制定的法律規范也同樣存在并發揮作用。我國具有歷史悠久的多元文化傳統，為法律多元性提供了良好的社會和群眾基礎，結合我國城市社區建設的具體情況，更應該注重國家法之外的軟法規范的存在與發展。法律多元理論為軟法的存在提供了最為直接的理論支持，通過法律多元理論可以看出，在國家法體系外，軟法是有存在空間及合理性的，軟法的出現打破了長期由國家壟斷的法律資源和立法權，為社區居民共同體、社會組織等非國家機構行使自治權提供了全新的途徑。尤其是在城市社區治理領域，廣泛的非國家主體———社區自治組織、社會組織及居民制定的法律規范卻發揮了重要作用。在社區治理的實踐中，國家法在制定之時就為軟法預留了空間，軟法在社區治理中也潛移默化地受到國家法的影響。同時國家法與軟法之間相互作用的實際情況也與法律多元理論相吻合，國家法與軟法并非此消彼長的關系，而是在法律邏輯上具有復雜的關聯性，并且在功能上相互補充，協調發揮作用。要在社區治理中構建軟法體系，必須借助法律多元理論，同時注重我國文化多元為軟法提供的豐富本土資源。為此不僅要重視軟法在社區治理中發揮的實際效能，更要重視軟法的理論構建，從而真正實現軟法的規范化、體系化。3．基層自治理論。基層自治中“自治”的基礎是自由、平等的基礎上形成不具有強制性的自治組織;自治的功能是自治體全體社會成員共同解決他們的公共事務，即自治能力，而不是統治和管理功能;自治的主體是自治體的全體成員［6］。我國長期以來實行的基層自治理論認為政府與社會組織之間存在二元的對立，因此通過硬法對自治組織進行規制。但隨著時代的發展，社會、文化、經濟等多元化需求增多，國家在克服政府治理不足的同時不斷轉變政府職能，將原本全部由政府承擔的社會公共服務部分轉移給社會組織，這就要求社會組織逐步健全自身職能。在城市社區治理中也是如此，國家不斷下放基層自治權，激發社區自治組織、居民共同體等主體參與社區治理的熱情，明確多元主體作為社區治理主體的地位，此時單純依靠國家制定法來規范主體的行為和保障社區居民的利益已經遠遠不夠，因此多元主體根據社區發展、維護切身利益及相關主體利益的需求制定軟法規范勢在必行。基層自治理論要求廣泛的公民參與、完善的自治組織和多元的自治規范，為軟法在社區治理中的存在提供了理論支持。同時，基層自治理論還為多元自治主體的自治權提供了堅實的基礎，制定軟法規范是社區治理主體行使自治權的重要方式，制定軟法規范不僅約束主體行為，更為多元主體發揮社區治理能力提供了新途徑。所以說，社區治理中的軟法從基層自治理論中獲取了合法性及合理性。4．協商民主理論。2000年左右，協商民主理論開始成為我國政治學、公共管理學等學科的重要研究對象。它強調在多元社會背景下，通過普通公民參與，就決策和立法達成共識。其核心要素是協商與共識。我國長期實行的以代議制民主為核心的人民代表大會制度，通過表決賦予其所制定的法律具有合法性，也正是因為國家制定法在制定環節無法充分實現公民直接參與，國家法在基層社會實施的針對性和實效性均不理想。與此相比，城市社區治理中的各類軟法由于涉及的公共利益范圍較小，其參與人數也較為有限，可以最大限度地實現社區居民參與，同時基層治理體系本身就是一種民主體系，它比管理體系更為尊重民主規則，更要求廣泛的共同參與和共同治理。以協商民主理論為基礎構建軟法體系更有利于凸顯協商民主理論的優勢，為軟法治理的合法性提供保障，實現軟法多元化社區治理的功效。而且在我國基層社區建設發展中，協商民主理論早已取得顯著的實踐成效，基層協商民主、社區選舉等都豐富了協商民主理論，并為社區治理提供了更平等的交流和溝通平臺，而社區治理中的軟法以協商民主為基石，不僅軟法相關理論獲得支撐更在實踐中完善制定軟法的過程更加理性。在收集民意的過程中，協商民主原則使得公共理性成為規范對話、交流和溝通的主要基礎，從而找到公民意見的“最大公約數”，達成民主共識［7］。而社區治理中的軟法正是通過這樣的過程達成共識，從而獲得主體內心認同和自愿服從。

二、城市社區治理中軟法的作用分析

軟法最初引起人們關注就是由于其具有顯著的實效，盡管軟法具有柔性約束力，其法條的效力結構不完整，但這并不影響軟法在基層治理實踐中發揮其應有的作用。在城市社區治理中亦是如此，因此對城市社區治理中軟法的作用進行分析不僅是研究軟法的新方向，更是探索社區新型治理模式，完善軟法理論的重要基礎。通過研究實踐中軟法在社區中發揮的實際效果發現，軟法在社區治理中的作用主要集中在三個方面。(一)軟法完善了社區治理法律體系。社區治理是公共治理理論在基層社會的重要實踐，公共治理的特點之一就是治理依據多樣化，因此，社區治理的法律依據也必須是多樣化的。目前，社區治理的法律規范多為國家制定的硬法規范，軟法的出現不僅打破了硬法的壟斷地位，也完善了社區治理法律規范體系。硬法規范多適用于政府對社區中其他主體行為的管理和約束，體現社區治理中權力的縱向行使;而軟法多以平等主體間的相互合作、相互監督等方式實現對行為主體的柔性約束，更側重社區治理中權力的橫向運行。相比傳統社區管理，社區治理更強調居民自治和多元主體參與，治理活動對法律規范提出了更高的要求，單一的法律規范無法及時回應社區治理發展的多元需求。在硬法為行為主體設定最低限度約束的基礎上，軟法為提供給行為主體更多的選擇空間，軟法以新穎多樣的形式實現了保障公平正義和維護社區秩序的法律價值。軟法制定的民主性與實施的開放性和包容性更好的為多元主體參與社區治理提供了途徑，保障了社區自治組織、居民和社會組織共同參與的多元治理模式的實現，通過制定環節的廣泛參與、協商一致和實施中所依賴的自愿遵守，實現了軟法在社區治理中的特殊規范作用。在此基礎上，硬法與軟法結合形成了完善的社區治理法律規范體系，以強制力和柔性約束力實現了對多元主體行為的規制，通過縱向管理與橫向治理協調一致的方式，實現社區治理法律規范體系的系統化和現代化。(二)軟法彌補了社區治理硬法不足。長期以來社區治理對硬法的倚重加大了社區發展對政府的需求，無形中增加了國家社會治理職能的負擔成本，同時硬法規范自上而下的運行模式導致其法律功能在逐級傳遞中減損嚴重，致使硬法對社區治理的規制效果并不理想。而且對于處于社會末端的社區，硬法以強制力保障實施的方式與以自治為主的社區治理不匹配。與此相對，在社區治理中，軟法的柔性約束方式和通過自愿服從、輿論壓力等方式保障實施等特點都克服了硬法功能的局限。硬法的穩定性和滯后性之間的辯證關系在彰顯硬法優勢的同時也暴露了硬法的缺陷。“法律的這些缺陷，部分源于它的守成，法律的‘時滯’問題會在法律制度的不同層面中變現出來，特別在社會發生危機的時候，法律常常會先于癱瘓，因為它不得不為斷裂性調整讓路;部分源于其形式結構中所固有的剛性因素或僵化性，法律具有一般性與普遍性，它就可能因此給解決個案帶來困難;還有一部分源于與其控制功能有關的限度。”［8］而軟法的靈活性則彌補了硬法滯后性的不足，在國家無法及時通過制定新的法律來化解社區治理中的問題時，軟法及時對社區治理新問題做出回應。相較硬法適用的廣泛性和普遍性，軟法則更具有針對性。因此，軟法能夠對硬法較為原則性的條文進行細化和解釋，有助于硬法在社區治理中的貫徹和執行。硬法與軟法在社區治理中的協調，一方面在于硬法對軟法的認可和包容;另一方面則在于軟法對硬法功能缺失的補充。在實現兩者充分合作的基礎上，才能更好地保障社區治理的發展和維護多元主體的合法權益。(三)軟法保障了社區自治自由。軟法的制定就是多元主體發揮自我治理能力的重要表現，也是基層社會自治的新途徑，多元主體在社區中不僅積極地參與治理活動，更要注重行為的約束和規制。國家通過硬法方式對這些主體的規制客觀上限制和降低了非國家性主體的自治熱情和自治能力，因此，通過制定軟法的方式實現自律更有助于提升主體在基層社會自治中的積極性和治理能力，從而真正實現社區自治。法律功能的真正實現更倚重法律的實施，在制定軟法為社區自治提供法律依據的基礎上，軟法在社區治理中實施的效果更能體現其保障社區自治的作用。法律規范的實施需要人們對法律的內化，如果僅僅依賴國家強制力來實施，經常會招致反感，甚至造成暴力抗法［9］。軟法通過吸納各方主體意見實現主體對軟法的內心認同，這種認同外化為主體在進行自治活動時對軟法的遵守和服從。居民作為具有“公民性”的個體，在社會生活中如何正當地行使權利、積極地履行義務，固然需要以明確的法律規則為前提，但更多地在于自我的自覺和反思。從“自覺”到“自主”，個體只有具有了抑制欲望無節制擴張的意識和能力，才能成為一個有道德的人，個體關系契約化才有可能，這本身就是成為群體生活中最基本的價值共識，也是通過商談產生規則的基礎［10］。而軟法正是主體在商談基礎上形成的行為規則。與此同時，軟法的開放性與社區自治主體多元化高度契合，軟法為自治主體提供了平等的地位和機會，并采用利益誘導等方式激勵行為主體積極加入社區自治。在參與過程中，軟法實施充分體現了居民的自治意識，從而真正實現自我決策、自我管理。軟法以不同于硬法的實施模式，更有效地實現了對社區自治主體行為的規制，以更具實效的方式提升了主體的參與熱情和自治能力，保障了社區居民委員會、居民自治權的行使，維護了社區自治的自由。

三、城市社區治理中軟法受抑之審視

通過對城市社區治理中軟法作用的剖析再次驗證了軟法作為新型基層治理規范的價值。在擴大軟法正面效應的同時必須清楚認識到現階段社區治理中軟法尚存的問題。基于社區治理實踐中軟法運行的現狀研究發現，社區治理中軟法主要存在軟法規范體系不健全、與硬法沖突及缺乏實施保障機制等不足之處，這些問題不僅抑制社區治理中軟法作用的發揮，更對軟法未來發展形成巨大阻礙。因此必須首先厘清社區治理中軟法存在的問題，才能有的放矢地提出有效解決方案。(一)軟法規范體系不健全。在城市社區治理中，相比國家法體系而言，軟法體系不健全的弊端體現在各主體制定軟法時各自為政，缺乏大局觀念，只考慮自身利益，不注重社區整體利益和各方利益的協調，從而造成軟法體系不健全，導致即使實現軟法與硬法協調合作也無法達到預期的法治目標。這些問題歸咎于軟法制定過程中忽視軟法體系的健全和軟法體系內部的協調。城市社區作為基層社會的重要組成部分，依據社區治理需要及社區居民需求，制定軟法約束主體行為及保障主體權益。隨著社區治理事務的日益復雜，社區主體多元化與利益多元化的發展，軟法數量急劇增加，但如此龐大的社區治理軟法尚未形成健全的軟法體系，從而導致社區治理軟法的泛化，甚至將根本不是軟法的社會規范納入軟法之中，這不僅減損了軟法的權威性，更影響軟法在社區治理中作用的發揮。除此之外，社區治理軟法制定形成后，缺少如同國家法的法律清理過程，造成社區治理中軟法制定主體無法及時對過時的軟法進行修改或廢除，缺乏對內容上不合理之處進行校正，更不能及時對符合實踐需求的軟法進行匯編整理，從而影響社區治理中軟法整體的協調性和統一性。社區治理軟法體系的健全并不是要求所有的軟法千篇一律，而是在統一體系內允許在制定軟法時根據不同社區實際情況制定具有地方特色、符合社區治理需要的軟法規范。但實踐中，由于全國各地社區建設情況和發展階段的不同，多數軟法存在對國家法地照搬全抄、重復國家法條文的現象，還有很多后制定社區治理軟法的社區完全套用已制定的軟法內容，忽略實際情況和自身需求，導致制定出的軟法內容上存在嚴重雷同之處，從而導致社區內軟法數量多但實際效果差。這些問題都阻礙了社區治理軟法體系的建立健全，從而在根本上影響軟法治理功能的實現。(二)存在軟法與硬法的沖突。硬法與軟法共同發揮作用是法律規范為社區治理提供法治保障的新途徑。但實踐中兩種法律規范沖突的現象時有發生。這些沖突不僅損害了法律的權威，更導致軟法作用受到抑制甚至被否定。軟、硬法之間的沖突主要表現為兩個方面:第一，軟法與硬法相違背。硬法是國家立法機關通過法定程序制定的，其創制過程始終堅持法治原則，因此其內容更具合法性、權威性，這也是硬法成為軟法基礎的原因。而軟法規范由于缺乏嚴格的制定程序、制定主體法律意識淡薄、又不具備健全的軟法實施監督機制等原因，造成在制定軟法時偏重自身利益保障，使軟法內容與硬法規定相違背，與法治精神相背離，甚至在軟法實施過程中不惜損害其他主體合法權益。這種情況的出現與軟法“先天不足”存在必然聯系，必須通過完善軟法自身來化解。第二，硬法對軟法的過度干預。行政權行使中最容易出現的問題就是權力的擴張，在行政機關執行硬法時也是如此，社區治理中原本應該由居民、自治組織自行管理的事務有時遇到行政權力的過度干預。原本硬法為軟法預留出發揮作用的空間一再被壓縮，實踐中，硬法確保社區多元主體通過創制軟法實現社區治理的空間反而成為硬法借助軟法介入社區的途徑，造成軟法在社區治理中實際作用不能充分發揮，軟法淪為行政權介入社區自治活動的工具。(三)軟法缺乏實施保障機制。軟法通過不同于硬法的柔性約束方式實現對社區治理主體行為的規范，更有利于激勵多元主體參與社區治理活動的熱情，但柔性約束力的負面效應也不容忽視。軟法實施過程中如遇到行為主體違反時卻無法獲得國家強制力保障，此時軟法的柔性約束力成為軟法實施缺乏保障機制的根源。社區治理實踐中軟法實施缺乏保障機制的表現主要有兩個方面:第一，社區治理中軟法實施缺乏有效的監督機制。目前我國社區治理中軟法在實施過程中沒有明確的監督主體，從而導致監督權落空。一方面社區治理中各類軟法不是國家立法機關制定的，因此缺乏國家對軟法實施的監督，無法形成有效的外部監督，對于居民公約的監督僅在《城市居民委員會組織法》第15條中有簡單規定，居民公約報不設區的市、市轄區人民政府或者它的派出機關備案，由居民委員會監督執行。其他社區治理中的軟法則沒有國家層面對其實施進行監督的有關規定。另一方面，社區軟法尚未形成有效的內部監督，軟法的制定主體忽視軟法實施的監督工作。社區中各類軟法制定主體多為非常設組織，無法在軟法實施的漫長過程中監督軟法的實施情況，并且在各類軟法制定之時也沒有明確軟法實施的監督主體，這就導致軟法有可能成為權力濫用的工具，甚至為不法行為提供便利。第二，社區治理中軟法缺少明確的責任主體。我國社區治理中各類軟法制定出臺后多數成為了沒人管的“孤兒”，一旦在軟法實施階段出現侵犯居民或其他主體權益的情況，沒有明確的責任主體和責任追究機制將導致軟法實效受損，甚至軟法可能成為權力濫用和逃避責任的方式。各類軟法制定者在成為社區治理主體之時就對責任承擔缺乏必要的認識，延伸至軟法制定中就表現為沒有明確主體間責任的界限的設定，從而導致軟法實施后沒有與之相匹配的責任機制，各類主體推脫責任。由于社區治理中軟法制定主體的身份并未在法律中明確規定為民事主體，尤其是居民委員會、居民共同體，因此他們創制的軟法規范侵犯居民權益時，這些主體并不具有明確的訴訟主體資格，從而導致居民受侵害的權利無法獲得救濟，而軟法規范中也未明確規定明確的責任形式。

四、實現城市社區治理中軟法作用的對策建議

(一)健全軟法規范體系。完善社區治理中的軟法體系并不是要大量地制定軟法造成軟法的冗余，而是要針對社區內現存問題和現實需要，有的放矢地制定軟法，并且保障軟法在社區治理中能夠真正地發揮實效。針對目前軟法體系不健全而呈現出的問題，可以采取下列措施:首先，同一類主體制定的軟法規范應按照制定的年份進行梳理，對已經不具有現實可行性的軟法進行廢止，對不符合實際情況的軟法規范進行修改，再依據解決社區治理中哪些具體問題對軟法進行分類，從而實現對同一主體制定的軟法在縱向和橫向上的整理。如針對社區居民委員會制定的軟法，在經過年份整理排除無效軟法后，可以分為規范其成員在社區治理工作中行為的軟法、社區公共事務治理的軟法以及調解社區內糾紛的軟法。其次，針對不同主體制定的軟法應依據軟法規范規制的問題進行整理。例如，居民共同體和居民委員會制定關于社區治理的軟法都會涉及到社區衛生問題，針對同一問題制定的軟法，要注意不同軟法之間規定內容的協調，避免出現針對同一問題存在不同的軟法規范。最后，還應對同一社區內的所有軟法進行整理匯編，這是對社區治理軟法系統化必經的過程，此項工作可由社區軟法的備案機關完成。通過上述方式對社區治理中各類軟法的系統整理能對現有社區內軟法的合法性、實用性、科學性進行檢測，同時能夠完善社區治理軟法體系，促進社區法治規范體系健全。(二)協調軟法與硬法關系。軟法與硬法構成了多樣化的社區治理法律規范體系，以各自不同的方式發揮作用。兩種法律規范之間協調不僅能夠促進基層治理法治化的發展，更能推動軟法和硬法自身的完善。在尊重硬法的同時必須重視軟法的作用。要實現軟法與硬法的協調必須做到以下幾點:第一，硬法為軟法提供基礎和空間。在社區治理中，軟法的制定必須以國家制定硬法為標準，因此硬法關于社區治理的規定是創制軟法內容的基礎。同時，硬法要給軟法提供必要的運行空間，在社區治理中，能夠由居民委員會、居民和社區社會組織通過自我管理、自我決策進行的治理活動，屬純粹的社區自治事項，因此這一領域客觀上排斥硬法規制而就由軟法來進行規制［11］。第二，軟法要杜絕與硬法內容的沖突。軟法內容上必須符合硬法為社區治理活動設定的最低標準，從而更好實現軟法維護公平正義的價值。第三，軟法要注重提高立法質量。軟法是非國家主體制定的法律規范，由于創制主體自身的局限導致軟法內容雷同、重復國家法，無法實現對硬法空白的彌補，因此必須提高軟法制定主體法律素質，同時針對社區治理中急需通過軟法規范調整的問題進行軟法創制，從而真正實現軟法的功能。第四，目前我國關于社區治理方面的國家制定法主要是《憲法》《城市居民委員會組織法》《物業管理條例》及國務院制定的其他行政法規等，至今尚未制定《城市居民委員會自治法》①，而且《城市居民委員會組織法》也明顯不適應我國城市快速發展需求，且正在修改中②。社區治理活動缺乏直接的法律保障。上述國家制定法內容上較為原則、可操作性差，急需通過軟法規定對其內容進行細化，加強可操作性。(三)建立軟法實施保障機制。在肯定軟法在社區治理中發揮作用的同時必須重視對軟法實施提供有效的保障。針對社區治理中軟法在實施保障機制方面存在的問題，必須建立軟法實施的監督機制和責任追究機制。首先，加強軟法實施的監督機制必須注重內部監督和外部監督的結合。社區治理中的軟法是治理主體自律的表現，通過軟法實現自我決策和自我管理，那么也就必須為這種自律提供保障，即制定主體為軟法設定內部監督機制，設定軟法在社區內實施應由哪些主體對其進行監督，內部監督應該包括事前監督、事中監督和事后監督。內部監督中軟法的監督主體應避免是制定主體，應該在三類軟法制定主體間形成交叉監督，居民共同體監督居民委員會和社區社會組織制定軟法的實施，而居民共同體制定的軟法由居民委員會和居民共同監督，從而形成相對完善的內部監督體系。在內部監督的基礎上，還應注重軟法實施的外部監督，即基層政府對社區治理中軟法實施的監督，《城市居民委員會組織法》規定，居民公約報不設區的市、市轄區人民政府或者它的派出機關備案，由居民委員會監督執行。其他社區治理中的軟法規范也應參照這一規定進行備案。基層政府除對軟法內容合法性的審查外，更應注重軟法實施過程監督，形成有效的外部監督。其次，完善軟法實施責任追究機制。軟法治理中的權責明晰是有效實施的保障。社區治理是多主體參與，必然導致在結果上也是多主體共享，所以當社區治理失敗時也必然是多主體承擔。因此，如果治理體系不健全，權責不明晰時，會導致治理利益分享不合理而出現治理乏力或失敗。同時，軟法實施的范式是非強制性的，或者利益誘導，或者社會壓力，所以其治理失敗的責任不同于硬法的懲罰性為主的責任，而更多是一種社會責任，或道德責任。這就要求在軟法治理中更多考慮相關主體的利益，明確治理主體權利義務，突出治理過程的程序性責任［12］，除此之外，還應注重各類軟法實施主體的責任，明確由哪些主體承擔責任，承擔什么形式的責任，從而更好地確保通過軟法的實施發揮其應有的作用。隨著我國基層治理法治化現代化發展進程的不斷推進，城市社區治理初步取得成績。重新認識軟法在城市社區治理中的特殊作用，協調發揮軟法與硬法在社區治理中的各自功能，提升城市社區多元主體治理能力，充分實現社區居民自治，既是完善社會主義基層民主自治之需，更是實現我國社會治理體系現代化應有之義。

作者:張銳智 張何鑫 單位:遼寧大學